2004年5月，經(jīng)過一年的調(diào)查研究，國家工商行政管理總局公平交易局完成了《在華跨國公司限制競(jìng)爭(zhēng)行為表現(xiàn)及對(duì)策》調(diào)查報(bào)告。報(bào)告指出，包括微軟和柯達(dá)在內(nèi)的多家跨國公司目前已經(jīng)在中國市場(chǎng)的相關(guān)領(lǐng)域占據(jù)了統(tǒng)治地位，這些企業(yè)可能利用自己的優(yōu)勢(shì)地位來阻礙或限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。這份報(bào)告的出臺(tái)顯然意在推動(dòng)反壟斷法的及早制定。由于針對(duì)對(duì)象如此具體和明確，這份報(bào)告在國內(nèi)掀起了軒然大波。對(duì)于普通民眾而言，他們第一次發(fā)現(xiàn)壟斷原來離他們的生活如此之近，在一次有441名網(wǎng)民投票表決的網(wǎng)絡(luò)調(diào)查中，57.14%的人認(rèn)為微軟等跨國公司在華確屬壟斷，不利于競(jìng)爭(zhēng)。

國家工商總局的調(diào)查報(bào)告強(qiáng)調(diào)其結(jié)論是建立在調(diào)研基礎(chǔ)上的。公平交易局分別邀請(qǐng)了中國連鎖經(jīng)營協(xié)會(huì)、中國電子企業(yè)協(xié)會(huì)、中國通信工業(yè)協(xié)會(huì)、中國洗滌用品工業(yè)協(xié)會(huì)、中國橡膠工業(yè)協(xié)會(huì)、中國軟件行業(yè)協(xié)會(huì)以及聯(lián)想、樂凱、微軟等公司兩次召開座談會(huì)，重點(diǎn)了解跨國公司在中國市場(chǎng)所占市場(chǎng)份額情況、外資并購情況以及跨國公司經(jīng)營中存在或可能存在的限制競(jìng)爭(zhēng)行為。而在這些行業(yè)事實(shí)上跨國公司已經(jīng)占據(jù)統(tǒng)治地位。據(jù)調(diào)查，美國微軟占有中國電腦操作系統(tǒng)市場(chǎng)的95%，瑞典利樂公司占有中國軟包裝產(chǎn)品市場(chǎng)的95%，美國柯達(dá)占有中國感光材料行業(yè)至少50％的份額，法國米其林占有中國子午線輪胎市場(chǎng)的70%，芬蘭諾基亞、美國摩托羅拉等跨國公司占有中國手機(jī)市場(chǎng)的70%，美國IBM占有中國IA服務(wù)器市場(chǎng)的19.3%，美國思科占有中國網(wǎng)絡(luò)設(shè)備行業(yè)市場(chǎng)的60%，日本索尼占有中國照相機(jī)行業(yè)市場(chǎng)的18%……。

這份報(bào)告內(nèi)容公開后，媒體做了大規(guī)模的宣傳和評(píng)論，柯達(dá)和利樂首先站出來喊冤?？逻_(dá)的理由是占有率高并不意味著壟斷，柯達(dá)并沒有從事操縱市場(chǎng)的行為，感光材料市場(chǎng)仍然是存在正常競(jìng)爭(zhēng)的。利樂則稱它只是無菌紙質(zhì)包裝市場(chǎng)的主導(dǎo)者，但無菌紙質(zhì)包裝并不能構(gòu)成一個(gè)市場(chǎng)，因?yàn)樗耆梢员粺o菌塑料包裝等替代，如果從無菌包裝這個(gè)市場(chǎng)來看，利樂的市場(chǎng)份額就沒有那么大。

在普通民眾和一些媒體看來，這些辯稱并不否認(rèn)它們的高額占有率，那么就等于承認(rèn)壟斷。但是這樣的辯稱在反壟斷法上是有意義和有根據(jù)的。細(xì)讀國家工商總局這份報(bào)告的全部?jī)?nèi)容，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，國家工商總局列明了壟斷公司在這些行業(yè)中的高額市場(chǎng)占有率，但并不譴責(zé)這樣的市場(chǎng)主導(dǎo)地位，而是指出可能會(huì)帶來的濫用壟斷地位、并購等風(fēng)險(xiǎn)，如果能證明某一跨國公司存在限制競(jìng)爭(zhēng)行為，它才可能是反壟斷法規(guī)制的對(duì)象，而不是它的壟斷地位本身就足以引發(fā)反壟斷指控。實(shí)際上，反壟斷法是一項(xiàng)專業(yè)性非常強(qiáng)的法律，在國外如果沒有律師的參與，普通人很難掌握它的要義。令人擔(dān)憂的是，在中國過度的宣傳，包括媒體一些誤導(dǎo)性的報(bào)導(dǎo)和評(píng)論正在扭曲反壟斷法的本義。

