【內(nèi)容摘要】以董事與公司的關系為基礎，英美法系國家的法人擬制說及修正的公司人格獨立理論以及大陸法系國家以法人實在說和法人代表機關說分別推演而來的董事責任體系，在董事會中心地位確立后均體現(xiàn)出其缺陷性―董事意志的突顯導致的董事濫用權力而對債權人的損害。各國紛紛以董事對債權人的責任予以修正。而我國在最近一次的公司法全面修改的契機下卻并未觸及此問題。本文從債權人與公司之契約關系出發(fā)對董事濫用公司人格進行實證和理論分析確定其制度價值進而確定為一種法定責任。

【關鍵詞】公司社會責任公司人格否認法定責任

20世紀50年代以來，大型股份公司興起，股東人數(shù)激增，股權極端分散。在公司法制度上，傳統(tǒng)的公司權力分擔體系表現(xiàn)出了明顯的不適應，因此兩大法系國家紛紛改變以往的股東會中心體制而代之以董事會中心主義，由此而產(chǎn)生了董事權力的過分膨脹，各國又紛紛引入了董事對債權人的責任以防止董事權力的濫用。然而在我國最近一次的公司法全面修改中卻并未將其納入其中，筆者認為著實是公司法的缺陷。而董事對債權人責任性質的界定，是董事對債權人責任之構成的基礎，因此本文著重筆墨從法律價值論的角度來論述董事對債權人的責任的性質。

一、兩大法系董事責任之演變

（一）英美法系

1、從董事責任的演變來看，大致可以分為以下幾個階段：

嚴格遵循法人擬制說，董事就侵權行為承擔個人責任

在早期英美公司法中，公司作為法律擬制的人只能在其公司章程所規(guī)定的范圍內(nèi)行為，公司不具有侵權行為能力。而同時董事與公司的關系是代理或信托關系，董事作為公司的代理人對侵權行為承擔個人責任。

2、法人人格獨立，公司就侵權行為承擔責任

然而依照上述邏輯處理案件，大量的侵權案件無法得到公正的解決，受害人也無法得到適當?shù)木葷?。因此英美判例法將董事機關理論強加于公司，由公司對董事的侵權行為負責。其首次案例出現(xiàn)在20世紀20年代，即Lennard’s Carrying Company v. Asiatic PetroleumCompany Ltd一案。公司獨立人格理論的確立，使得公司本身具備一定的權利能力。這種權力能力也就當然包括了公司的侵權行為能力。董事作為公司的代理人或者受信托人，其只對公司本身承擔義務，而不對公司的債權人承擔受信托義務。因此董事的責任也僅僅是對公司的責任，對公司以外的債權人則不承擔責任。當董事在執(zhí)行職務過程中對債權人造成損害時，直接由公司對債權人承擔責任

3、董事對債權人直接承擔責任

然而，即使確定了公司的侵權行為能力，但是在實踐發(fā)展中，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，在公司瀕臨破產(chǎn)之時債權人的權利在合理的情形下仍然無法得到救濟。于是首先從有關公司破產(chǎn)的特定情形開始，在判例上開始承認董事在一定情形下直接對債權人承擔責任。在美國，確立了董事在公司喪失償債能力的情況下對公司債權人承擔信托義務的原則。1981年Clarkson Company Limited v. Shaheen 一案中，該公司的債權人以該公司的董事違反了對債權人負有的信托義務為由向法院提起訴訟。審議該案的聯(lián)邦第2巡回上訴法院認為只要公司喪失償債能力，公司的董事就應當對該公司債權人負有信托義務。因此法院判決該公司的董事對該筆貸款給該公司債權人造成的損失承擔連帶責任。 這一判例所確定的原則得到了英美法系國家的普遍認可，澳大利亞法院在審理Walker v.Wimborne一案時將此原則進一步擴展。Mason法官認為，公司債權人如果僅僅滿足于其債權被公司清償，則他們將永遠受到公司將來遭受破產(chǎn)的威脅。因此，英美國家公司認為即使在公司處于非破產(chǎn)階段，即日常的持續(xù)經(jīng)營中“為了保護公司債權人的利益，不論公司的經(jīng)濟狀況如何，董事都要對公司債權人承擔持續(xù)的義務”

