摘要：在當(dāng)今司法改革和發(fā)展的進(jìn)程中，私人偵探在中國的發(fā)展雖然尚缺乏適法性和可操作性，但是其卻有-在中國存在的合理性和必要性，只有根據(jù)中國自身國情，確立其合法地位，在改革中層層推進(jìn)。保證私人偵探健康有序的發(fā)展，成為完善我國司法制度，保護(hù)公民合法權(quán)益的有力補充。

關(guān)鍵詞：私人偵探；私力救濟；法律規(guī)范

中圖分類號：DF8

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004－0544(2006)03－0114-02

自1850年美國的阿倫·平克頓在芝加哥創(chuàng)建了美國第一家私人偵探所以后，私人偵探在近一百多年的發(fā)展過程中已經(jīng)有了長足的發(fā)展。目前為止，私人偵探在維護(hù)社會安定，打擊違法犯罪等丑惡現(xiàn)象過程中的確起到了不小作用，但是，福爾摩斯是否能在中國生根發(fā)芽呢?

一、私人偵探在中國出現(xiàn)的合理性和必要性

(一)私人偵探是對被害人公力救濟的有力補充

私人偵探不是代表國家行使專門的偵查調(diào)查權(quán)，其行為是基于一種委托人委托的契約，而且是具有有償性的，是一種私立救濟。而享有偵查權(quán)的國家機關(guān)代表國家行使偵查權(quán)，維護(hù)國家利益，懲罰犯罪，保護(hù)人民，是公力救濟的表現(xiàn)。其救濟的能量和質(zhì)量較之私人偵探要大得多。但是是否一切合法利益都能通過公力救濟得到保護(hù)呢?顯然不能，因為偵查機關(guān)的公力救濟總是有一定的范圍和條件的。社會個體任何需要保護(hù)的權(quán)利并不都能得到滿足，必須依靠私人偵探的私立救濟加以補充。

首先只有達(dá)到犯罪的程度才能引起國家警察機關(guān)的公權(quán)偵查的開始。大量的沒有達(dá)到犯罪的事實包括一些違法事實，則要通過國家的司法權(quán)來進(jìn)行救濟。而民事司法這一權(quán)力要求提出保護(hù)的一方自己尋找證據(jù)來支持自己的請求，否則就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，即不能得到公權(quán)的保護(hù)。而社會個體的另外一些要求如調(diào)查某一企業(yè)的信譽度，公安機關(guān)更是無法給予支持，而調(diào)查是為了保護(hù)社會個體的交易安全，可見這個時候的公力救濟仍然無法實現(xiàn)。

其次即使達(dá)到了犯罪的程度，刑事公力救濟也并非面面俱到。對于公訴案件來說，警察資源是有限的，有限的警力資源每年面臨大量的刑事案件難免在處理時捉襟見肘，案件拖延，喪失戰(zhàn)機，導(dǎo)致案件陷入僵局最終無法偵破。而且在現(xiàn)實中，由于偵查機關(guān)片面追求破案率，大量有案不立、先破后立的違法行為出現(xiàn)也都導(dǎo)致了公民的權(quán)利保護(hù)無法實現(xiàn)。

私人偵探的出現(xiàn)正是由于以上原因，成為了公民維護(hù)自身利益的一種權(quán)利保護(hù)的延伸，使被害人的權(quán)益能夠得到充分的救濟。