漩渦的深層：反壟斷法理

讓我們看看柯達(dá)和利樂的自我辯護(hù)。柯達(dá)宣稱自己沒有濫用壟斷地位，感光材料市場(chǎng)仍然是競(jìng)爭(zhēng)性的，它并不具有反壟斷法所譴責(zé)的行為。顯然，柯達(dá)并不否認(rèn)自己在感光材料市場(chǎng)上已經(jīng)具有的壟斷地位，但是它強(qiáng)調(diào)并沒有濫用壟斷地位，而僅是壟斷地位本身并不是反壟斷法所懲罰的對(duì)象。那么，這樣的理由是否構(gòu)成反壟斷法上的有效抗辯呢？

在美國反托拉斯法上，當(dāng)壟斷被判定存在時(shí)，另一項(xiàng)必須證明的違法要件是，這樣一種壟斷地位是否是有意取得和維持的。有意取得和維持壟斷地位可以從兼并競(jìng)爭(zhēng)者、排他交易安排、掠奪性定價(jià)等行為中得到證明。而通過先進(jìn)的技術(shù)、高品質(zhì)的商品和服務(wù)、優(yōu)質(zhì)的宣傳、更高的效率等因素取得的壟斷地位則被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果。美國反托拉斯法明確禁止尚未取得市場(chǎng)壟斷地位的競(jìng)爭(zhēng)者試圖通過不正當(dāng)?shù)氖侄稳〉脡艛嗟匚?。這時(shí)判定違法，必須證明存在取得壟斷地位的意圖，和壟斷化努力有取得成功的危險(xiǎn)可能性（dangerous possibility）。值得注意的是，美國《謝爾曼法》并不直接涉及壟斷地位取得后的濫用（abuse）①，但是仍然強(qiáng)調(diào)已取得壟斷地位的公司不得惡意維持和擴(kuò)張市場(chǎng)力量。

《歐共體條約》第82條則禁止濫用市場(chǎng)主導(dǎo)地位的行為。對(duì)于市場(chǎng)主導(dǎo)地位的判定標(biāo)準(zhǔn)，歐洲法院的觀點(diǎn)是：“某一企業(yè)所具有的經(jīng)濟(jì)力量地位，這種地位使得它擁有能夠相當(dāng)程度的不依賴其競(jìng)爭(zhēng)者、顧客以及最后也不依賴消費(fèi)者的獨(dú)立性，可以有效阻止相關(guān)市場(chǎng)上的有效競(jìng)爭(zhēng)”。②這種定義被認(rèn)為是較為寬泛的，因此對(duì)企業(yè)可能是較為嚴(yán)苛的，在一些判例中法院還會(huì)將相關(guān)市場(chǎng)界定得很小。在確定存在市場(chǎng)主導(dǎo)地位后，另一個(gè)問題是是否有“濫用”。歐委會(huì)的實(shí)踐表明，拒絕交易、掠奪性定價(jià)、壟斷高價(jià)等行為都有可能構(gòu)成濫用市場(chǎng)主導(dǎo)地位。

綜合來看，在壟斷的問題上，歐美各自的法律規(guī)定及其理論基礎(chǔ)是存在較大差異的。美國反托拉斯法并不反對(duì)壟斷的存在，而是關(guān)注于壟斷化的行為和過程?！吨x爾曼法》并未直接涉及壟斷地位取得后的濫用（abuse），但是仍然強(qiáng)調(diào)已取得壟斷地位的公司不得惡意維持和擴(kuò)張市場(chǎng)力量，而尚未取得市場(chǎng)壟斷地位的競(jìng)爭(zhēng)者不得試圖通過不正當(dāng)?shù)氖侄稳〉脡艛嗟匚??！稓W共體條約》第82條直接禁止濫用市場(chǎng)主導(dǎo)地位的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，包括惡意維持和擴(kuò)張市場(chǎng)力量，也包括其它濫用行為。在實(shí)踐中，歐委會(huì)仍然十分強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的可競(jìng)爭(zhēng)性，一項(xiàng)兼并行為如果產(chǎn)生壟斷或加強(qiáng)壟斷，那么在大多數(shù)情況下將被判定為影響了可競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，大量對(duì)兼并案的審查意見都反映出這樣一種態(tài)度①。因此歐共體競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則注重結(jié)果（即市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的變化），而不是壟斷化過程。

