摘要：股東代表訴訟制度是一項(xiàng)重要的司法制度，它有利于保護(hù)公司、股東及相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益免受侵害，保障公司的正常運(yùn)行，具有重大的理論和實(shí)踐意義。我國(guó)過(guò)去的《公司法》并無(wú)相關(guān)規(guī)定，雖然我國(guó)剛剛制訂通過(guò)的新《公司法》規(guī)定了股東代表訴訟制度，但規(guī)定得比較原則、抽象，不利于該制度功能的發(fā)揮。因此，我們必須建立具體的實(shí)施細(xì)則，進(jìn)一步完善《公司法》立法，更好地保護(hù)中小股東及公司的利益。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟；主體；訴訟限制；權(quán)利和責(zé)任

中圖分類號(hào)：D922．291．92

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-0544(2006)06-0101-03

2003年4月，上海投資者邵先生曾向深圳市福田區(qū)人民法院遞交訴狀，就三九醫(yī)藥被大股東占款且被監(jiān)管部門罰款一事將公司董事長(zhǎng)趙新先列為被告，請(qǐng)求法院判定被告向三九醫(yī)藥承擔(dān)共2萬(wàn)元的賠償，此案被看作我國(guó)證券市場(chǎng)首例股東代表訴訟，遺憾的是，最終法院將其拒之門外，理由是沒(méi)有立案依據(jù)。2004年7月，投資者李凱以大股東惡意占款導(dǎo)致小股東利益受損為由，將“蓮花味精”股份公司及其大股東告上法庭，然而兩被告卻拒絕出庭，其理由之一是“原告的多項(xiàng)訴訟請(qǐng)求屬于股東派生訴訟性質(zhì)，目前并無(wú)法律依據(jù)”。上述兩起案例說(shuō)明由于我國(guó)過(guò)去的《公司法》未有股東代表訴訟制度的規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中大量損害中小股東及公司利益的事情無(wú)法可依而無(wú)從解決，股東代表訴訟制度對(duì)于維護(hù)公司利益和股東的權(quán)利，加強(qiáng)對(duì)公司董事等高級(jí)管理人員經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的監(jiān)督，維護(hù)廣大中小股東的利益，保證公司的健康運(yùn)行都具有十分重要的意義。在不久前通過(guò)的新《公司法》中，股東代表訴訟制度已被明確規(guī)定(參見(jiàn)新《公司法》第一百五十條、第一百五十二條)，但筆者認(rèn)為其規(guī)定仍顯抽象、模糊，可操作性不強(qiáng)?？梢源竽戭A(yù)見(jiàn)的是，在具體的實(shí)施細(xì)則出臺(tái)之前，股東代表訴訟在現(xiàn)實(shí)操作中還將面臨諸多阻礙。鑒于此，本文通過(guò)對(duì)股東代表訴訟制度的具體分析，為進(jìn)一步完善我國(guó)《公司法》立法提供一些粗略的參考意見(jiàn)。

一、股東代表訴訟的涵義及特征

股東代表訴訟制度源于英美衡平法，后為大陸法系國(guó)家所接受，成為兩大法系在保護(hù)少數(shù)股東利益上的一個(gè)共同的制度選擇。所謂股東代表訴訟(derivative action)，是指當(dāng)公司怠于通過(guò)訴訟追究給公司利益造成損害的經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任以維護(hù)公司利益時(shí)，具備法定資格的股東有權(quán)以自己的名義代表公司提起訴訟，而所得賠償歸于公司的一種訴訟機(jī)制。也被稱為派生訴訟、衍生訴訟和傳來(lái)訴訟。

股東代表訴訟制度有其自身的特征，主要有以下幾點(diǎn)：第一，股東代表訴訟制度是基于股東所在公司的法律救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)而產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來(lái)的，由股東行使的。這也是股東代表訴訟與股東直接訴訟區(qū)別之所在。第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提起訴訟均可，但是并非只要是公司的股東就可以提起訴訟，不同的國(guó)家對(duì)此均有限制，以防某些惡意的股東進(jìn)行濫訴。第三，股東只是作為名義上的訴訟方，股東沒(méi)有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說(shuō)原告股東并不能取得任何權(quán)益。法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔(dān)。第四，股東代表訴訟發(fā)生在當(dāng)公司怠于行使其合法權(quán)利的情況下。也就是說(shuō)，若公司不通過(guò)訴訟手段行使其權(quán)利時(shí)，則可能發(fā)生公司權(quán)益遭受損失之情形。只有在這種條件下，才可發(fā)生股東代表訴訟。