（二）大陸法系

1、嚴格的法人實在說，公司就侵權行為對債權人承擔責任

大陸法系國家認為公司作為一個實在的法人具備相應的民事權利能力，自然包括公司的侵權行為能力；由董事組成的董事會是公司的代表機關，其授權董事在執(zhí)行公司職務的過程中所產(chǎn)生的權利義務和責任自然的歸屬于公司。因此傳統(tǒng)公司法認為董事應對公司承擔善管義務，與此相適應，董事也只對公司承擔直接責任。然而實踐的發(fā)展，使得大陸法系國家開始逐步對嚴格的法人機關理論進行“軟化”，例外性的規(guī)定了董事對債權人的責任。

2、董事對債權人直接承擔責任

為了控制董事權力，主要大陸法系的國家在法律上明確規(guī)定了董事對債權人的直接責任。諸如：

《日本商法典》第266條之3規(guī)定：“董事執(zhí)行其職務有惡意或重大過失時，對第三人也負連帶損害賠償責任……”

臺灣《公司法》第23條也規(guī)定：“公司負責人對于公司業(yè)務之執(zhí)行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責?！?/p>

（三）董事對債權人責任的產(chǎn)生根源－董事權力的限制

關于董事的責任，兩大法系國家均從董事與公司的關系和公司在法律上的性質來推導。在兩大法系日益趨同的步伐中，不難發(fā)現(xiàn)，嚴格的法人擬制說和法人實在說均有其不足的地方。董事對第三人責任的出現(xiàn)，筆者認為實際上是英美法系法人擬制說的回歸，同時也是大陸法系國家嚴格的法人人格的修正。由于董事會中心地位的確立使得董事之權力擴張，實際上是董事之個人意志的突顯，在此情形下，在公司與債權人的關系中，原本存在的公司意志與債權人意志的協(xié)調(diào)，就演變?yōu)楣?，董事和債權人三者之間意志的協(xié)調(diào)。在公司與債權人的契約關系中實際上就出現(xiàn)了三個意志。而就公司內(nèi)部而言，大陸法系國家的法人實在說是從根本上反對兩個意志的。因此在原有的公司法原則之下有必要通過對董事權力的適度限制來保障原有的公司與債權人之間的利益關系。但這不同于公司的社會責任。

公司的社會責任也是伴隨著所有權和經(jīng)營權分離即董事實際上控制著公司的經(jīng)濟現(xiàn)象而產(chǎn)生的，雖然有著相同的產(chǎn)生背景，但本質上卻大相徑庭。董事對債權人責任的設計不是為了實現(xiàn)公司的社會責任，而是在特定情形下對董事意志（權力）的限制。首先，董事對第三人的責任是從董事原來的責任體系中演變而來的。從判例的發(fā)展來看，一開始是在公司資不抵債或瀕臨破產(chǎn)時由于債權人無法向公司追償，而為了給予債權人適當?shù)木葷龅闹贫仍O計。債權人原本是公司的債權人，而非董事的債權人；那么從公司與債權人的角度來看，這種權利和義務的配置只不過是對公司作為市場主體，在實現(xiàn)其基本的市場功能時與債權人相互作用進行利益協(xié)調(diào)的結果，是對公司在市場角色中所形成的若干關系中之一種關系的調(diào)整，以實現(xiàn)在這對關系中各方利益的均衡。而公司社會責任的目的旨在公司的行為不僅要考慮股東的利益最大化，更要考慮到其他“利益相關者”的利益。即本質上公司從其成立開始其目的就包括了對相關者利益的維護，是公司本身的意志；而董事對債權人的責任恰好是對公司意志之否認的結果。其次，關于公司是否具有社會責任，在經(jīng)濟學的范疇中仍然是各執(zhí)一詞的，然而，其發(fā)展到今天，各國學者基本上已經(jīng)認為公司的目的乃是“股東利益最大化”，因此董事應當為股東利益而行為。那么在法律制度上是否有必要安排公司的社會責任還值得商榷。因此董事對債權人責任之制度本質在于控制董事權力。

二、董事對債權人責任的制度價值

董事對債權人的責任是實踐發(fā)展的產(chǎn)物，那么此種制度究竟是為了保護誰的利益，是債權人，公司，還是兩者兼有，董事對債權人責任的性質必須以制度價值和目的為基礎來確定。從上述理論發(fā)展的評析中可以看到董事對債權人的責任是對董事權力的控制。下面從比較分析的角度來進一步說明其價值。

