摘 要：2001年通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》，在保留原有離婚認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)“感情確已破裂”的同時，增加了五項列舉條款。但《婚姻法》仍然存在立法邏輯矛盾現(xiàn)象。以婚姻的契約本質(zhì)為切入點重新確定離婚標(biāo)準(zhǔn)，同時增加列舉性條款，有助于解決理論及實踐困惑。

關(guān)鍵詞：離婚；感情；婚姻關(guān)系；破裂

中圖分類號：D913.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1605（2006）03-0060-03

2001年4月28日第九屆全國人大常委會第二十一次會議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》修正的《婚姻法》第32條第2款規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！痹摋l第3款列舉了五種應(yīng)準(zhǔn)予離婚的情形作為對第2款的補充：1.重婚或有配偶者與他人同居的；2.實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；3.有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；4.因感情不和分居兩年的；5.其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。此外，一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

以“感情確已破裂，調(diào)解無效”作為判決離婚的唯一標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)一步列舉了五種屬于感情破裂，應(yīng)準(zhǔn)予離婚的具體情形，我們對此標(biāo)準(zhǔn)稍加審視，便會發(fā)覺該規(guī)定矛盾重重。

首先，《婚姻法》有關(guān)離婚標(biāo)準(zhǔn)的法條內(nèi)部各款之間自相矛盾。婚姻法修正案第32條第2款采取了抽象概括主義，將“感情確已破裂（實質(zhì)要件），調(diào)解無效（形式要件）”作為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。為彌補概括規(guī)定的不足，第3款又列舉了五項具體事由作為感情確已破裂的客觀外在標(biāo)志。我們細(xì)看一下這些列舉，不難發(fā)現(xiàn)：僅“重婚或有配偶者與他人同居的”、“因感情不和分居兩年的”兩項與感情有關(guān)，其余三項均與感情關(guān)系破裂無關(guān)，而與婚姻關(guān)系破裂有關(guān)。以賭博、吸毒為例，它們是有違法律法規(guī)的過錯行為，而不是有違兩性情感的過錯行為，所以不必然導(dǎo)致與配偶的感情關(guān)系破裂。事實上，它們恰恰是婚姻關(guān)系破裂的客觀外在標(biāo)志。因為，無論賭博還是吸毒的高額開銷都會使家庭生活水平急遽下降；同時因為吸食毒品、貪迷賭博造成人體生理功能傷害，而影響性生活質(zhì)量；動搖人的意志，影響當(dāng)事人承擔(dān)對家庭的責(zé)任和義務(wù)，從而導(dǎo)致婚姻關(guān)系名存實亡。但是，按照第2款“感情確已破裂”的標(biāo)準(zhǔn)，這種名存實亡的婚姻是不能或難以解除的，而在第3款列舉性規(guī)定中又恰恰具體列明可以據(jù)此解除婚姻，豈不是自相矛盾？倘若將概括性規(guī)定與列舉性規(guī)定的相互關(guān)系看作是總論點與分論點的關(guān)系，那么后者則不得與前者的精神相違背，也不得隨意突破其范圍?，F(xiàn)行《婚姻法》離婚標(biāo)準(zhǔn)中列舉條款與概括條款相互悖離，這自然使之難以立論、不攻自破。

其次，《婚姻法》有關(guān)離婚標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定與《婚姻法》基本原則相矛盾，“感情確已破裂”的規(guī)定有違婚姻法的立法本意?；橐龇倓t所體現(xiàn)的立法宗旨是：維護(hù)婚姻家庭制度，正確調(diào)整婚姻家庭關(guān)系，保障家庭成員的合法權(quán)益，促進(jìn)社會的文明進(jìn)步。該宗旨具體表現(xiàn)為婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，以及計劃生育五個基本原則。其中，婚姻自由是首要的原則，它包括了結(jié)婚自由和離婚自由兩方面內(nèi)容。離婚自由是婚姻自由不可或缺的重要內(nèi)容，只有結(jié)婚自由而無離婚自由，婚姻自由實際也就不存在了。感情是會變化發(fā)展的，保障離婚自由也是婚姻關(guān)系的本質(zhì)要求。而我國《婚姻法》第32條“感情破裂”的標(biāo)準(zhǔn)，語辭模糊、不確定，無形中增加了離婚的難度。以不準(zhǔn)予離婚的方式維系已死亡的婚姻是不利于社會穩(wěn)定的。它會加深當(dāng)事人間的矛盾，使當(dāng)事人寄希望于婚外通奸、同居尋求慰藉，降低社會安全系數(shù)。同時，隔閡、冷漠甚或暴力的家庭環(huán)境也對其他家庭成員，尤其是兒童和老人的身心健康大為不利。相反，以法律形式對事實上已死亡的婚姻加以確認(rèn)，實質(zhì)是對無法繼續(xù)共同生活，甚或已經(jīng)生活在痛楚的婚姻中的當(dāng)事人的有效救濟。它可以消解矛盾和不穩(wěn)定因素，保障家庭成員的合法權(quán)益，促進(jìn)社會安定、文明、進(jìn)步。列寧曾說過，“實際上離婚自由并不會使家庭關(guān)系瓦解，而相反地會使這種關(guān)系在文明社會中唯一可能的堅固的民主基礎(chǔ)上鞏固起來”。眾所周知，任何一部部門法的基本原則都是貫穿在該部門法中，統(tǒng)帥和指導(dǎo)具體部門規(guī)范的最穩(wěn)定的基本精神，是要求主體在相關(guān)法律關(guān)系中必須遵循的基本行為準(zhǔn)則。所謂“感情確已破裂”的離婚標(biāo)準(zhǔn)，由于其難以克服的模糊化和限定性，根本不能體現(xiàn)婚姻法基本原則的精神內(nèi)核。