二、股東代表訴訟的主體

(一)原告

在股東代表訴訟中，為了防止股東濫訴，各國(guó)法律一般都對(duì)起訴股東的資格從持股期限上進(jìn)行了限制，有的國(guó)家還對(duì)股東持股的數(shù)量提出了要求。

1．持股期間上的限制。美國(guó)采取同時(shí)擁有股份原則，即提起代表訴訟的股東必須從被告對(duì)公司實(shí)施侵害行為起至訴訟判決之時(shí)都持續(xù)擁有公司的股票。該原則意在防止有人在獲知公司遭受侵害之后，再故意買入股票，以訴訟牟利的投機(jī)行為。日本和臺(tái)灣則采用簡(jiǎn)單的固定期限限制辦法。如臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須持有公司股票達(dá)一年以上。我國(guó)新《公司法》第一百五十二條規(guī)定提起代表訴訟的股東必須是連續(xù)持有股份一百八十日以上的股東。

筆者認(rèn)為，由于我國(guó)目前的證券市場(chǎng)不是很成熟，股票的換手率比較高，且隨著我國(guó)近幾年上市公司的增加，公眾股東的數(shù)量越來(lái)越多，他們大多是“小打小鬧”的小股民，其持股時(shí)間短，所以新《公司法》對(duì)于股東持股期間的規(guī)定是適合我國(guó)國(guó)情的。但筆者認(rèn)為還可以做以下補(bǔ)充，如果董事、監(jiān)事等人的不當(dāng)行為有持續(xù)的過(guò)程，那么在持續(xù)過(guò)程中非惡意地受讓股票者也可以提起代表訴訟。

2．股份數(shù)的限制。美國(guó)和日本都沒(méi)有對(duì)股東的最少持股股數(shù)做出限制，因此，只要持有一股或最小持股單位者都可以提起代表訴訟。但臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條還規(guī)定提起代表訴訟的股東必須是持有已發(fā)行股份總數(shù)百分之五以上的股東。我國(guó)新《公司法》規(guī)定提起代表訴訟的股東必須是有限責(zé)任公司的股東或股份有限公司單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東。

筆者認(rèn)為，考慮到我國(guó)股民人數(shù)眾多和股權(quán)相對(duì)集中的特點(diǎn)，對(duì)股份數(shù)額加以限制還是有一定必要的。為了鼓勵(lì)中小股東積極地利用訴訟資源，保護(hù)公司利益和公司正常健康的經(jīng)營(yíng)發(fā)展，我國(guó)新《公司法》關(guān)于股東持股比例的規(guī)定是基本合理、切合實(shí)際的。

(二)被告

關(guān)于被告的范圍，各國(guó)立法規(guī)定不一。日本商法對(duì)代表訴訟的被告作了較為限制性的規(guī)定，將被告限制在公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人和清算人。而根據(jù)韓國(guó)商法的規(guī)定，代表訴訟的被告僅限于對(duì)公司有責(zé)任的董事或者曾經(jīng)為董事者。在美國(guó)，法律對(duì)于代表訴訟的被告范圍未加任何限制，被告可以為董事，也可以為董事外的任何第三人。根據(jù)我國(guó)新《公司法》第一百五十二條第一、第二款，特別是第三款“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”之相關(guān)規(guī)定，在我國(guó)，被告的范圍可做“廣義”上的理解。

筆者認(rèn)為，我國(guó)股東代表訴訟的被告范圍采取廣義的立法例是合理的。因?yàn)楣蓶|代表訴訟的主要目的就在于排除對(duì)公司利益的侵害，以維護(hù)公司的利益。而實(shí)踐中，侵害公司利益的行為人，既可能是公司的董事、監(jiān)事、大股東等，也可能是公司外部的公民、法人等一般民事主體。

