姚　遙

2005年底開始審議的《行政強(qiáng)制法(草案)》瞬間就成為社會(huì)熱點(diǎn),正如中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院的何兵教授所言，“我國(guó)的行政立法，往往是基于社會(huì)公眾的強(qiáng)烈需求之后開始著手進(jìn)行的?！薄缎姓?qiáng)制法》即是又一次回應(yīng)了公眾的強(qiáng)烈吁求。

中國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中規(guī)定的各種行政強(qiáng)制措施名稱多達(dá)200多種。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任信春鷹在作草案說明時(shí)曾表示，由于沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范，一些行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中，既存在對(duì)某些嚴(yán)重違法行為缺乏強(qiáng)制手段處理不力的情況，也存在行政強(qiáng)制手段濫用的情況。已經(jīng)被近乎“妖魔化”的城管部門、民眾上訪反映問題焦點(diǎn)之一的強(qiáng)制拆遷，都將列入《行政強(qiáng)制法》所要調(diào)整的框架之中。

強(qiáng)制是政府的合法暴力，如果暴力不合法化，那么對(duì)于公民存在的潛在威脅太可怕了，何兵說。而控制暴力的方式，就是將強(qiáng)制程序化。程序化，事實(shí)上是所有行政法的核心，因?yàn)榭刂普闹饕侄危褪浅绦蚩刂啤?/p>

1989年，中國(guó)行政立法的里程碑

中國(guó)社會(huì)變革的速度，往往出乎所有預(yù)言家的想象。在中國(guó)第一位法制局局長(zhǎng)陶希晉，以及法學(xué)家江平等人的推動(dòng)下，《行政訴訟法》于1989年4月4日在七屆全國(guó)人大第二次會(huì)議通過。

而僅僅在5年前，依舊沿用蘇聯(lián)法律觀念的1984年版《中國(guó)大百科全書法學(xué)》中，中國(guó)的法學(xué)家們還將行政訴訟定義為在西方資本主義國(guó)家中的特定行為。在行政訴訟制度的推動(dòng)下，1993年國(guó)務(wù)院總理在向人大作工作報(bào)告時(shí)提出了“依法行政”。

1995年9月30 日，《行政訴訟法》頒布5周年的紀(jì)念日上，山東陽(yáng)谷縣農(nóng)民周廣立上縣城趕集，在汽車站，一份《民可以告官》的宣傳材料遞到他手中，遞材料的是陽(yáng)谷縣法院行政訴訟庭副庭長(zhǎng)鄭江昌。

“有冤案沒有？民可以告官?！笨h法院在大街上擺了3張宣傳桌。民可以告官？當(dāng)時(shí)對(duì)行政訴訟還一無所知的周廣立半信半疑：“我村有個(gè)罰款的案子，琢磨著怪冤的，可不可以告？”“這符合立案條件，可以告！”鄭告訴周廣立。

半年前周廣立的一個(gè)老熟人周脈杰的妻子被當(dāng)?shù)亻Z樓鄉(xiāng)政府計(jì)生辦以“假結(jié)扎”為名關(guān)黑屋并罰款800元。四處上訪也沒有得到一個(gè)說法，最終反而成了當(dāng)?shù)氐挠?jì)劃生育重點(diǎn)管理對(duì)象。

知道行政訴訟法后，兩人一壯膽決定豁出去了，周廣立作為周脈杰的代理人，在縣法院和縣司法所的指導(dǎo)下，最終將閆樓鄉(xiāng)政府告上法院。

堂堂鄉(xiāng)政府竟被幾個(gè)農(nóng)民推上被告席！閆樓鄉(xiāng)政府又急又惱，接到起訴狀副本后，馬上派出工作人員反復(fù)“教育”兩個(gè)農(nóng)民。兩個(gè)鐵了心的農(nóng)民就是堅(jiān)持不撤訴，僵持到開庭前幾天，鄉(xiāng)政府上門退回了罰款。

這起訴訟之后，原本只是碰碰運(yùn)氣的周廣立，踏上了職業(yè)的行政訴訟之路，被一些地方官員稱為“刁民”，免費(fèi)替雇不起律師的農(nóng)民和各政府部門反復(fù)相見于法庭之上。