再次，“感情確已破裂”的規(guī)定與我國目前的立法所需背道而馳。有關(guān)離婚標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定，不僅展示了離婚立法的指導(dǎo)思想和離婚制度的根本宗旨，而且是一個國家、一個地域范圍有關(guān)離婚的傳統(tǒng)性法文化積淀之精髓和制度性法文化之最集中、最現(xiàn)實的反映和表現(xiàn)。^[２]那么我國相關(guān)立法的取向為何？究竟是偏向維護(hù)婚姻的穩(wěn)定性、社會性，還是偏向保護(hù)處于婚姻關(guān)系中的當(dāng)事人的權(quán)利與自由？長期以來，我國強調(diào)婚姻家庭作為社會細(xì)胞的社會性，為了維持婚姻的高穩(wěn)定性、低離婚率，不惜將當(dāng)事人置于血淋淋的親情枷鎖中。而改革開放以來，新舊體制、觀念相互交替，新舊文化沖突，社會各個領(lǐng)域都發(fā)生著劇烈的變革?；橐黾彝リP(guān)系也受到了社會生活的影響。人們的自我意識逐漸增強，對婚姻也提出了高質(zhì)的要求，任何可能導(dǎo)致婚姻破裂的原因都可以作為提出離婚主張的事由，所以此時有關(guān)離婚標(biāo)準(zhǔn)的立法應(yīng)將概括性標(biāo)準(zhǔn)擴大至整個婚姻關(guān)系破裂，而不是僅僅囿于感情一個方面。這不是慫恿人們離婚，而是要求人們對婚姻包括結(jié)婚和離婚均采取審慎的態(tài)度，從而保障婚姻家庭的質(zhì)量和穩(wěn)定。

婚姻法的一個特征在于與倫理道德密切相關(guān)，但需要注意它不是唯一的視角。著名的法律經(jīng)濟學(xué)家波斯納認(rèn)為，婚姻在某種意義上如同商業(yè)合伙，是一種自愿的契約性聯(lián)合。^[３]據(jù)此理論，婚姻即為一份男女雙方以共同生活為目的，依法達(dá)成的以人身和財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的民事契約?；橐鍪欠駷槠跫s，取決于婚姻是否具有契約的本質(zhì)特點。契約是一種協(xié)議或合意，具有如下特征：首先，契約的主體必須為二人以上。其次，主體雙方法律地位平等。再次，必須達(dá)成合意，即意思表示一致，且主體的意思表示真實自由。否則就不能形成契約。從以上幾點分析，婚姻符合契約的特征。契約強調(diào)權(quán)利，因此我們可以說，婚姻意味著權(quán)利；而權(quán)利靠義務(wù)的履行得以實現(xiàn)，因此我們可以進(jìn)一步得出，婚姻意味著義務(wù)，意味著責(zé)任?；橐黾热痪邆淦跫s的本質(zhì)屬性，那么雙方的結(jié)婚和離婚，實際上就對應(yīng)著婚姻契約的締結(jié)和解除，不論是結(jié)婚還是離婚都必須遵從契約的有關(guān)規(guī)則。

首先，既為契約就應(yīng)受束于私法上的“意思自治”原則。我國《民法通則》第4條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”。它是指民事主體的行為方面體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治；民事主體根據(jù)自己的意思設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系；雙方和多方的民事行為的內(nèi)容及形式應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自愿協(xié)商。具體到契約領(lǐng)域內(nèi)，是指調(diào)整合同關(guān)系應(yīng)有較多的任意性規(guī)范，由當(dāng)事人選擇適用或不適用。當(dāng)事人意思表示的效力優(yōu)于任意性規(guī)范和法律推定條款。合同自由原則包括締約自由、相對人自由、內(nèi)容自由、變更或解除自由和方式自由五個方面。由于結(jié)婚和離婚分別對應(yīng)契約的締結(jié)和解除，故而，婚姻當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，按照自己的自由意思決定締結(jié)、變更、解除婚姻。我們應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意思，允許他們自由地締結(jié)、變更和解除婚姻，只有在雙方不能達(dá)成合意或行為違背公序良俗時，法律才能夠介入、干預(yù)。事實上，即使沒有感情的男女，只要自愿結(jié)合且不違反婚姻法的強制性規(guī)定，完全可以結(jié)婚。同理，在離婚方面，當(dāng)事人可以充分行使解除權(quán)，將“合同”解除。即使感情沒有破裂，雙方完全自愿，也不應(yīng)以感情尚未破裂為由橫加阻撓。