(三)公司在股東代表訴訟中的法律地位

關(guān)于公司的法律地位，各國(guó)立法規(guī)定不一。在美國(guó)，公司處于雙重訴訟地位，一方面，由于公司拒絕以自己的名義作為原告就其所遭受的不正當(dāng)行為提起訴訟，因此它是作為名義上的被告而參加代表訴訟的；但是另一方面，公司與真正被告的利益是針?shù)h相對(duì)的，因此它又是代表訴訟中的真正原告。在英國(guó)，公司亦須為代表訴訟中的被告，而公司之所以不能作為原告，是由于董事會(huì)和股東大會(huì)作為公司的機(jī)關(guān)均未批準(zhǔn)由公司提起訴訟，但公司又不得不作為代表訴訟的當(dāng)事人；故法院認(rèn)為，由公司作為代表訴訟中的被告為次上策。在日本股東代表訴訟中，公司即非原告，又非被告，而是一種訴訟參加人。

筆者認(rèn)為，在我國(guó)的股東代表訴訟中，公司既不應(yīng)被列為原告，因?yàn)楣镜拇頇C(jī)關(guān)拒絕以公司的名義提起訴訟；也不應(yīng)列為被告，因?yàn)樵媸轻槍?duì)公司實(shí)施不正當(dāng)行為的當(dāng)事人提起訴訟的，而不是針對(duì)公司，其訴訟目的是為了維護(hù)公司的利益，而公司的利益與被告的利益恰恰是沖突的。實(shí)踐中，公司如要參加訴訟，其訴訟地位可有兩種情形：一是為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。在因原告股東的訴訟行為不當(dāng)而導(dǎo)致敗訴，或原告股東與被告串通一氣，故意敗訴從中牟利等情形下，公司可以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份參加訴訟，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。二是為證人。即公司參加訴訟可以不主張任何實(shí)體權(quán)利，只是提供證據(jù)、協(xié)助法院查清案件事實(shí)。

三、對(duì)股東代表訴訟的限制

(一)股東代表訴訟的前置程序

股東代表訴訟的前置程序也稱竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則，是指股東在提起訴訟前，必須向公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或監(jiān)察人提起請(qǐng)求令公司提起直接訴訟，只有在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或監(jiān)察人接到該請(qǐng)求，經(jīng)過(guò)一定期間而未提起訴訟的情況下，股東才有權(quán)提起代表訴訟。如日本商法第267條規(guī)定：股東可以以書(shū)面請(qǐng)求公司提起追究董事責(zé)任的訴訟，自有前項(xiàng)請(qǐng)求日起30日內(nèi)，公司不提起訴訟時(shí)，前款股東可以為公司提起訴訟。我國(guó)新《公司法》亦規(guī)定了股東代表訴訟的前置程序，其第一百五十二條規(guī)定：監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

筆者認(rèn)為，我國(guó)對(duì)股東代表訴訟前置程序的規(guī)定，這是由于股東代表訴訟的性質(zhì)決定的。但筆者認(rèn)為，新《公司法》第一百五十二條的規(guī)定尚有不足，未規(guī)定前置程序的適用除外情形，如可規(guī)定在以下情況下，原告股東可以不必經(jīng)過(guò)前置程序直接提起代表訴訟：(1)因等待法定期限將給公司造成不可彌補(bǔ)的損失；(2)董事們?nèi)炕蜻^(guò)半數(shù)均為加害人。(3)董事們?cè)谒V過(guò)錯(cuò)行為人的控制之下；(4)董事們否認(rèn)所訴過(guò)錯(cuò)行為的發(fā)生；(5)董事們正在批準(zhǔn)過(guò)錯(cuò)行為并已實(shí)施。如果原來(lái)提出書(shū)面請(qǐng)求的股東無(wú)法或放棄提起代表訴訟時(shí)，其他欲起訴的股東在原書(shū)面請(qǐng)求提交了30日后，不必再提出請(qǐng)求即可進(jìn)行起訴。