行政訴訟制度正式建立之后，案件數(shù)量直線上升，類似周廣立一樣主攻行政訴訟的土律師遍地開花，政府的行政行為，受到來自民間的司法監(jiān)督，民告官很快不再成為新聞。

中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)應(yīng)松年介紹，《行政訴訟法》第一次提出了行政機(jī)關(guān)必須依法辦事，行政行為必須有事實(shí)依據(jù)、有法律根據(jù)和符合法定程序。更有人表示，我國(guó)當(dāng)代法治政府的真正開始建設(shè)，是從《行政訴訟法》的頒布開始的。

從監(jiān)督到規(guī)范，政府行政程序化

從《行政處罰法》、《行政許可法》的頒布實(shí)施，到《行政強(qiáng)制法》的草案提出，剛好經(jīng)歷了10年。這一個(gè)10年，是我國(guó)政府行政從“重實(shí)體、輕程序”、重視權(quán)力得失而忽視權(quán)力運(yùn)行過程的傳統(tǒng)思維中逐步解放的10年。

在《國(guó)家賠償法》制定以后，行政法界就考慮應(yīng)該制訂一部行政程序法，基于社會(huì)條件還不成熟，他們先將對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)影響最大的幾個(gè)行為單獨(dú)列出來，首先解決這幾個(gè)方面的程序問題。當(dāng)時(shí)認(rèn)為在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下對(duì)市場(chǎng)發(fā)展影響最大的行政權(quán)主要包括：行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可、行政收費(fèi)，而對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)影響最大的是行政處罰。

頒布于1996年的《行政處罰法》，被譽(yù)為中國(guó)當(dāng)代行政法治理念的一個(gè)飛躍。有學(xué)者認(rèn)為，這是我國(guó)第一次將行政中的程序放在比管理更重要的位置。

一直以來，我國(guó)行政處罰的權(quán)力不是由法院行使，而是政府機(jī)關(guān)自由設(shè)定和實(shí)施。《行政處罰法》解決的第一個(gè)問題就是設(shè)定權(quán)的問題，避免任何一級(jí)政府部門隨時(shí)隨地隨心所欲地設(shè)定行政處罰，甚至隨意設(shè)置人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的處罰。處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)范，極大避免了基層政府翻著花樣的罰款創(chuàng)收，在部分地區(qū)，行政罰款占財(cái)政收入50%以上的局面成為歷史。

《行政處罰法》第二個(gè)重大突破是在程序規(guī)定上相當(dāng)完善，有了一般程序、簡(jiǎn)易程序，可以供其他法律模仿，不遵守正當(dāng)程序，行政處罰無效。而處罰法強(qiáng)調(diào)了處罰的時(shí)候重大問題要進(jìn)行聽證，首次設(shè)立了專門的聽政程序。當(dāng)初花了極大力氣排除反對(duì)意見引入的聽證制度，著陸中國(guó)后在短短數(shù)年間便迅速傳播開來。

處罰制度規(guī)范之后，我國(guó)面臨的最大問題就是政府失靈，要回歸市場(chǎng)，放松管制，2003年《行政許可法》的頒布初步實(shí)現(xiàn)了政府職能的轉(zhuǎn)變，形成了控制政府權(quán)力模式的行政法。

在我國(guó)傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，政府的作用曾經(jīng)是全方位的，不僅要維護(hù)公共秩序和社會(huì)利益，而且普通百姓的衣食住行也由政府安排。于是，政府的職能日益增加，機(jī)構(gòu)不斷膨脹，地位日趨顯赫，行使權(quán)力自然沒有任何邊界可言。事與愿違，這種“萬能政府”只是傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)造就的一個(gè)神話，也是人治社會(huì)的一個(gè)顯著標(biāo)志。河南省鄭州市曾經(jīng)發(fā)生的市區(qū)兩級(jí)“饅頭辦”為了審批權(quán)相互爭(zhēng)吵，甚至發(fā)展到動(dòng)手地步的故事，就是神話破滅的典型例子。

公民權(quán)利的救濟(jì)

