摘要：締約過失責(zé)任為一首創(chuàng)于德國的法律制度。深究德國法上締約過失責(zé)任的產(chǎn)生緣由，主要是規(guī)避其自身侵權(quán)行為法規(guī)范不完善之處，用于克服契約責(zé)任與侵權(quán)行為責(zé)任交錯領(lǐng)域所產(chǎn)生的法律適用疑難問題，以調(diào)整契約責(zé)任與侵權(quán)行為責(zé)任未能合理周延保護(hù)當(dāng)事人之處。反觀，我國的侵權(quán)行為法并未承繼德國法模式的嚴(yán)格列舉性而采法國法的一般概括條款性規(guī)定，在此背景下，是否有借鑒德國法上的締約過失責(zé)任之必要，實值得探討。

關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任；先契約義務(wù)；侵權(quán)行為責(zé)任

中圖分類號：D9111．04

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-0544(2006)06-0095－03

一、德國債法締約過失責(zé)任定位之探究

(一)締約過失責(zé)任－侵權(quán)責(zé)任契約化

締約過失責(zé)任的基本定義，為在締結(jié)契約前接觸、磋商，當(dāng)事人為訂立契約而進(jìn)行準(zhǔn)備或商讓之階段，即處于相互信賴之特殊關(guān)系中，如一方違反進(jìn)行締約時應(yīng)遵守之誠信原則，致他方受損害者，對于非因過失而信契約能成立致受損害之他方當(dāng)事人，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。德國舊文本債法上的契約責(zé)任是以給付不能、給付遲延二元化的給付障礙體系之給付義務(wù)違反責(zé)任為核心，給付義務(wù)的產(chǎn)生是以契約有效成立后存在于具有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的特定當(dāng)事人之間；而締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是以契約未能有效成立為要件，是以其無法歸屬于給付障礙體系的范疇。其次，德國的侵權(quán)行為法并非采取法國民法上的一般概括性規(guī)定，而是采用“列舉遞進(jìn)”模式；在列舉各項具體權(quán)利之后，又規(guī)定了三條總括性條款，此三條總括性是“有限的”概括性條款，然又將其構(gòu)成要件予以類型化，且均以現(xiàn)存法益減少的損害為要件，一般的財產(chǎn)損害及義務(wù)的違反不在其保護(hù)之范圍，當(dāng)事人因所期待的契約未能締結(jié)，而遭受財產(chǎn)上損害的情況下，不符合一般侵權(quán)行為法之構(gòu)成要件而無法得到救濟(jì)。

締約過失責(zé)任之法理基礎(chǔ)，依德國學(xué)說及判例提出之先后順序，分別為侵權(quán)行為說、法律行為說、違反法律特別規(guī)定說及誠實信用說。誠實信用說已成為目前學(xué)界的通說共識，為締約上過失責(zé)任制度的規(guī)范依據(jù)及理論基礎(chǔ)。觀察德國法上締約過失責(zé)任理論發(fā)展的軌跡，其發(fā)展脈絡(luò)是由侵權(quán)責(zé)任向契約責(zé)任滲透，使得傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任與契約責(zé)任的規(guī)范領(lǐng)域產(chǎn)生位移。探究產(chǎn)生背景及緣由，均是因其侵權(quán)行為法本身規(guī)定的不完善所導(dǎo)致：

其一，保護(hù)客體的狹隘：德國侵權(quán)行為法第823條第1款規(guī)定采取列舉式規(guī)定，只有法律有特別規(guī)定之權(quán)利始受保護(hù)，其保護(hù)之客體僅限于絕對權(quán)、固有權(quán)，不包括財產(chǎn)上損失義務(wù)違反在內(nèi)。

其二，雇傭人推定過失責(zé)任：德國侵權(quán)行為法第831條第1款規(guī)定，雇傭人可以舉證證明對受雇人執(zhí)行事務(wù)時是已盡必要注意而免責(zé)。著名案例地毯案、香蕉皮案即是為了回避此不利于受害人保護(hù)之規(guī)定，轉(zhuǎn)而引用契約法上舉證責(zé)任倒置、債務(wù)人須為其履行輔助人之行為負(fù)責(zé)等較為周全之規(guī)定。

