【內(nèi)容提要】由于我國目前關(guān)于舉證責(zé)任的法律規(guī)范還不夠完善，舉證責(zé)任是由原告承擔(dān)還是由被告承擔(dān)一直存在較大的分歧。因此，筆者試圖從“舉證責(zé)任的含義和性質(zhì)”及“舉證責(zé)任的分配制度”兩方面入手，對我國民事訴訟舉證責(zé)任的兩大原則進(jìn)行淺析，以期對健全我國社會主義法制起到拋磚引玉的作用。

【關(guān)鍵詞】舉證責(zé)任 誰主張誰舉證 舉證責(zé)任倒置

舉證責(zé)任是由原告承擔(dān)，還是由被告承擔(dān)，一直存在著很大分歧。鑒于此，本文擬對民事訴訟舉證責(zé)任“誰主張，誰舉證”原則和“舉證責(zé)任倒置”原則的適用談點(diǎn)初淺的看法。

一、舉證責(zé)任的含義和性質(zhì)

舉證責(zé)任最早源于古羅馬時期，其與民事訴訟相伴而生，兩者有著同樣源遠(yuǎn)流長的歷史。我國《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，確立了“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任制度。根據(jù)《現(xiàn)代漢語大辭典》的解釋，“責(zé)任”一詞本身有兩層含義：一是指分內(nèi)應(yīng)做的事；二是指做不好分內(nèi)的事，因而應(yīng)該承擔(dān)的過失。民事訴訟中的舉證責(zé)任又可稱證明責(zé)任，是指當(dāng)事人對自己提出的主張，有提出證據(jù)并加以證明的責(zé)任，在不能提供證據(jù)的情況下，應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的法律后果。它包含了四層意思：第一：當(dāng)事人在訴訟中有提出訴訟主張的責(zé)任，即“主張責(zé)任”；第二：當(dāng)事人對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)，即“提供證據(jù)責(zé)任”；第三：當(dāng)事人對自己提供的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以證明，以表明自己所提供的證據(jù)能夠證明其主張，即“說服責(zé)任”；第四：若當(dāng)事人對自己的主張不能提供證據(jù)或提供證據(jù)后不能證明自己的主張，將可能導(dǎo)致法院作出對自己不利的判決，即“不利后果負(fù)擔(dān)責(zé)任”。如：甲主張他曾某年某月某日借款5萬給乙，但由于借據(jù)丟失，同時乙又矢口否認(rèn)借款事實(shí)，故甲主張的借款事實(shí)無法確定，在這種情況下，法院判決甲敗訴。舉證責(zé)任的適用對象是案件實(shí)體事實(shí)，并且是真實(shí)性還未確定或存在爭議的案件實(shí)體事實(shí)。因此，對于司法認(rèn)知的事實(shí)、眾所周知的事實(shí)、當(dāng)事人訴訟上自己承認(rèn)的事實(shí)等，由于其真實(shí)性已經(jīng)得到了確認(rèn)或者不具有爭議性，所以無須該事實(shí)主張者承擔(dān)行為舉證責(zé)任，除非對方當(dāng)事人提出充分反正、發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)或者合法撤回自認(rèn)等。

關(guān)于民事訴訟舉證責(zé)任的性質(zhì)，法學(xué)界向來縱說紛紜，主要有以下一些觀點(diǎn)：（1）權(quán)利說；（2）義務(wù)說；（3）責(zé)任說等。第一種“權(quán)利說”認(rèn)為：提出證明主張和提供證據(jù)以及進(jìn)行訴訟辯論，都可以看作當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。第二種“義務(wù)說”認(rèn)為：舉證責(zé)任包含有風(fēng)險負(fù)擔(dān)的訴訟義務(wù)，當(dāng)事人提出主張、提供證據(jù)、進(jìn)行說服的行為是當(dāng)事人的義務(wù)，因?yàn)榉ü僭瓌t上不能代替當(dāng)事人的舉證行為，當(dāng)事人必須履行舉證義務(wù)，否則，訴訟結(jié)果對他不利。第三種“責(zé)任說”認(rèn)為：在訴訟中，當(dāng)事人負(fù)有主張責(zé)任、提供證據(jù)責(zé)任、說服責(zé)任，如果當(dāng)事人沒有履行這些義務(wù)或者由于客觀因素導(dǎo)致案件事實(shí)真?zhèn)尾幻?，都要將由此產(chǎn)生的不利實(shí)體后果判決給當(dāng)事人承擔(dān)。實(shí)際上舉證責(zé)任作為一個涵義豐富的概念，它的性質(zhì)很難籠統(tǒng)地用權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任來加以概括。筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任不僅僅是當(dāng)事人提供證據(jù)證明自己主張的訴訟行為，也不僅僅是當(dāng)事人的一種義務(wù)或責(zé)任，更不是當(dāng)事人的一種權(quán)利，舉證責(zé)任是一項(xiàng)訴訟法上的證據(jù)制度。一種用來確定爭議事項(xiàng)或主張能否成立，進(jìn)而確定勝訴或敗訴的制度。根據(jù)這種制度，如果法律要求特定當(dāng)事人對某一爭議事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任，該當(dāng)事人就有責(zé)任提供證據(jù)證明該爭議事項(xiàng)存在或不存在。如果當(dāng)事人提不出證據(jù)或提出的證據(jù)不可采信，或者該當(dāng)事人提出的證據(jù)與對方當(dāng)事人提出的證據(jù)相比不具有優(yōu)勢，該當(dāng)事人就將敗訴。而對不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人來說，不能提供充分證據(jù)的，不一定敗訴?？梢?，承擔(dān)舉證責(zé)任意味著承擔(dān)更重的舉證負(fù)擔(dān)，同時，也承擔(dān)更大的敗訴風(fēng)險。在民事訴訟中，設(shè)立舉證制度，對于人民法院公正地裁判民事糾紛案件，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，落實(shí)舉證責(zé)任，提高人民法院的辦案效率和質(zhì)量具有很重要的作用。