(二)訴訟費(fèi)用擔(dān)保

訴訟費(fèi)用擔(dān)保是指法院在受理案件之前或訴訟過(guò)程中應(yīng)被告的請(qǐng)求，要求原告提供一項(xiàng)資金或財(cái)產(chǎn)，以便在原告敗訴的情況下對(duì)因訴訟產(chǎn)生的費(fèi)用及可能給被告造成的損害進(jìn)行擔(dān)保的制度。許多國(guó)家法律要求股東代表訴訟中的原告提供訴訟擔(dān)保。以防止濫訴現(xiàn)象。

根據(jù)《日本商法》第267條的第二、五、六款的規(guī)定，股東代表訴訟的被告提出請(qǐng)求并證明原告存在惡意時(shí)，法院得依被告之請(qǐng)求、命令原告提供相當(dāng)之擔(dān)保。這里所謂的惡意指的是被告要證明原告明知道所提起的訴訟會(huì)侵害被告還提起訴訟。在美國(guó)，有的州公司法要求原告股東提供訴訟擔(dān)保，有的州公司法并不作要求。我國(guó)新<公司法>無(wú)訴訟擔(dān)保之規(guī)定。

筆者認(rèn)為，我國(guó)公司法可借鑒日本的立法體例?？紤]到設(shè)立訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度將大大加重原告股東的負(fù)擔(dān)，會(huì)使那些欠缺經(jīng)濟(jì)實(shí)力的股東不能提起代位訴訟，從而會(huì)間接地剝奪了中小股東的此項(xiàng)權(quán)利，將會(huì)大大不利于中小股東權(quán)益的保護(hù)；再加上我國(guó)素有“厭訟”的傳統(tǒng)。因此，在偏重保護(hù)中小股東利益，降低訴訟門檻的指導(dǎo)思想下，一般不宜要求原告提供訴訟擔(dān)保。但如果被告一定要求原告提供擔(dān)保。應(yīng)向法庭出具原告訴訟具有惡意的證明。這里所謂的惡意指的是被告要證明原告明知道所提起的訴訟會(huì)侵害被告還提起訴訟。

(三)“純潔的手”的原則(the clean hands rule)與“善意”要件(good faith)

這是美國(guó)法律對(duì)原告的主觀上的要求。美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟條例》第21條第1項(xiàng)的規(guī)定：“若原告在行使公司或社團(tuán)的權(quán)利時(shí)，不能公正而且充分地代表與之處于相似地位的眾股東或眾成員的利益時(shí)，則不能維持代表訴訟?！币?yàn)榇碓V訟的結(jié)果對(duì)其他股東和公司產(chǎn)生既判力，直接關(guān)系到公司和其他眾股東的切身利益，而訴訟又是最終救濟(jì)手段，所以必須保證訴訟的公正性。依照公正性要求，起訴的股東曾參加、批準(zhǔn)或默許所訴不正當(dāng)行為的股東不能提起代表訴訟；對(duì)不正當(dāng)行為的發(fā)生負(fù)有疏忽責(zé)任的股東亦不能提起代表訴訟。依照善意原則，惡意訴訟將被法院駁回。筆者認(rèn)為，我國(guó)在公司法立法中應(yīng)補(bǔ)充并堅(jiān)持這兩項(xiàng)原則，以便減少一些不必要的訴訟，避免濫訴，更好地維護(hù)股東及公司的利益。

(四)限制原告股東的處分權(quán)利

為了防止原告股東與被告同謀，以撤訴、放棄請(qǐng)求、和解等方式損害公司和其他股東的利益。我國(guó)宜借鑒國(guó)外一些立法例，對(duì)原告股東的處分權(quán)加以適當(dāng)?shù)南拗?。一方面?yīng)要求原告股東及時(shí)將行使處分權(quán)的情況告知公司和其他股東，以便于公司和其他股東提出異議；另一方面應(yīng)賦予法院對(duì)原告股東行使處分權(quán)的狀況進(jìn)行審查的權(quán)力。