沒有救濟(jì)的權(quán)利，就不是權(quán)利。僅僅是對(duì)于行政權(quán)限的設(shè)定和規(guī)范，并不能阻止非法的行政行為的產(chǎn)生，當(dāng)政府非法使用權(quán)力侵害到公民權(quán)利的時(shí)候，公民應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)？

僅僅依靠《行政訴訟法》可以在一定程度上得到救濟(jì)，但是1989年制定的行政訴訟法在原告人資格，受理案件范圍等等方面的種種限制，并不能夠完全滿足公眾的需求，同時(shí)，訴訟的經(jīng)濟(jì)成本、與政府直接對(duì)立的成本都極大限制了訴訟法的救濟(jì)效果。

在這種背景下誕生的《行政復(fù)議法》，使行政救濟(jì)制度在原有的基礎(chǔ)之上又有了較大的發(fā)展，不僅增加了可以申請(qǐng)復(fù)議的具體行政行為范圍，還規(guī)定了一部分抽象行政行為也可以通過行政復(fù)議進(jìn)行審查，拓展了公民權(quán)利保護(hù)和行政權(quán)受監(jiān)督的范圍。

行政復(fù)議的好處不僅在于不收費(fèi)，而且在于有心人通過發(fā)掘，將行政復(fù)議與行政訴訟結(jié)合成為組合牌，以最低的成本糅合了內(nèi)部監(jiān)督和司法監(jiān)督。

比如內(nèi)蒙古草原地區(qū)，草場(chǎng)屬集體所有，但是長(zhǎng)期以來，牧民們卻沒有土地所有證，關(guān)于草原使用的規(guī)定雖然深入人心，卻無法用來阻止草場(chǎng)被非法征用、開礦、建化工廠。要想阻止草原被非法征用，牧民首先需要證明自己擁有土地所有權(quán)，盡管國(guó)家有相關(guān)的法律規(guī)定，可是絕大多數(shù)牧民從未擁有過集體土地所有權(quán)證。

由于一些職能部門有意不發(fā)土地證，于是牧民們先申請(qǐng)行政復(fù)議，要求發(fā)放土地證；而職能部門無合法理由說明不能發(fā)放土地證，對(duì)牧民的復(fù)議只能不理不睬；但是，只要復(fù)議的時(shí)限一到，牧民們就可以以職能部門行政不作為將職能部門告上法庭。有記者曾將這個(gè)方法廣為推廣，在沒有更好維權(quán)辦法的情況下，這個(gè)方法是最實(shí)用的。

而緊接著復(fù)議法的《國(guó)家賠償法》，其所帶來的觀念突破更是遠(yuǎn)超其實(shí)質(zhì)意義。從社會(huì)契約論發(fā)展而來的人民主權(quán)學(xué)說，徹底顛覆了傳統(tǒng)的國(guó)家與公民的關(guān)系，使國(guó)家不再是凌駕于社會(huì)之上的特殊力量，國(guó)家與人民之間不再是統(tǒng)治和被統(tǒng)治的關(guān)系，而是被委托和委托的關(guān)系，國(guó)家及其官吏必須執(zhí)行和遵守人民制定的法律，違法者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

《國(guó)家賠償法》的出現(xiàn)，意味著國(guó)家走下神壇。我國(guó)《國(guó)家賠償法》不僅將國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的違法行為納入規(guī)定，同時(shí)也將國(guó)家機(jī)關(guān)本身納入規(guī)定，承認(rèn)國(guó)家機(jī)關(guān)本身也會(huì)違法侵權(quán)，極大突破了“主權(quán)豁免”等觀念的影響。

在各地媒體的“第一例某某復(fù)議案”、“第一例某某賠償案”的報(bào)道中，我國(guó)行政救濟(jì)制度走向成熟。

呼吁行政公益訴訟制度

從立法理念而言，我國(guó)的行政法規(guī)并不落后，但是在現(xiàn)實(shí)中的執(zhí)行狀況，我國(guó)的行政法部分就差多了。分散立法導(dǎo)致的法條之間相互矛盾，立法之時(shí)未能周全考慮到的所有可能情形，因此，在努力搭建行政法框架的同時(shí)，也需要對(duì)既有的法律進(jìn)行不斷的完善。