(二)私人偵探是對被追訴對象訴訟平等地位的強力支持

司法獨立、審判中立、控辯對抗等被認(rèn)為是刑事訴訟中實現(xiàn)追訴犯罪和保障人權(quán)雙重目的的根本要求。其中控辯之間的有效對抗依賴于控辯雙方訴訟武器平等，特別是要求賦予犯罪嫌疑人更多的防御權(quán)。犯罪嫌疑人的防御權(quán)又包括消極的防御權(quán)和積極的防御權(quán)，其中積極的防御權(quán)就要求給予犯罪嫌疑人更多的辯護(hù)權(quán)，重點在于給予犯罪嫌疑人及其律師更多的、更有效的調(diào)查取證權(quán)，以證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者具有從輕、免除情節(jié)之目的。我國傳統(tǒng)的刑事訴訟結(jié)構(gòu)是職權(quán)主義的訴訟結(jié)構(gòu)，而偵查取證階段則更呈現(xiàn)出強職權(quán)主義色彩，根據(jù)刑事訴訟法第八十九條規(guī)定：公安機關(guān)對已經(jīng)立案的刑事案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行偵查，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。從中可以得出刑事訴訟法對偵查程序規(guī)定了雙重目的：一是偵查職能，即偵查、調(diào)查收集證據(jù)材料，緝捕犯罪嫌疑人。二是辯護(hù)職能，即收集犯罪嫌疑人無罪、罪輕的犯罪證據(jù)材料，以便排除無罪的犯罪嫌疑人?？梢悦黠@看出偵查兼顧追訴與辯護(hù)的雙重職能決定了偵查人員不可能全面地兼顧偵查程序的雙重目的。偵查人員行使追訴職能，目的就是查明犯罪事實，查獲犯罪嫌疑人。當(dāng)然在偵查過程中他也會收集其罪輕的材料，排除無罪的嫌疑人即辯護(hù)職能。但是偵查人員追查犯罪的這一主要職能不會因此改變。他們會努力去挖可能存在的同案犯卻很少刻意的發(fā)現(xiàn)能證明犯罪嫌疑人無罪罪輕的證據(jù)材料。而相應(yīng)的監(jiān)督機關(guān)檢察院處于同樣的追訴地位，其性質(zhì)同偵查機關(guān)相同，難以保證監(jiān)督的有效性，整個偵查就是在極度秘密的情況下進(jìn)行的，被追訴對象的辯護(hù)權(quán)難以于國家的追訴控訴權(quán)平起平坐。而私人偵探其專業(yè)的調(diào)查取證能力，為被追訴人提供了獲得有力證據(jù)的機會提高了辯護(hù)權(quán)自身的能量。使控辯對抗更趨于均衡。

二、私人偵探業(yè)在中國存在的合法性和可行性

雖然私人偵探業(yè)有在中國出現(xiàn)的合理性，必要性，但是其存在與發(fā)展，必然要有適于其生長的“土壤”。我們現(xiàn)在是否已經(jīng)擁有這樣的“土壤”呢?從偵查制度來看，目前世界的偵查制度分為單軌制偵查和雙軌制偵查。所謂單軌制偵查，是指偵查活動由警方偵查人員單獨進(jìn)行，而且是從屬于或主要服務(wù)于公訴方的。所謂雙軌制偵查，是指偵查活動由官方和民間的偵查人員分別進(jìn)行，而且他們分別從屬于公訴方和辯護(hù)方。換言之，在單軌制下，查明案情和收集證據(jù)是以檢察官和警察為代表的“官方”的責(zé)任；在雙軌制下，查明案情和收集證據(jù)則是辯訴方的共同責(zé)任，即“誰主張某項事實，誰就應(yīng)當(dāng)證明這一事實”。因此，不僅檢察官可以要求和知道偵查人員(一般為警察)的案件進(jìn)行調(diào)查，辯護(hù)律師也可以聘請某些專門人員(一般為私人偵探和民間鑒定人員)調(diào)查案情和收集證據(jù)。在中國，犯罪偵查制度一直是單軌制偵查，偵查權(quán)是一種國家權(quán)力，民間機構(gòu)不享有偵查權(quán)，那么作為私人偵探便不具有偵查主體的資格，其民間組織自然便是非法的。由此便引發(fā)了以下幾個問題：

(1)偵探行使的部分刑事偵查權(quán)為非法權(quán)利。刑事訴訟法第82條規(guī)定，我國的刑事偵查的內(nèi)容包括調(diào)查取證和采取強制措施，偵查主體應(yīng)該能同時行使上述兩種權(quán)利。而私人偵探的民間性和非偵查主體性決定了他只能在一定的范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)查取證活動，而無權(quán)借助國家強制力采取強制緊急措施，所以說私人偵探無法行使獨立、完整的偵查權(quán)。至于私人偵探對被調(diào)查人進(jìn)行非法跟蹤，以及非法使用竊聽偷拍等偵查手段，由于也為偵查主體所專有，所以也為非法的偵查手段。(2)獲取的證據(jù)在刑事訴訟中的采信和效力問題。我國刑事訴訟法明確規(guī)定了收集或提供證據(jù)的主體。刑事訴訟法第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！边@就明確賦予了偵查人員、審判人員、檢察人員收集證據(jù)的權(quán)力。刑事訴訟法第171條第2款規(guī)定：“缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回?！边@說明在自訴案件中自訴人必須承擔(dān)舉證責(zé)任，法律賦予自訴人依法提出和補充證據(jù)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。刑事訴訟法第37條規(guī)定：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。”這說明律師在符合法定條件下，具有收集調(diào)取證據(jù)的權(quán)力。目由上可見，凡是不符合上述法定人員收集或提供的證據(jù)都是非法證據(jù)。私人偵探不在以上所提之列，為非法定人員，那么在刑事案件中收集獲取的證據(jù)屬于非法證據(jù)，應(yīng)予排除。