其次，合同的解除是以合同有效成立為前提的。從這一點來說，“感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)在邏輯上是站不住腳的。因為現(xiàn)實中大量存在著建立于非感情基礎(chǔ)的婚姻。如由于歷史原因，在我國廣大農(nóng)村和偏遠(yuǎn)地區(qū)存在買賣婚、包辦婚的豐腴土壤，婚姻根本不是什么感情的果實；而在城市，近幾年隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展，婚姻也更加追求利潤化。一些當(dāng)事人各自出于不同的利益需求而達(dá)成有關(guān)婚姻的協(xié)議，他們也無感情在先。那么，既無“感情”，又何談“破裂”之有呢？相反，根據(jù)婚姻的契約本質(zhì)，它是雙方當(dāng)事人之間的協(xié)議，這種協(xié)議在雙方間產(chǎn)生了婚姻關(guān)系（而不是感情關(guān)系）。因此，一旦婚姻關(guān)系破裂，當(dāng)事人可以通過協(xié)議或訴訟解除婚姻關(guān)系，而不用為“感情關(guān)系是否破裂”這一難題所苦惱與左右。

再次，合同的目的是使雙方或多方各取所需，從而達(dá)成共同的利益，其間，某一方履行能力缺損或喪失，造成合同目的無法實現(xiàn)，另一方理應(yīng)可以主張解除合同。婚姻亦如是。我們不妨回顧一下結(jié)婚的要件：我國分為實質(zhì)要件、形式要件和禁止性規(guī)定。其中，實質(zhì)要件之一“男女雙方完全自愿”含有當(dāng)事人必須具有結(jié)婚的行為能力和無婚姻障礙之義等。禁止性規(guī)定有：禁止一定范圍內(nèi)的血親結(jié)婚；禁止重癥精神病、重癥智力低下和正處于發(fā)病期間的法定傳染病患者結(jié)婚等。此外，有不少國家法律也將性生理缺陷患者列入了禁止性條件。我們?nèi)魧?dāng)事人的結(jié)婚能力完備視作具有完全締約能力，那么一旦婚后出現(xiàn)上述有違實質(zhì)要件與禁止性要件的情形時，如當(dāng)事人一方失去行為能力或婚后方知互為失散多年的全血緣或半血緣兄弟姐妹等，便可以視作履約能力的缺失，另一方當(dāng)事人顯然可以解除合同即婚姻。然此種種要件又均與“感情破裂”無關(guān)，雖有不少為婚姻法修正案吸納為列舉條款，但有一些仍難躋身于離婚的法定事由，從而成為當(dāng)事人過不去的一道門檻。此外，結(jié)婚的法律效力是建立夫妻關(guān)系，而非感情關(guān)系。它分為人身效力與財產(chǎn)效力兩部分。當(dāng)事人由于結(jié)婚這一行為而產(chǎn)生了一系列的人身權(quán)利義務(wù)，形成一定的財產(chǎn)關(guān)系。緣此，離婚時解除的也應(yīng)是夫妻關(guān)系，而非感情關(guān)系。忽略其他因素，一味強調(diào)感情因素難免有失偏頗。

綜上，我們應(yīng)當(dāng)推崇感情為婚姻的基礎(chǔ)，但需區(qū)分“基礎(chǔ)”不等于“本質(zhì)”，婚姻的本質(zhì)不是感情而是契約。人類的感情是可變的，為感覺所左右，它是失衡的。因此，以感情的變化（破裂）為離婚要件是荒謬的。相對于感情的“失衡”是婚姻的“平衡”。對于變化了的感情，婚姻制度能有效地調(diào)諧與平衡；只在無法平衡時，也即婚姻關(guān)系徹底破裂時才導(dǎo)致離婚。因此，將“婚姻關(guān)系確已破裂”作為離婚（終止婚姻契約）的要件更為合理。同時，增加列舉性規(guī)定，尤其是無責(zé)列舉。

參考文獻(xiàn)：

［1］曹詩權(quán)：《海峽兩岸裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，載《法商研究》1998年第1期。

［2］［美］理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，中國大百科全書出版社1992年版，第185頁。

責(zé)任編輯：錢國華