其三，短期時效：德國現(xiàn)代債法未修改之前，侵權(quán)責(zé)任之消滅時效為3年短期時效，契約法上則是30年長期時效。著名案例菜葉案即為典型之代表。

“締約過失責(zé)任”制度創(chuàng)設(shè)之本質(zhì)意義，就是為了規(guī)避上述侵權(quán)行為法上關(guān)于保護(hù)客體過于狹隘、舉證責(zé)任、雇傭人推定過失責(zé)任、短期時效等不周延之處。于是自一九○○年以后，在德國民法之契約責(zé)任領(lǐng)域上，學(xué)說、判例乃運(yùn)用誠實信用原則，建立契約法上廣大的附隨義務(wù)理論，以適用契約法上舉證責(zé)任倒置、債務(wù)人須為其履行輔助人之行為負(fù)責(zé)、長期時效等有利于受害人利益保護(hù)之規(guī)定，逐漸創(chuàng)設(shè)出“締約過失責(zé)任”、“積極侵害債權(quán)”、“契約終了后過失”及“附保護(hù)第三人作用契約”等制度，擴(kuò)大契約責(zé)任之適用范圍，用以使當(dāng)事人所違反者均非契約上之給付義務(wù)，但皆使加害人承擔(dān)契約責(zé)任。這些制度的本質(zhì)內(nèi)涵，皆系將違反給付義務(wù)以外之附隨義務(wù)納入契約責(zé)任中，改變了傳統(tǒng)契約法理論，不再是以狹義的給付障礙責(zé)任為限而采取廣義的契約責(zé)任概念，將原本應(yīng)屬于侵權(quán)行為法規(guī)范之事件移植入契約責(zé)任體系內(nèi)，以彌補(bǔ)其一般侵權(quán)行為法的不完善而調(diào)整傳統(tǒng)民事責(zé)任體系。從而形成“侵權(quán)行為責(zé)任契約責(zé)任化”及“契約責(zé)任擴(kuò)張化”之現(xiàn)象。

(二)締約過失責(zé)任是契約責(zé)任時間上、客觀范圍上之?dāng)U張

德國舊文本債法的給付障礙制度，是以嚴(yán)格的給付義務(wù)為中心而采取二元化體系，限于給付不能及給付遲延兩種情況。契約責(zé)任的擴(kuò)張，主要是以否定此類僅以給付義務(wù)違反為限的狹義契約責(zé)任，而肯定違反給付義務(wù)以外義務(wù)的契約責(zé)任。契約責(zé)任的擴(kuò)張，以當(dāng)事人于何時點(diǎn)承擔(dān)何種給付義務(wù)以外的契約義務(wù)、得否對契約當(dāng)事人以外的特定第三人賦予契約法的保護(hù)，而將其分為契約責(zé)任時間上的擴(kuò)張、客觀范圍上的擴(kuò)張、主觀范圍上的擴(kuò)張。

第一，契約責(zé)任時間上的擴(kuò)張：契約責(zé)任時間上的擴(kuò)張是以契約成立生效后的給付義務(wù)違反責(zé)任為中心，隨著契約關(guān)系的發(fā)展，以附隨義務(wù)為核心，將契約責(zé)任向前、向后延伸擴(kuò)張及于契約尚未成立之時及契約履行終了后等時間點(diǎn)上而建立學(xué)說上所稱的“先契約義務(wù)”、“后契約義務(wù)”。于是，契約責(zé)任依時間的先后順序可將其分為契約締結(jié)前、契約存續(xù)中、契約履行終了后三個階段而產(chǎn)生“締約過失責(zé)任”、“積極侵害債權(quán)”、“契約終了后之過失”等契約責(zé)任。此三者均以附隨義務(wù)為內(nèi)容構(gòu)成“無原給付義務(wù)之法定債之關(guān)系”，在德國法上已是有習(xí)慣法的效力，日而構(gòu)成契約責(zé)任的一環(huán)。