二、舉證責(zé)任的分配制度

舉證責(zé)任的分配是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將證明責(zé)任在當(dāng)事人雙方之間進(jìn)行分配，主要解決對證明對象應(yīng)由誰來承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證責(zé)任的分配制度，它可以追溯到羅馬法時代。羅馬法尚未形成具體的標(biāo)準(zhǔn)，而是提出了一些具有高度包容性的原則。羅馬法初期，當(dāng)時法學(xué)家提出了兩大遵循原則，即一是“原告應(yīng)負(fù)舉證義務(wù)”二是“舉證義務(wù)存于主張之人，不存于否認(rèn)之人”。雖然兩大原則側(cè)重點(diǎn)不同，實(shí)為異曲同工，均主張舉證的責(zé)任由提出主張的人承擔(dān)，而不是由否認(rèn)主張的人承擔(dān)；原告不盡舉證責(zé)任時，應(yīng)為被告勝訴的裁判?，F(xiàn)代關(guān)于舉證責(zé)任的理論學(xué)說縱多，然而萬變不離其宗。羅馬法上關(guān)于舉證責(zé)任的概念內(nèi)涵及分配原則都是后世理論的起點(diǎn)和基礎(chǔ)，就我國的舉證責(zé)任分配制度而言，我國總體上屬于大陸法系類型的國家，我國民事訴訟法中關(guān)于舉證責(zé)任的分配主要有以下兩種情況：

（1）舉證責(zé)任分配的一般原則：誰主張，誰舉證。

我國《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。實(shí)行的是“誰主張，誰舉證”的制度。對這一制度可作如下理解：第一，當(dāng)事人都有舉證責(zé)任，無論是原告、被告、共同訴訟人、訴訟代表人，還是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，都有責(zé)任對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)并加以證明，不能提供證據(jù)加以證明的，就要承擔(dān)不利于自己的法律后果，就可能敗訴。尤其是主張者提出有利于自己不利于對方的主張時，則更強(qiáng)調(diào)誰主張，誰主證。如：以上案件事實(shí)，甲在法庭上只要而且必須提出合法借據(jù)，則甲與乙之間的借款民事關(guān)系事實(shí)成立，證據(jù)充分、齊全，案情明確清楚，這樣甲才能勝訴。第二，當(dāng)事人只對自己提出的主張所依據(jù)的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；第三，舉證責(zé)任可以轉(zhuǎn)換，在訴訟進(jìn)行中并非始終由一方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，而且可能相互轉(zhuǎn)移。這一制度并不是絕對的。在訴訟中，原告一般為事實(shí)主張者，如果完全由原告承擔(dān)其所主張的事實(shí)的證明責(zé)任，有時會顯示公平。比如：在有些情況下，被告方控制著證據(jù)，此時仍然讓原告負(fù)責(zé)與此相關(guān)的事實(shí)證明責(zé)任，必然會不合理地加重原告的訴訟負(fù)擔(dān)。如：在醫(yī)患糾紛中，醫(yī)方因醫(yī)療不當(dāng)造成患者傷殘，患者要求賠償時，因患者處于弱勢地位，無法提供被告醫(yī)療過錯的證據(jù)，如一味強(qiáng)調(diào)原告主張賠償權(quán)利應(yīng)由原告舉證就難于公正地處理這類案件，出現(xiàn)當(dāng)事人怠于不舉證或舉證不及時，法院包攬調(diào)查取證既造成訴訟拖延，案件積壓，從而影響訴訟的效率，又不利于促使當(dāng)事人積極、充分地提交證據(jù)供法官全面審查，衡量并據(jù)此作出判決，從而影響訴訟公正。 因此，我國法律規(guī)定，在某些情況下使用舉證責(zé)任倒置的制度，讓距離證據(jù)更近，更有能力收集證據(jù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)該說這是公平又經(jīng)濟(jì)的，是訴訟公正和效率等價值在舉證責(zé)任方面的具體體現(xiàn)，并且也有助于實(shí)現(xiàn)訴訟目的。