1、董事對債權人的責任與公司人格否認

控制董事的權力，實質上就是對董事個人意志的限制。防止董事以公司的意志來掩蓋自身的意志，從而損害相關利害關系人的利益。這其實是一種董事利用公司之獨立人格的方式。不難想象也可能發(fā)生公司利用董事以公司人格來損害債權人的情形。近年來，很多學者強調(diào)董事對債權人的責任可以起到替代法人人格否認的功能。但通說表明，目前有關公司法人格否認制度僅僅是股東濫用權利的結果，不包括董事濫用權力的情形，對于董事利用職務便利漠視公司人格對第三人造成損害的不適用。

本人也贊成這個觀點。主要原因：首先，公司人格否認制度的名稱從其產(chǎn)生時起在美國被稱為“揭開公司的面紗”，在德國被稱為“直索制度”，而我國所使用的“公司人格否認”的稱呼是不妥當?shù)?，因為將以濫用公司人格為手段的違法行為都可能被誤以為是公司人格否認。也就是說公司人格否認制度的本質是股東有限責任的突破，其手段才是濫用公司的人格。

但是本人認為董事在對債權人承擔責任的場合確實是其濫用了公司人格的結果，因此與濫用公司人格的很多表現(xiàn)相似。有關揭開公司面紗的標準在此作為董事濫用權利的實證資料未為不可，由此其可能侵犯到的利益也有實證的依據(jù)。例如，公司資本不充足，欺詐或錯誤行為等。就合同之債權人的債權被實際侵害為例，在合同成立之前，董事可能存在欺詐與債權人不自愿的狀態(tài)下簽訂了合同，此時，董事一開始就有直接侵害了債權人的意思。在合同成立之后，公司的經(jīng)營中，董事更是可以利用公司人格轉移財產(chǎn)，抽逃資金，導致公司經(jīng)營資產(chǎn)的實際減少，而間接或直接的導致債權人受到損失。

2、原有權力控制體系的缺陷

基于董事濫用權力之手段，即濫用公司的人格來損害公司的利益或者債權人的利益， 法律上雖然規(guī)定了資本三原則和破產(chǎn)情形下債權人優(yōu)先受償制度，以維護交易安全和保護債權人的利益，但是公司是以全部資產(chǎn)而非資本對公司債務負責，公司資本僅僅是形成公司資產(chǎn)的基礎，是一個靜態(tài)的概念。所以公司資本并不能表明公司資產(chǎn)的價值，當公司資不抵債時，公司債權人的利益就會嚴重受損。所以，公司資本對公司債權人而言是虛幻的，沒有多大實際意義的。 而董事在公司的經(jīng)營過程中完全有可能利用公司的人格來減少公司實際資產(chǎn)的數(shù)量。本人認為，在董事對債權人的責任方面，既然為了追求安全廢除了越權原則，債權人的利益只是在形式上獲得了保護；從越權有效的本質可以看到，該原則實際上是對公司權利能力的一種認可，保證了善意第三人有可被償付的可能。然而是否真正能夠被償付關鍵是在董事經(jīng)營中的公司的資產(chǎn)，而董事對公司所負的注意義務和忠實義務就包括董事應當維持公司的正常經(jīng)營，其對公司資產(chǎn)的維護就是維持其正常經(jīng)營的一個非常重要的方面。這取決于董事的意志。通過上述分析可知，由于董事利用公司人格濫用權力可能導致公司或債權人的利益受損，因此董事對債權人責任的制度價值在于：（1）防止董事濫用權力，保護公司利益（2）保護善意第三人的利益