公布最早的行政訴訟制度已經(jīng)在實(shí)踐中暴露出太多的弊端，因?yàn)楣娖毡閷?duì)于行政訴訟信心不高，個(gè)別地區(qū)行政案件的數(shù)量出現(xiàn)過負(fù)增長(zhǎng)，法院迫于壓力受理行政案件率低，原告非正常撤訴率偏高，《行政訴訟法》的修改已經(jīng)列入立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)劃中。

《行政訴訟法》修訂中最值得關(guān)注的是，有可能首次加入行政公益訴訟制度。行政公益訴訟制度在日、美發(fā)育最為成熟，通過擴(kuò)大訴訟原告的資格，使得行政機(jī)關(guān)的行為如果侵害到公共利益時(shí)，公眾有充分的渠道通過司法途徑監(jiān)督行政行為。

目前，國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)、行政壟斷性行業(yè)、環(huán)境污染等方面，社會(huì)矛盾較為尖銳，而可以利用的外部監(jiān)督手段為零。僅大江大河污染案件，在松花江水污染事件之后，我國(guó)媒體所披露的大型水污染事件接連發(fā)生數(shù)起。

在松花江水污染事件發(fā)生后，北京大學(xué)法學(xué)院的汪勁教授和賀衛(wèi)方教授等提出過環(huán)境賠償訴訟，自費(fèi)代理松花江、松花江鱘鰉魚和太陽(yáng)島向黑龍江省高級(jí)人民法院起訴中石油等，要求法院判決被告賠償100億元人民幣，用于設(shè)立松花江流域污染治理基金。

遞交訴狀后，幾位法學(xué)教授在寒風(fēng)中等到的答復(fù)，卻是黑龍江省高級(jí)人民法院立案庭作出的不受理本案的口頭決定。在越來越多被損害的公共利益面前，行政公益訴訟制度任重而道遠(yuǎn)。

另一部《國(guó)家賠償法》雖然在理念上創(chuàng)新頗多，但是由于法條的規(guī)定中，更多偏重于設(shè)定不屬于國(guó)家賠償?shù)姆秶?，納入賠償?shù)姆秶^小，賠償標(biāo)準(zhǔn)偏低，而被一些人戲稱為國(guó)家不賠法。

陜西涇陽(yáng)縣農(nóng)家少女麻旦旦被污蔑為賣淫女，被涇陽(yáng)縣公安局蔣路派出所的干警刑訊逼供，并限制人身自由23小時(shí)，最終真相大白后，麻旦旦提出國(guó)家賠償，要求賠償精神損害費(fèi)500萬元，而法院最終認(rèn)定的賠償金額為74.66元。這個(gè)經(jīng)典判決以及其他同類判決，促使了行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)界開始反思我國(guó)的國(guó)家賠償制度。

法學(xué)家們的目標(biāo)不僅在于通過制定《行政強(qiáng)制法》、《行政程序法》搭建行政法治的框架，同時(shí)也在于積極地對(duì)現(xiàn)行法律提出修改完善建議，促進(jìn)其對(duì)政府權(quán)力的限定與公民權(quán)利的保障。因此，近期大量正在修訂熱議中的行政法將決定公眾是否能夠在行政法的保護(hù)下得到最大化的利益，和享受最和諧的社會(huì)秩序。

從1989年的試水民告官，到2010可能完成的規(guī)范所有政府行政程序，這一轉(zhuǎn)變過程中，行政法基本完成從突出政府管理向強(qiáng)調(diào)為公眾提供服務(wù)的轉(zhuǎn)變。個(gè)人與政府之間的關(guān)系從完全不平等，到互相平等，從萬能政府過渡到有限政府的雛形，我們只用20年，成績(jī)是巨大的。

法學(xué)家應(yīng)松年幾乎參與過每次行政法的起草，而他最大的心愿，是促進(jìn)《行政程序法》的出臺(tái)?！缎姓绦蚍ā吠ㄟ^之后，我國(guó)的行政法治框架將基本完成，政府所有行政行為都將有法可依，有章可循，通過對(duì)行政權(quán)力的運(yùn)行過程進(jìn)行正當(dāng)程序控制，來確保其公正、高效行使。

如果《行政程序法》能夠順利制定通過，我國(guó)的行政立法將基本告一段落。