第二，契約責(zé)任客觀范圍上的擴(kuò)張：締約過失責(zé)任所違反者為基本的契約給付義務(wù)以外的先契約義務(wù)，又可將其納入契約責(zé)任客觀的擴(kuò)張之范疇。另包括“積極侵害債權(quán)”、“契約終了后之過失責(zé)任”兩種類型。一是積極侵害債權(quán)：德國法上的給付障礙型態(tài)，除制定法上之給付不能及給付遲延外，尚有一種既不構(gòu)成給付不能，亦不構(gòu)成給付遲延者，即為積極侵害債權(quán)。積極侵害債權(quán)是一個相當(dāng)抽象、概括的概念，是學(xué)說判例發(fā)展形成的，意為債務(wù)人雖已提出其所應(yīng)為之給付，但此給付不符合債之本旨或違反了給付義務(wù)中的附隨義務(wù)造成債權(quán)人的損害；主要特點(diǎn)在于債務(wù)人應(yīng)有所不為但仍然為之，更因此積極的給付作為導(dǎo)致債權(quán)人履行利益外固有利益的損害；此點(diǎn)與給付不能及給付遲延存在著本質(zhì)上的差異。二是契約終了后之過失：契約關(guān)系乃以給付義務(wù)之履行為目的，通常因給付義務(wù)之履行完畢而消滅；但此等契約關(guān)系終了后，為延續(xù)契約履行完畢后的效力，原契約當(dāng)事人基于誠信原則，就契約關(guān)系存續(xù)中所生之事項，仍負(fù)有所謂的“后契約義務(wù)”，其目的在于避免他方當(dāng)事人因該契約履行所獲得之利益有所減少或喪失。違反此等義務(wù)時，構(gòu)成所謂“契約終了后過失”，應(yīng)依契約法上規(guī)定負(fù)損害賠償責(zé)任。

第三，契約責(zé)任主觀范圍上的擴(kuò)張：契約是特定相對人為規(guī)律彼此間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，基于相互信賴，在法律上所結(jié)合之特別關(guān)系；基于債權(quán)是相對權(quán)，債權(quán)人僅可向債務(wù)人請求履行契約上之給付義務(wù)、附隨義務(wù)；債務(wù)人亦僅對債權(quán)人負(fù)有契約義務(wù)，契約以外第三人在契約關(guān)系上既不享有權(quán)利，亦不負(fù)擔(dān)義務(wù)。惟于第三人因與債權(quán)^具有特殊身分關(guān)系，對于契約之履行，具有相同的利害關(guān)系之情況下，德國判例學(xué)說為加強(qiáng)保護(hù)與債權(quán)人具有特殊關(guān)系第三人的利益，乃擴(kuò)張契約關(guān)系對于第三人的效力，而創(chuàng)設(shè)“附保護(hù)第三人作用契約”制度；使債務(wù)人與特定范圍之第三人間產(chǎn)生一種以誠信原則為基礎(chǔ)，以照顧及保護(hù)義務(wù)為內(nèi)容之法定債務(wù)關(guān)系，突破了債權(quán)的相對性原則而擴(kuò)大了契約對第三人的效力。

二、德國債法上先契約義務(wù)概念之界定

(一)先契約義務(wù)一廣義的附隨義務(wù)概念

附隨義務(wù)理論源自于德國，自德國學(xué)者Staub提倡“積極侵害債權(quán)”理論后，學(xué)說上開始注意到債之關(guān)系上的義務(wù)除給付義務(wù)外，尚有附隨義務(wù)群之存在。理論上附隨義務(wù)的概念有廣義與狹義之分，廣義的附隨義務(wù)在債的關(guān)系發(fā)展的各個階段均會產(chǎn)生，不僅包括契約履行過程中的各種附隨義務(wù)，還應(yīng)涵括契約締結(jié)過程中的先契約義務(wù)及契約關(guān)系終了后的后契約義務(wù)。狹義的附隨義務(wù)僅指契約有效成立后履行過程中的附隨義務(wù)，并不包括先契約義務(wù)及后契約義務(wù)。德國現(xiàn)行債法是根據(jù)誠信原則創(chuàng)設(shè)廣大的附隨義務(wù)群來擴(kuò)大其契約責(zé)任的范圍，采取的是廣義的概念。德國債法現(xiàn)代化是建立在新的以“義務(wù)違反”的給付障礙體系，而“義務(wù)”的概念均涵括給付義務(wù)與附隨義務(wù)，其規(guī)范依據(jù)為第241條第2款及第280條。