三、董事對債權人責任的性質

（一）兩大法系國家有關性質的界定

在英美法系國家，司法認可了以過失侵權追究董事對第三人的責任。 體現(xiàn)了英美法系國家法律制度的靈活性。本質上是英美國家通過“公司利益原則”逐步擴大至債權人而實現(xiàn)的。在公司破產(chǎn)時，董事對公司的利益實際上已經(jīng)轉化為對公司債權人的利益?！霸诠締适鍍斈芰Φ那闆r下，債權人的利益就必須介入……實際上，這時公司的資產(chǎn)已不再是股東們——以公司為中介由董事會來經(jīng)營的資產(chǎn)，而是債權人的資產(chǎn)”這一判例所確定的原則得到了英美法系國家的普遍認可，澳大利亞法院在審理Walker v.Wimborne一案時將此原則進一步擴展。董事對公司所承擔的信義義務被轉化為對債權人的信義義務，這實際上是英美公司法上為了適應公司不斷發(fā)展的需要而在理論上的調(diào)整，即在公司瀕臨破產(chǎn)或破產(chǎn)之時董事對債權人如同對公司一樣具有信托義務。既然為公司整體利益而行為是董事的受信托義務，而公司的整體利益既包括了股東的利益，也包括了公司債權人的利益，那么董事對公司承擔的此種義務也包括了對股東和債權人承擔的義務。

大陸法系國家關于董事對債權人責任的性質在立法中并未明確，學者的觀點主要有以下三種：第一，特別法定責任說。即董事對第三人所負法律責任不同于民法所規(guī)定的侵權責任，而是由特別法即公司法所規(guī)定的。董事若對其業(yè)務執(zhí)行有惡意或重大過失，即使沒有一般侵權行為要求的對第三人的加害故意或過失，也要承擔責任。目前特別法定責任說為日本之通說。 我國臺灣地區(qū)立法也采此說。第二，侵權行為特別法說，即認為董事對第三人的責任屬侵權責任，但它是由特別法規(guī)定的；第三，特別侵權行為說，即認為董事對第三人的責任是基于特別侵權行為而產(chǎn)生。

（二）我國立法的現(xiàn)狀及建議

我國在最近一次的公司法修改中也未觸及該問題，因此學術界亦有不同的觀點：一種以王保樹教授為代表，認為董事對第三人的責任屬于法定責任。他認為，董事對公司以外的第三人沒有直接義務，即使董事違反善管義務對第三人造成損害，如無特別法律規(guī)定，也不對第三人承擔責任。同時董事對第三人責任往往不是直接損害所致，而是間接損害所致，加之第三人并非總是特定的，有時則是非特定的第三人。因此，這種責任不可能是任何類別的侵權責任。另一種觀點以張民安教授為代表，他認為董事對第三人責任應采英美過失侵權論。

本人認為首先，兩大法系制度本身的不足以及修改中的融合都說明，董事對債權人的責任只是在原有法律體系下的例外性的補充，我國屬于大陸法系國家，改變原有的理論框架采英美法系的過失侵權行為說是有難度。應考慮在大陸法系的理論框架之下來補充和完善；其次主張只有法定責任才能涵蓋其制度價值，法定責任說與侵權責任有著本質的區(qū)別，董事若對其業(yè)務執(zhí)行有惡意或重大過失，即使沒有一般侵權行為要求的對第三人的加害故意或過失，而給債權人造成損害的也要承擔責任。而侵權責任則要求對債權人有惡意，由此大量的間接損害無法包含其中，即可能導致對公司利益保護的不周。債權人首先是公司的債權人，就合同關系之債權人而言，債權人和公司之間是合同關系。公司如果違約就應當對債權人承擔無過錯責任。而公司因為侵權對債權人造成損失則要由公司承擔侵權責任，這又可能存在違約責任與侵權責任競合的情形。對于董事在合理經(jīng)營范圍內(nèi)給債權人造成損失的由公司承擔責任仍然是公司法的中心信條，只有當董事超越其合理經(jīng)營范圍以外的責任才是董事可能承擔個人責任的界限。即董事是利用了公司的人格而實際侵害了債權人。董事利用公司人格的方式，可能是為了自己利益而不顧公司利益，或者董事和公司串謀，損害債權人的利益，實際上也是為了其個人利益，因為偏離了公司本身存在的目的。一個公司的存在，本身并不是為了實現(xiàn)非法的目的。因此也損害了公司的利益。這種損害可以是直接損害也可以是間接的損害。由此，作為董事對債權人的責任要有董事對公司的惡意，對債權人則未必要有惡意或重大過失。

綜上所述，董事對債權人的責任實際上是董事違背對公司的注意和忠實義務而對第三人造成損害，包括直接損害和間接損害所產(chǎn)生的責任。這種責任無須對債權人有惡意或重大過失。是一種法定責任。只要符合構成要件就應該由董事和公司對債權人承擔并行的連帶責任。

（作者簡介：天津商學院民商法系研究生，研究方向：公司法理論與實踐研究。）