當(dāng)代反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)從來也不贊成對(duì)應(yīng)受譴責(zé)的壟斷的判斷僅以一項(xiàng)指標(biāo)（如市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的高度集中）為準(zhǔn)?，F(xiàn)在，主流經(jīng)濟(jì)學(xué)家雖然不再認(rèn)同市場(chǎng)結(jié)構(gòu)是決定績(jī)效的惟一因素，但仍認(rèn)為其是反映限制競(jìng)爭(zhēng)行為是否可能存在的一項(xiàng)重要指標(biāo)。

由此看來，柯達(dá)所具有的高占有率使之有可能濫用壟斷地位。如果能證明它存在諸如捆綁銷售、超低定價(jià)以排擠對(duì)手、強(qiáng)制下游經(jīng)銷商排他經(jīng)營等行為時(shí)，就能證明它在占有壟斷地位以后濫用壟斷地位，因此應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的懲罰。另外，大多數(shù)國家在反壟斷法中對(duì)兼并都有事前或事后審查的規(guī)定，以防止壟斷地位的惡意形成和擴(kuò)張。如果我國當(dāng)時(shí)有反壟斷法，2003年10月柯達(dá)所進(jìn)行的收購樂凱20%股權(quán)的行為就必須受到審查甚至被禁止，因?yàn)檫@一收購加大了柯達(dá)的壟斷地位，進(jìn)一步削弱了感光材料市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。簡(jiǎn)單來說，柯達(dá)的壟斷地位本身并不導(dǎo)致反壟斷法的適用，但是必然引起反壟斷法的警惕。在這一點(diǎn)上柯達(dá)的說法沒有錯(cuò)，但是柯達(dá)是否就不存在濫用市場(chǎng)地位的行為，仍待更深入的證據(jù)支持。

利樂的申辯強(qiáng)調(diào)它沒有市場(chǎng)壟斷地位，因?yàn)檫@個(gè)市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)被界定為“無菌包裝市場(chǎng)”，而不是“無菌紙質(zhì)包裝市場(chǎng)”。這一辯稱與市場(chǎng)壟斷地位中“市場(chǎng)”的界定有關(guān)。顯然，市場(chǎng)界定的越小，某一企業(yè)的市場(chǎng)份額可能越大。而利樂試圖將市場(chǎng)從大界定，以使自己的市場(chǎng)份額看起來沒有那么大，以此來擺脫具有壟斷地位的前提。

在反壟斷法上，“市場(chǎng)”應(yīng)當(dāng)包括地理市場(chǎng)和產(chǎn)品市場(chǎng)。在很多情況下，地理市場(chǎng)是較容易確定的。如果是像鮮奶、面包、啤酒這樣的商品，它的地理市場(chǎng)可能只是某個(gè)城市；而像家電、汽車、鋼材等商品，它的地理市場(chǎng)就可能是全國。在地理市場(chǎng)的界定中主要考察的就是爭(zhēng)議商品的銷售區(qū)域、運(yùn)輸成本等因素。

而產(chǎn)品市場(chǎng)的界定要復(fù)雜得多，產(chǎn)品的可替代性是其中一項(xiàng)重要指標(biāo)。如果某種產(chǎn)品在功能或其他性質(zhì)上不可能被相鄰產(chǎn)品所替代，那么它就應(yīng)當(dāng)被界定為一種產(chǎn)品市場(chǎng)。利樂所提出的無菌紙質(zhì)包裝，顯然與無菌塑料包裝在用途上具有一定的重合性，但是對(duì)很多環(huán)保主義消費(fèi)者來說，可循環(huán)再用的的紙質(zhì)包裝顯然更受青睞，在偏好性上紙質(zhì)包裝與其他材質(zhì)包裝肯定是有區(qū)別的。當(dāng)然，這并不意味著，我們就有足夠的證據(jù)反駁利樂的理由。對(duì)產(chǎn)品市場(chǎng)的界定有時(shí)需要行業(yè)專家的介入。

簡(jiǎn)單來說，如果能夠確認(rèn)無菌紙質(zhì)包裝與無菌塑料包裝等其他材質(zhì)包裝具有有完全可替代性，那么利樂的抗辯就可能成立，因?yàn)樗跓o菌包裝市場(chǎng)的份額可能不足以成立壟斷地位，當(dāng)然也就不存在濫用壟斷地位的前提。但是即使能被確認(rèn)沒有壟斷地位從而沒有濫用壟斷地位，這樣的企業(yè)仍然可能存在限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，如橫向聯(lián)合定價(jià)、合謀分割市場(chǎng)、縱向限制價(jià)格以及其他一些惡意排擠競(jìng)爭(zhēng)者扭曲競(jìng)爭(zhēng)的行為，而這些行為也屬于反壟斷法的規(guī)制范圍。