契約關(guān)系是一種基于信賴所發(fā)生之法律上特別結(jié)合關(guān)系，此種特別的結(jié)合關(guān)系并非僅限于契約締結(jié)后始存在，而系于當(dāng)事人為締結(jié)契約而接觸磋商之際即已存在；因債之關(guān)系是一種有機(jī)體，亦是一種發(fā)展性的過程，當(dāng)事人自為締結(jié)契約而接觸磋商之一瞬間起，即由一般普通關(guān)系進(jìn)入特殊聯(lián)系關(guān)系，從而締約當(dāng)事人間亦存在一如同契約締結(jié)后存在于相互間的信賴關(guān)系，一方對他方之誠實與注意義務(wù)，隨著契約締結(jié)過程之利益與信賴而與日俱增，先契約義務(wù)即附隨在此種信賴關(guān)系之上，此時當(dāng)事人彼此間所負(fù)的注意義務(wù)明顯的超越了侵權(quán)行為法中所規(guī)范的一般注意義務(wù)；這種關(guān)系，有人稱為“準(zhǔn)契約關(guān)系”，由此準(zhǔn)契約關(guān)系所產(chǎn)生的契約說明、告知、注意與保護(hù)等義務(wù)，在法律上被視為契約成立前責(zé)任產(chǎn)生的成立要件，先契約義務(wù)的概念便由此產(chǎn)生，締約過失責(zé)任理論正是建立在此等先契約義務(wù)的概念之上。由于先契約附隨義務(wù)的存在，使當(dāng)事人于契約有效成立前，即互負(fù)某程度的權(quán)利義務(wù)，而形成一先契約債之關(guān)系，進(jìn)而建立締約過失責(zé)任制度。關(guān)于此責(zé)任的法律性質(zhì)，說學(xué)上或稱為“無主給付義務(wù)之法定債之關(guān)系”，或稱為“法定保護(hù)關(guān)系”，均表明其責(zé)任并非基于法律行為而產(chǎn)生，在體系構(gòu)成上可稱為契約磋商之債之關(guān)系。此時先契約義務(wù)存在的基礎(chǔ)，并非是基于其后所欲訂立之契約，而系基于雙方間以締約為目的而彼此接觸的事實信賴關(guān)系所生，其係“基于被要求之信賴的賦于而形成之義務(wù)”。

(二)先契約義務(wù)一侵權(quán)行為法上社會安全義務(wù)之移植

社會安全義務(wù)(Verkehrssicherungspflicht)之概念，社會安全義務(wù)是為因應(yīng)侵權(quán)行為法規(guī)定的嚴(yán)格構(gòu)成要件而創(chuàng)設(shè)出的獨(dú)有產(chǎn)物，歷經(jīng)百年的發(fā)展歷史，逐漸成型、益趨成熟，其間蘊(yùn)含著無數(shù)法學(xué)思維的更迭及法學(xué)方法的革新，其發(fā)展結(jié)果不僅為侵權(quán)行為法帶來新的氣象，也促使傳統(tǒng)的侵權(quán)行為體系的基本架構(gòu)在內(nèi)部蘊(yùn)釀革命性的改變。社會安全義務(wù)係基于公平正義及衡平思想而逐步形成的理論，其至今已具備愈來愈多的意義，并被理解為侵權(quán)行為上所有類型的注意義務(wù)，其在德國民法第823條第1款既有的保護(hù)范圍之外，尚可作為“保護(hù)他人財產(chǎn)”之工具，用供作為擴(kuò)充侵權(quán)行為法上對純粹財產(chǎn)上利益的保護(hù)基礎(chǔ)。目前德國學(xué)界通說，均將社會安全義務(wù)視為該國民法第823條第1款有關(guān)保護(hù)權(quán)益范圍擴(kuò)大之依據(jù)。此種理論，已為德國侵權(quán)行為法條款的一般化埋下伏筆。