三、私人偵探業(yè)的法律規(guī)范

從以上分析可以看出私人偵探在刑事偵查領(lǐng)域存在著調(diào)查主體違法，收集獲取證據(jù)無效的尷尬境地，可發(fā)揮的余地不大，但是在民事領(lǐng)域卻在法律框架下有較大的活動空間。筆者認(rèn)為對私人偵探業(yè)的規(guī)范應(yīng)主要從民事領(lǐng)域進(jìn)行著手，對于刑事領(lǐng)域的調(diào)查、取證則首先從現(xiàn)行法律中尋找適法行為，然后再適時進(jìn)行相關(guān)刑事法律的修改進(jìn)而對私人偵探業(yè)的發(fā)展方向進(jìn)行調(diào)整。

(一)私人偵探的業(yè)務(wù)范圍的限制

私人偵探的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)界定為：“主要提供民事調(diào)查，如資信調(diào)查、商務(wù)調(diào)查、市場調(diào)查、債券債務(wù)調(diào)查、失蹤人調(diào)查、保險業(yè)務(wù)調(diào)查、婚姻關(guān)系等，而稍有兼顧刑事案件的調(diào)查。這是因為：在民事訴訟中，“誰主張，誰舉證”的原則使得在民事訴訟中要求權(quán)利得到保護(hù)的起訴方，必須自己尋找證據(jù)來支持自己的請求，否則就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。在沒有民事法定偵查主體的情況下，私人偵探有其存在和發(fā)展的空間，而在刑事訴訟中，由于上面所提到的私人偵探刑事偵查主體的非法定性，導(dǎo)致了收集證據(jù)的非法性，其證據(jù)無法正面發(fā)揮效力，但是如果證據(jù)材料反映的內(nèi)容具有客觀真實性、相關(guān)聯(lián)性的話，可以對其稍作轉(zhuǎn)化，私人偵探以“線索”提供者的身份，將證據(jù)材料作為“線索”由法定人員采用合法程序方法重新取證，經(jīng)過重新審查判斷，實事求是的對待。這同樣發(fā)揮了私人偵探的私力救濟的作用。

(二)對私人偵探的管理方式

建立雙重管理模式，國家設(shè)立專門的私人偵探委員會，負(fù)責(zé)對私人偵探機構(gòu)的審批登記注冊、發(fā)放執(zhí)照，同時在私人偵探行業(yè)內(nèi)部建立自律性的管理組織，實行行政管理和行業(yè)管理“雙管齊下”。具體來說：一是實行私人偵探的嚴(yán)格準(zhǔn)入制度。二是私人偵探只能在私人偵探機構(gòu)開展職業(yè)活動，私人偵探機構(gòu)必須符合法人的條件，即必須有自己的名稱和固定辦公場所，有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費、有一定數(shù)量的符合條件的從業(yè)人員、能夠依法獨立的承擔(dān)民事責(zé)任。三是要對私人偵探實行定期考核和年度注冊制度。四是應(yīng)建立合理可行的投訴機制，加強監(jiān)督的力度。

(三)私人偵探的法律責(zé)任

私人偵探開展調(diào)查活動，應(yīng)按照委托人的要求并在遵守國家法律的前提下進(jìn)行，例如，取證的程序、手段、方式必須遵守基本的原則和禁止事項，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于未按約定完成委托人所委托的事務(wù)的，私人偵探應(yīng)承擔(dān)民事上的違約責(zé)任。對執(zhí)業(yè)過程中的行政違法行為，應(yīng)由有關(guān)行政機關(guān)給予行政處罰；對于涉嫌犯罪的，比如偽造證據(jù)或利用證據(jù)而進(jìn)行敲詐勒索的行為，應(yīng)由國家司法機關(guān)依照法定程序追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

責(zé)任編輯 柏振忠

注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內(nèi)容請以PDF格式閱讀原文。