四、代表訴訟股東的權(quán)利和責(zé)任

(一)代表訴訟勝訴時(shí)關(guān)于股東的權(quán)利

原則上講，股東所提起的代表訴訟如果成功，股東有權(quán)請(qǐng)求公司對(duì)其訴訟費(fèi)用予以補(bǔ)償。此種費(fèi)用之補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)說(shuō)是公平的、合理的。因?yàn)?，它鼓?lì)了那些為公司利益而提起訴訟的股東，因而兩大法系對(duì)此均加以規(guī)定。另一方面，鑒于代表訴訟的利他性原則，股東通過(guò)代表訴訟取得的賠償金通常應(yīng)當(dāng)歸還公司而不是按比例分配給股東。但是如果被告是公司的大股東或某些股東，將從他們那兒取回的賠償金仍歸于公司，供這些大股東或股東支配、運(yùn)用，即使他們間接地從他們自身的賠償金中分享利益，這樣對(duì)于原告股東是顯失公平的。為此，為了使從被告那里取回的損害賠償金限定在“善意”股東之間受益，許多國(guó)家法庭判決將此損害賠償金限定在“善意”股東之間按比例分配。我國(guó)新《公司法》沒(méi)有這方面的具體規(guī)定。

筆者認(rèn)為，我國(guó)關(guān)于勝訴股東權(quán)利的規(guī)定，可考慮在相關(guān)司法解釋中予以完善，并可借鑒兩大法系的規(guī)定，在原告股東勝訴的情況下，被告應(yīng)向公司賠償，原告股東可以就其所付出的律師費(fèi)等費(fèi)用向公司主張補(bǔ)償，法院也可在特殊情況下將被告繳付的賠償直接判給原告股東，例如當(dāng)賠償金判給公司會(huì)使許多無(wú)關(guān)之人、甚至違法行為者獲得不當(dāng)?shù)美?/p>

(二)代表訴訟敗訴時(shí)關(guān)于股東的法律責(zé)任

通常而言，代表訴訟敗訴時(shí)關(guān)于股東的法律責(zé)任主要是賠償公司因該種訴訟所遭受的損害，包括公司為進(jìn)行該種訴訟而支付的訴訟代理人的費(fèi)用。在美國(guó)，鑒于該種訴訟多數(shù)是基于“勝訴后付報(bào)酬”的條件由律師包打包訴的，因而，多數(shù)股東并不是通過(guò)法庭審判結(jié)案的而是通過(guò)律師與被告當(dāng)事人之間的和解協(xié)議結(jié)束的。在這種情況下，即便股東敗訴，其對(duì)公司承擔(dān)的責(zé)任亦可由其代理律師償付，因而，其利益之影響對(duì)股東并不大。而在日本，僅有惡意的敗訴股東始有對(duì)公司的損害負(fù)賠償責(zé)任，“如果股東沒(méi)有惡意”，在敗訴時(shí)，“對(duì)公司不負(fù)賠償責(zé)任”。我國(guó)新《公司法》沒(méi)有這方面的具體規(guī)定，亦可考慮在相關(guān)司法解釋中予以完善。

筆者認(rèn)為，我國(guó)關(guān)于代表訴訟敗訴時(shí)有關(guān)股東的法律責(zé)任之規(guī)定應(yīng)借鑒日本立法例。當(dāng)原告敗訴時(shí)，如果原告具有惡意訴訟的故意，則應(yīng)向公司和被告做出賠償；如果原告并不具有惡意，不應(yīng)要求原告就公司和被告的損失做出全面賠償，只可允許酌情予以適當(dāng)賠償，以貫徹鼓勵(lì)代表訴訟之初衷。

綜上所述，股東代表訴訟是一個(gè)較為復(fù)雜的具有很強(qiáng)系統(tǒng)性的問(wèn)題。鑒于我國(guó)新公司法對(duì)該項(xiàng)制度規(guī)定得比較原則化，不太具體，筆者希望最高人民法院能借鑒各國(guó)股東代表訴訟制度并結(jié)合我國(guó)實(shí)際，抓緊制訂股東代表訴訟制度的司法解釋，以規(guī)范該種特別訴訟制度并能切實(shí)解決實(shí)踐中的問(wèn)題。

責(zé)任編輯 楊小民

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