社會安全義務(wù)及契約責(zé)任上的附隨義務(wù)理論二者均在維護(hù)正義公平之理念，相互輝映，各自扮演著極其重要的角色。先契約義務(wù)原與侵權(quán)行為法上之社會安全義務(wù)本質(zhì)相同，惟社會安全義務(wù)乃是針對一般不特定之人均存在，而契約法上的保護(hù)義務(wù)只存在於特定當(dāng)事人間，此為二者形式上之差異。社會安全義務(wù)系指從事社會活動之人，如該活動具有損害他人之危險，即負(fù)有防止他人遭受損害之義務(wù)。換言之，即負(fù)有應(yīng)采取必要且有期待可能性之預(yù)防損害發(fā)生措施之義務(wù)。就其內(nèi)容觀之，此兩者在本質(zhì)上并無差異，德國法上將先契約義務(wù)納入締約過失責(zé)任，以契約法的原則處理，主要系為彌補(bǔ)其侵權(quán)行為法所采取的絕對權(quán)利保護(hù)之保守觀念而來，兩者保護(hù)之對象雖然相同，但在產(chǎn)生的基礎(chǔ)卻存在差異。前者僅對于已進(jìn)入契約接觸的當(dāng)事人發(fā)生，當(dāng)事人間此時已產(chǎn)生特殊的信賴關(guān)系，故而產(chǎn)生對他方法益照顧的要求，且基于該信賴基礎(chǔ)高於當(dāng)事人間保護(hù)的價值；而后者則系以社會一般人而非以存在著特別關(guān)系之特定當(dāng)事人為規(guī)律對象，其強(qiáng)度及性質(zhì)與前者有所不同。因當(dāng)事人自為契約締結(jié)而接觸磋商之瞬間起，即將自己的利益置于相對人可能影響的范圍內(nèi)，此時當(dāng)事人間即產(chǎn)生一種特殊的結(jié)合信賴關(guān)系，要求當(dāng)事人彼此對他方的法益負(fù)有較一般侵權(quán)行為法為強(qiáng)的注意、照顧等先契約義務(wù)。

三、我國締約過失責(zé)任之再思考

(一)我國締約過失責(zé)任之認(rèn)識

透過上述對德國法上締約過失責(zé)任理論演進(jìn)背景、緣起、本質(zhì)屬性的全面剖析，相形之下，我國學(xué)者對該理論在產(chǎn)生發(fā)展、制度類型、制度價值以及理論意義上缺乏充分足夠的理解與認(rèn)識，甚至有些誤解。學(xué)者間對于締約上過失責(zé)任的本質(zhì)認(rèn)識有不同解讀觀點(diǎn)，其見解大致上有“誠信原則違反說”、“違反法律特別規(guī)定說”、“侵權(quán)責(zé)任說”、“第三種獨(dú)立的民事責(zé)任”等，眾說紛紜，尚未形成一致見解。惟我國學(xué)者間大多達(dá)成主要共識點(diǎn)為：締約過失責(zé)任之明文規(guī)定為《合同法》第42．43條，適用契約法的原則規(guī)定。

我國屬于繼受法國家，締約過失責(zé)任主要借鑒我國臺灣地區(qū)學(xué)者理論之研究，我國臺灣地區(qū)之“民法”體系、學(xué)說見解之形成主要均師承德國法，其侵權(quán)行為法之規(guī)定亦參照德國法制而制定；締約過失責(zé)任理論的發(fā)展亦緊隨著德國之步伐。德國創(chuàng)設(shè)締約過失責(zé)任，是為了規(guī)避其自身侵權(quán)行為法之缺陷；然而，值得反思之處在于，我國現(xiàn)行《民法通則》中侵權(quán)責(zé)任及各個侵權(quán)行為法草案的相關(guān)規(guī)定，均采取不同于德國模式的法國一般概括條款模式，在這一大前提下，我國是否具備當(dāng)時德國產(chǎn)生該理論的相同條件及時空背景，而應(yīng)加以借鑒移植該理論制度適用于我國，值得我們加以深入探討。