從2003年10月以來，以山東泉林包裝有限公司為代表的多家包裝企業(yè)，對(duì)瑞典利樂公司在中國實(shí)施限制競(jìng)爭(zhēng)等壟斷行為表示了強(qiáng)烈的質(zhì)疑。泉林公司稱，利樂對(duì)具有戰(zhàn)略意義的重點(diǎn)客戶在無菌包裝機(jī)銷售中定價(jià)低于成本，有時(shí)以免費(fèi)贈(zèng)送設(shè)備為條件，要求客戶在未來若干年購買指定數(shù)量的包裝耗材。泉林甚至懷疑，利樂涉嫌與主要備件、零件和包裝耗材原料供應(yīng)商結(jié)成杯葛同盟，拒絕向利樂之外的無菌包裝機(jī)和包裝耗材生產(chǎn)商提供關(guān)鍵性備件、零件和原材料，限制國內(nèi)其他企業(yè)進(jìn)入該行業(yè)。如果能夠證實(shí)利樂存在泉林所指稱的行為，不管它是否具有壟斷地位，它的此類行為都構(gòu)成限制競(jìng)爭(zhēng)行為，因而是反壟斷法所禁止和應(yīng)當(dāng)懲罰的。

從對(duì)柯達(dá)與利樂的辯護(hù)理由的分析中，我們可以發(fā)現(xiàn)，反壟斷法并不是一門簡(jiǎn)單的對(duì)付壟斷者的法律，它也并不盲目地“斬殺”大企業(yè)。反壟斷本身是為了維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，而不是保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者，它不崇尚“扶弱抑強(qiáng)”，雖然在大多數(shù)情況下反壟斷的結(jié)果是“扶弱抑強(qiáng)”。而反壟斷法之所以關(guān)注那些強(qiáng)勢(shì)競(jìng)爭(zhēng)者，是因?yàn)橄鄬?duì)于小競(jìng)爭(zhēng)者，它們具有更大的能力和動(dòng)機(jī)去從事某種限制競(jìng)爭(zhēng)行為。對(duì)反壟斷法的宣傳中，應(yīng)當(dāng)剔除非理性的憎惡強(qiáng)者的情緒。

波瀾未息，思索未完

依照各國普遍定義，反壟斷法是指通過抑制限制性商業(yè)行為和維護(hù)自由公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，努力趨向完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)條件的法律的總和。它調(diào)整壟斷、橫向共謀、縱向限制、價(jià)格歧視、兼并與收購等可能影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。相對(duì)于傳統(tǒng)法律部門而言，反壟斷法是一門新興的政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律，與民法、行政法都有明顯的區(qū)別。在素有放任自由傳統(tǒng)的英美國家，反壟斷法為發(fā)展到壟斷時(shí)期的經(jīng)濟(jì)提供一種嶄新的調(diào)控工具，在“看不見的手”——市場(chǎng)之手之后又加上了政府之手的輔佐作用。而在曾經(jīng)歷長(zhǎng)期嚴(yán)格管制的國家，如相當(dāng)多數(shù)發(fā)展中國家，也包括大陸法系的德國等，反壟斷法則提供了一種新的政府管制模式，將過度干預(yù)的政府之手拉回到僅限于幫助消除市場(chǎng)障礙、促進(jìn)市場(chǎng)基礎(chǔ)配置作用的警戒線內(nèi)。反壟斷法的實(shí)施，普遍帶來了過去管制行業(yè)的開放、更多的市場(chǎng)進(jìn)入機(jī)會(huì)、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的活躍、價(jià)格的下降和技術(shù)的進(jìn)步。

目前已有大量國外企業(yè)和產(chǎn)品進(jìn)入中國市場(chǎng)，輕工、化工、醫(yī)藥、機(jī)械、電子等行業(yè)中，在華跨國公司所占據(jù)的市場(chǎng)份額都在1／3以上。中國企業(yè)已經(jīng)與外國企業(yè)在同一競(jìng)技場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)了，那種認(rèn)為延緩制定反壟斷法就可以給民族工業(yè)發(fā)育和成長(zhǎng)空間，因而反對(duì)反壟斷法的說法無異于癡人說夢(mèng)。中國在很多行業(yè)已經(jīng)存在壟斷，國內(nèi)企業(yè)的壟斷往往是地方性的和不穩(wěn)定的，而跨國公司對(duì)中國許多行業(yè)的壟斷卻是全國性的和穩(wěn)定的，這不能不引起關(guān)注。

