近期，有些刑事法律專家向有關職能部門提出設立受賄案件的“誘惑偵查”制度建議的消息，經(jīng)媒體公開后，引起了很大的震動。一些法律界人士更是對此話題表現(xiàn)出了極大的興趣。繼上期“大講堂”對“誘惑偵查能否在司法初查中得以運用”進行討論后，本期我們又組織了三位法律專家對此作有益的探討。

誘惑偵查不宜針對官員

文／龍宗智

反貪局長集訓，我應邀講課，談到目前刑事偵查中刑偵人員有時對毒品犯罪等使用“警察圈套”，即誘惑偵查時，有人提了一個問題：對國家工作人員受賄犯罪，能不能使用誘惑偵查？比如，讓一名偵查員，化裝成一個包工頭，去求某局長或某書記辦事，并送上兩萬元。如果對方欣然收受，馬上人贓俱獲，拿至大獄；如果嚴辭拒賄，則向組織部反映，此人廉潔，可委以重任。

聽罷，反貪局長們面面相覷。個別同志說，可能不敢這樣做哦。我說，可以設想一下，如果我們普遍對官員們，尤其是實權(quán)在握的官員，來一次誘惑偵查，會有什么結(jié)果？當然，會有相當一部分官員，嚴厲斥責，堅決拒賄。但想必也會有某些官員即刻“笑納”。有的在這方面心眼多，可能會計算一下你和他的關系夠不夠“鐵”，收了有沒有風險，因此一下兩下還不一定送得出去。還有的早有防備，口中稱：“拿回去、拿回去，這個錢我怎么能收呢！”但手里已經(jīng)把信封接了過去塞在了包里——你想錄音——沒門！

局長們在下面笑了起來。他們見多識廣，了解的收錢“板眼”比我多。但這種偵查做法他們可能還考慮得少。我接著說，這樣做的例子也不是沒有。1980年初，美國聯(lián)邦調(diào)查局一名偵探化裝成阿拉伯酋長，接觸參議員W和其他6名眾議員，對他們許以重金，請他們運用職權(quán)在議會里代為\"活動\"。對這一誘使行為，有人當場承諾，有人則表拒絕，最后上鉤者聲名掃地。意大利前些年掀起的反貪風暴，讓一大批高官落馬，溯其起源，則是意大利米蘭檢察院搞的一次誘惑偵查--派線人去見米蘭養(yǎng)老院院長基耶薩，因承包工程，當面送給該院長一筆錢。后者將賄金放進辦公桌抽屜后，檢察官和司法警察一擁而入，人贓俱獲?；媳徊逗螅淮似渌诘膱?zhí)政黨中高級官員從政府工程中大肆受賄的部分情況，反貪風暴由此拉開序幕。

誘惑偵查有比較嚴格的合法性界限，偵查人員只能為偵查對象提供違法條件而不能誘發(fā)他人的犯罪意圖。即使受到這種限制，使用誘惑手段偵破賄賂等職務犯罪應當說也會很有效。因為這類犯罪最大的特點是天知地知你知我知，證據(jù)一對一，缺乏旁證。從而形成取證上難以克服的障礙。誘惑偵查，配以技術(shù)性監(jiān)視手段，不僅能獲得旁證，而且當事人在鐵證面前也只得自認倒霉，抵賴不了。這也怨不得誰，誰讓你見錢眼開。既然有這一次，難免其他人“進貢”你也照樣“笑納”。這樣看來，誘惑偵查確實乃查處賄賂犯罪，解決取證難題的好辦法，不妨一用。然而，這里也有另外一方面的問題要考慮。錢是好東西，人見人愛。市場經(jīng)濟，沒有錢更是“萬萬不能”。雖然我們過去常講一句話，“要經(jīng)得起改革開放的考驗、經(jīng)得起金錢物質(zhì)的誘惑”。但真的像這樣普遍地“誘惑”一下，會落馬幾許難以逆料。國家財力有限，難以高薪養(yǎng)廉，轉(zhuǎn)軌時制度不健全，社會失范，使得有的官員心理不平衡，行為不自律。因此，普遍搞誘惑偵查可能會帶來一些副作用。包括波及面過大，損害政權(quán)形象和穩(wěn)定性；使干部人人自危，形成一種所謂政治恐慌癥等等。而且還有一個擔心——有可能將這種手段用做政治打擊手段，服務于陷害異己的不正當目的。