(二)我國應(yīng)將締約過失責(zé)任融入侵權(quán)行為法

1．法國侵權(quán)法一般概括條款之繼受。在法國，契約責(zé)任不僅僅以契約成立為首要基礎(chǔ)，而且也以契約有效存在為必要條件；因此，如果契約還未成立，或者雖然成立但無效，所產(chǎn)生的法律責(zé)任不是契約責(zé)任而是侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任發(fā)生交叉和競合時，法國法原則上不允許原告在契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間作出選擇，禁止此兩者之間存在著競合，即為法國法中的不競合原則，契約責(zé)任為侵權(quán)型行為的特別型態(tài)而應(yīng)優(yōu)先適用契約責(zé)任，不似德國法允許請求權(quán)競合之情況存在。法國之侵權(quán)行為法，采取一般概括化條款，為現(xiàn)今世界上最開放、范圍最廣、射程最遠(yuǎn)之侵權(quán)行為法體系，具有高度的概括性、抽象性；在此體系中，侵權(quán)行為法所保護(hù)的利益范圍取廣義的財產(chǎn)理論，充分保護(hù)人的生命權(quán)、身體和精神的完整權(quán)、具體的和抽象的人格權(quán)和隱私權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)，包括純經(jīng)濟(jì)損失和機(jī)會的損失。因而，法國并未形成德國法上的締約過失責(zé)任理論。

2．侵權(quán)行為法草案之考察。學(xué)者王利明教授所主持的中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由《侵權(quán)行為編》中，認(rèn)為在制定侵權(quán)行為法時應(yīng)以大陸法系為體，英美法系為用，廣泛吸納私法經(jīng)驗；既要借鑒大陸法系侵權(quán)行為法的優(yōu)點(diǎn)，又要借鑒英美法系侵權(quán)行為法的特點(diǎn)，廣收并蓄，博采華眾，吸收好的東西，為我所用?；谶@樣的思想，其主張應(yīng)采取一般化條款概括全部的侵權(quán)行為，并且與侵權(quán)行為法的類型化規(guī)定相互配合，綜合起來，概括全部的侵權(quán)行為型態(tài)。其草案規(guī)劃方向是舍棄德國法列舉式規(guī)定而采取法國法的一般條款規(guī)定一般侵權(quán)行為的方式加上無過錯責(zé)任的方法，為全稱概念的侵權(quán)行為一般條款；即《歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法草案》所規(guī)定的概括全部請求權(quán)模式，加上無過錯責(zé)任的內(nèi)容。另在學(xué)者梁慧星教授所主持的中國民法典草案建議稿《侵權(quán)行為編·繼承編》中，亦采取法國法式的一般概括條款規(guī)定。

總結(jié)分析我國《民法通則》與兩位學(xué)者的《中國民法典?侵權(quán)行為編》草案建議稿所得出的結(jié)論，在此種一般概括性條款，并不會產(chǎn)生相似于德國侵權(quán)行為法不完備之處，更無需如同德國法借助對契約關(guān)系進(jìn)行擴(kuò)張解釋來調(diào)整一些原應(yīng)屬于侵權(quán)行為法規(guī)范的內(nèi)容；在此法律環(huán)境背景下，為克服侵權(quán)行為法規(guī)定不完善的缺陷而誕生的締約過失責(zé)任理論，應(yīng)無獨(dú)立存在之法律意義，更遑論其有成為第三種獨(dú)立民事責(zé)任的可能性。

責(zé)任編輯 張國強(qiáng)

注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內(nèi)容請以PDF格式閱讀原文。