反壟斷法有助于規(guī)范壟斷企業(yè)的行為，尤其是跨國公司在華的競(jìng)爭(zhēng)做法。因此中國的反壟斷法不僅應(yīng)關(guān)注本國歷史遺留下來的行政性壟斷問題，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注跨國公司在中國通過不當(dāng)集中和排擠競(jìng)爭(zhēng)者形成壟斷力量和濫用壟斷地位的問題，反壟斷法是對(duì)付此類行為的最好工具。至于適當(dāng)扶持本國幼稚工業(yè)，可以通過反壟斷法中的豁免規(guī)定取得豁免，大可不必因噎廢食，不必就此舍棄反壟斷法保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)正常秩序的較大作用。

經(jīng)合組織（OECD）1997年的《跨國企業(yè)指南》中列舉了跨國企業(yè)應(yīng)當(dāng)自我限制不去從事的幾種限制競(jìng)爭(zhēng)行為，包括固定價(jià)格、串謀投標(biāo)、出口限制與限額，以及分割市場(chǎng)等。建議企業(yè)在行為時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮那些可能受到其限制競(jìng)爭(zhēng)做法影響的國家的競(jìng)爭(zhēng)法的可適用性，即建議企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意一些國家通過效果原則而賦予本國競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用效力。我國反壟斷法尚未出臺(tái)，而跨國公司游說中央政府和地方政府的種種活動(dòng)卻已經(jīng)在積極進(jìn)行，如關(guān)于內(nèi)外資企業(yè)所得稅并軌問題。如果在政府與大企業(yè)的博弈中，沒有反壟斷法的規(guī)范和引導(dǎo)，最終受損的是中小競(jìng)爭(zhēng)者與消費(fèi)者。

當(dāng)然，在諸多關(guān)于跨國公司壟斷的指責(zé)中，我們也應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到反壟斷的界限。盲目的反壟斷與放縱壟斷，實(shí)際上就代表著政府過度干預(yù)和放任自由的兩種極端，都是不可取的。對(duì)于跨國公司壟斷的問題，我們要找到反壟斷法上的依據(jù)，提供真正能夠辯駁跨國公司的事實(shí)證據(jù)，而不應(yīng)無的放矢。

當(dāng)能夠確認(rèn)某一跨國公司在經(jīng)界定的某一地理市場(chǎng)和產(chǎn)品市場(chǎng)具有壟斷地位，這樣的事實(shí)作為反壟斷的證據(jù)還不夠，我們還需要確認(rèn)它取得壟斷地位的手段和途徑是否正當(dāng)，或者它是否存在濫用壟斷地位排擠其他競(jìng)爭(zhēng)者和鞏固、擴(kuò)大壟斷優(yōu)勢(shì)的行為。比如在中國，搭售和附加各種不合理?xiàng)l件，是跨國公司利用規(guī)模優(yōu)勢(shì)來限制競(jìng)爭(zhēng)時(shí)經(jīng)常使用的一種手段。比如，家樂福超市向供應(yīng)商收取的進(jìn)場(chǎng)費(fèi)、節(jié)慶費(fèi)、店慶費(fèi)、商場(chǎng)海報(bào)費(fèi)等名目繁多的費(fèi)用；柯達(dá)公司要求其經(jīng)銷商只能經(jīng)銷自己的商品；出資買斷商場(chǎng)一定期限的獨(dú)家銷售權(quán)及部分店面銷售旺季的促銷權(quán)，以阻礙其他品牌產(chǎn)品的正常銷售......這些事實(shí)就能夠作為違反反壟斷法的證據(jù)。另外，即使無法確定跨國公司是否具有壟斷地位，只要它存在反壟斷法所禁止的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，仍可因此獲罪。

必須提醒的是，除了國內(nèi)市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)，國際上的競(jìng)爭(zhēng)也同樣需要依靠反壟斷法的規(guī)范。換句話來說，國際貿(mào)易也需要國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)政策的協(xié)助。發(fā)展中國家在出口市場(chǎng)和進(jìn)口市場(chǎng)上都可能受到國際卡特爾的阻礙，這些阻礙造成了從發(fā)達(dá)國家進(jìn)口的工業(yè)品價(jià)格與發(fā)展中國家普遍出口的原料和初級(jí)產(chǎn)品價(jià)格之間的剪刀差，使發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件更趨惡劣，成本過高。對(duì)于同時(shí)是出口和進(jìn)口大國的中國而言，破除國際卡特爾也有重大意義，如果沒有有效的反壟斷法，就沒有充分的武器對(duì)付這些善于掠奪的“國際商人同盟”。

（作者單位為上海社會(huì)科學(xué)院世界經(jīng)濟(jì)研究所）