有的國家也有明確的法律規(guī)定：誘惑偵查不適用于職務犯罪案件。權(quán)衡利弊，這種辦法還得慎用。否則，后果難以預料。

誘惑偵查具有合理性

文／任惠華

誘惑偵查自從產(chǎn)生之日起便伴隨著諸多爭論。許多學者認為誘惑偵查存在著這樣或那樣的不足，如違背了偵查手段存在的根本意義，亦與憲政精神相抵觸，基本處于一種無法可依放任自流的狀態(tài)中；以非法手段收集證據(jù)，其正當性及合理性值得懷疑；斷裂了被告人的人權(quán)與普通公民人權(quán)的一致性與整體性，在邏輯上是偷換概念；一味迷戀懲罰犯罪，是一項“收效甚微乃至負值的司法資源耗費活動”；人為的改變了犯罪嫌疑人的犯罪形態(tài)，抽空了實體上的犯罪構(gòu)成理論；適用范圍不明確、類型未予區(qū)分，缺乏必要的程序控制及法律規(guī)制，如此等等。但是，筆者認為，誘惑偵查具有其存在的正當性和合理性。

首先，誘惑偵查的存在具有必要性。隨著我國改革開放的深入，刑事犯罪的情勢日益嚴峻。隨著犯罪的組織化、集團化和職業(yè)化的提高，面對一些無明顯被害人的極具隱蔽性的案件，傳統(tǒng)的“回應型偵查”難以發(fā)揮效能。同時，隨著犯罪手段的提高，犯罪的現(xiàn)實結(jié)果也越來越令社會難以承受，如恐怖犯罪等。這就要求偵查具備相應主動性，力求將犯罪消滅于未形，這也是世界各國偵查發(fā)展趨勢。如強奸型系列殺人案可用女警察作為“誘餌”。國外也有在偵破盜竊汽車犯罪案中使用“陷阱”的報道。由于誘惑偵查采取主動出擊的方式，所以不受犯罪線索的限制，在偵查實踐中也頻頻奏效。

其次，誘惑偵查的實施具有法律容許性。一般認為，未超過合理限度，成為偵查所需要并作為偵查策略使用的，具有欺騙因素的偵查措施和策略，其合法性是被司法實踐和法理所認可的。即使在法治高度發(fā)達的西方社會，其法律也未完全禁止采取誘惑偵查手段。如德國刑訴法第110條和瑞士《禁毒法》第23條均有相關規(guī)定。從聯(lián)合國所確認的刑事司法準則來看，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第20條規(guī)定“允許其主管當局在其境內(nèi)適當使用控制下交付并可采用特殊偵查手段。

最后，誘惑偵查的實施具有有效性。犯罪必取一定形態(tài)，必留一定痕跡。同時犯罪是分階段進行的，具有相應規(guī)律性，這為誘惑偵查的進行提供了可能性?？茖W控制論認為：事物在發(fā)展變化中面臨著多種可能性，人們可以通過改變環(huán)境而對其發(fā)展態(tài)勢加以引導。誘惑偵查可以根據(jù)犯罪活動的態(tài)勢和規(guī)律，因勢利導，將犯罪嫌疑人及其犯罪納入控制范圍內(nèi)。同時，在取證方面，它具有簡便高效的特點，因為偵查人員對犯罪的偵查認識過程與犯罪事實的發(fā)展過程是同步進行的，而且偵查人員往往在犯罪實施過程中抓捕犯罪嫌疑人，所以對被害人實施犯罪行為的證明難度極小，查斑點的準確性極高。