（2）舉證責(zé)任分配的特殊原則：舉證責(zé)任倒置

按照舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，往往對于一些特殊情形下的侵權(quán)行為難以做到“誰主張，誰舉證”，在這種情況下就可以參照舉證的難易程序，與證據(jù)距離以及是否有利于損害的預(yù)防和救濟(jì)適用舉證責(zé)任倒置。這樣可以適當(dāng)減輕侵權(quán)行為受害一方的舉證負(fù)擔(dān)，當(dāng)然也是符合程序公正原則的。

舉證責(zé)任倒置是運(yùn)用在特殊類型的民事訴訟案件中，將本屬于原告承擔(dān)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)由被告承擔(dān)，通俗地說，也即誰主張，誰之對方承擔(dān)舉證責(zé)任。如果被告不能完成其反駁證明，則該主張成立，由被告承擔(dān)不利訴訟后果。我國《民法通則》和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的有關(guān)條款對舉證責(zé)任倒置的問題曾經(jīng)做出過規(guī)定。但是，總體上顯得不夠明確，有的時候缺乏可操作性，因此，2001年12月21日最高人民法院通過的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中對此問題進(jìn)一步加以規(guī)定：1、因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同類產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)責(zé)任；2、高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；3、因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；4、建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任；5、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物的飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任；6、因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任；7、因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；8、因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。在勞動爭議案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。此外，有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。可以說，最高人民法院的這項(xiàng)司法解釋對舉證責(zé)任的倒置的規(guī)定是十分詳盡的，也是很合理的，充分考慮了具體案件的差別，其中有很多較新的內(nèi)容，它對現(xiàn)行民事訴訟制度進(jìn)行了重大改革。

通常情況下，舉證責(zé)任是倒置給被告。但是，在特殊情形下舉證責(zé)任倒置并非倒置給被告而是原告。比如，根據(jù)我國《海商法》第五十一條中的規(guī)定，在責(zé)任期間貨物發(fā)生的滅失或者損壞是由于“火災(zāi)”造成的，承運(yùn)人不負(fù)賠償責(zé)任，但是由于承運(yùn)人本人的過失所造成的除外。被告承運(yùn)人對“火災(zāi)”免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任，屬于舉證責(zé)任分配的一般原則。對此火災(zāi)，被告本應(yīng)證明其屬于不可抗力而非由主觀過錯所致，但是立法者基于保護(hù)和鼓勵本國人投資航海事業(yè)這一國際通行的本國航運(yùn)公共政策，規(guī)定被告只要證明客觀上發(fā)生火災(zāi)，免責(zé)事由即初告成立。原告索賠人本來無需證明被告存在過失而只需證明貨物在運(yùn)輸過程中遭到損害，但是原告必須證明該火災(zāi)是由被告過失所致才可獲得勝訴，對此原告所承擔(dān)的舉證責(zé)任則是由被告方倒置而來的。

綜上所述，在現(xiàn)代民事訴訟中，舉證責(zé)任的分配有兩項(xiàng)原則，第一原則：主張的肯定者，負(fù)有舉證責(zé)任；主張的否定者，不負(fù)舉證責(zé)任，即“誰主張，誰舉證”，普通民事訴訟案件都是適用這一分配原則。第二原則：主張的肯定者，不負(fù)有舉證責(zé)任；主張的否定者，負(fù)舉證責(zé)任，即“舉證責(zé)任倒置”，這一分配原則主要適用于前述特殊領(lǐng)域中的民事訴訟。第一原則與第二原則正好相反，第一原則是主要的、普遍的，第二原則是對第一原則的補(bǔ)充和例外。從第一原則過度到第二原則的發(fā)展過程中，主張事實(shí)一方的舉證責(zé)任逐步減輕，原被告雙方的舉證責(zé)任逐步得到合理的分擔(dān)。

三、舉證責(zé)任免除

所謂舉證責(zé)任的免除是指就某一事實(shí)主張免除當(dāng)事人雙方的舉證責(zé)任。對于眾所周知的事實(shí)，無須舉證，不承擔(dān)舉證責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條規(guī)定：下列事實(shí)當(dāng)事人無需舉證證明，（一）眾所周知的事實(shí)；（二）自然規(guī)律及定理；（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能推定出的另一事實(shí)；（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的判決所確認(rèn)的事實(shí)；（五）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效判決所確認(rèn)的事實(shí)；（六）已為有效公證文書所證明的事實(shí)。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。

總體上說，舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)由法律明確規(guī)定，尤其是由實(shí)體法加以規(guī)定，我國目前關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)范是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，這就要求我國法律在立法上增加舉證的規(guī)范，這樣才有利于法官在審判實(shí)踐中更好地掌握和分擔(dān)當(dāng)事人的舉證責(zé)任。有關(guān)舉證責(zé)任的分配，法律有明文規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依明文規(guī)定，在法律和有關(guān)的司法解釋沒有規(guī)定的情形下，法官對此應(yīng)當(dāng)具有自由裁量權(quán)，法官可以根據(jù)公平的原則和誠實(shí)信用的原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定證明責(zé)任。

（作者簡介：楊元芳，四川師范大學(xué)成都學(xué)院；楊岷鷺，四川資陽師范學(xué)校。）