嚴重違反程序法的偵查行為

文／李小華

我個人認為在受賄等職務犯罪案件中設立“誘惑偵查”制度有悖于我國刑事立法的精神。

一、“誘惑偵查”理論

“誘惑偵查”作為刑事偵查中的專業(yè)術(shù)語，它直接引鑒于日本的犯罪偵查學界，而日本的\"誘惑偵查\"制度主要溯源于美國。在美國，這種偵查手段被稱為“警察圈套”，顧名思義就是警察設下某種圈套，誘人進行犯罪活動，從而取得犯罪證據(jù)。這種做法實際上是在“引誘”原本清白的人進行犯罪活動，構(gòu)成非法搜查。為了解決這個問題，美國法院確立了一個叫做“本來愿意”的原則。根據(jù)這個原則，如果警察僅僅是提供一種“機會”，并不算是警察圈套。反之，如果警察的做法是“創(chuàng)造性”，那么就屬于警察圈套。

在我國司法實踐中，誘惑偵查作為一種特情引誘的偵破手段被大量運用于毒品犯罪案件的偵查中，這是個不爭的事實。因為毒品給人類健康和生命帶來極大威脅，還會誘發(fā)大量其他違法犯罪活動，具有嚴重的社會危害性。在毒品犯罪中引入“誘惑偵查”是無可非議的。然而在利用職務進行犯罪中引入“誘惑偵查”措施，我個人認為在程序上不合法，不能使用，因為這會導致破壞法制、侵犯公民權(quán)利的結(jié)果。

二、“誘惑偵查”將直接影響犯罪認識因素

我國刑法第八章規(guī)定的貪污賄賂罪，所指的犯罪的行為其主觀方面均由故意構(gòu)成。

刑法第14條第1款規(guī)定，犯罪故意，是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。但是這種心理態(tài)度在職務犯罪的過程中會發(fā)生變化，可能會犯罪中止。因為犯罪意圖本身并不意味著必然犯罪，只是一種犯罪開始的表象，而這種犯罪意圖具有極大的可變性，不排除許多人在犯罪過程中打消犯罪意圖。

“誘惑偵查”是引誘行為人主觀方面產(chǎn)生犯罪意念的行為，其目的是為了獲取刑事犯罪證據(jù)，打擊刑事違法行為，偵查機關及輔助人員的行為將直接作用并影響著故意犯罪的認識因素和意志因素。

三、“誘惑偵查\"所取得的證據(jù)不符合法律的規(guī)定

刑事訴訟法規(guī)定，證據(jù)必須符合“合法性、客觀性、關聯(lián)性”的要求，而“合法性”是就證明手段而言的，即可以證明待證事實的事物還應以何種形式出現(xiàn)方可被采納?！罢T惑偵查”所取得的證據(jù)是為偵破案件故意制造的證據(jù)，顯然不符合我國刑事訴訟法對于證據(jù)的要求。

我國刑事訴訟的目的是懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。偵查活動必須嚴格依法開展，禁止用非法的方式進行偵查以獲得證據(jù)。偵查是國家職能得以發(fā)揮的重要形式，是以國家強制力為后盾的。偵查的自身特點使偵查活動的開展呈現(xiàn)出程度不等的隱蔽性和強制性，也正因此偵查階段成為刑事訴訟中一塊由法律嚴格規(guī)范的領域。

我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。偵查人員設計圈套誘使公民去犯罪，實質(zhì)上是在教唆犯罪，對于落入圈套的公民來說是不公正的，也不能體現(xiàn)法律的公平。

我認為，誘惑偵查屬于嚴重違反程序法的偵查行為，如若采用由此而獲得的證據(jù)是不能作為定罪的依據(jù)，從另外一個角度看“誘惑偵查”也是刑事訴訟偵查手段的倒退。所以，從保障人權(quán)和司法公正的角度來說，應當排除通過違法誘惑偵查取得的證據(jù)。