目前我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)較弱，企業(yè)應(yīng)注意主動(dòng)采取措施加強(qiáng)自我保護(hù)

不久前，華為三位前雇員侵害商業(yè)秘密案，以二審維持一審判決而落幕。三位碩士分別被判兩年和三年有期徒刑。該案引起對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的激烈討論。

隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈和人才流動(dòng)愈來(lái)愈頻繁，保護(hù)商業(yè)秘密是許多企業(yè)面臨的難題。自1990年以來(lái)，商業(yè)秘密的保護(hù)在各國(guó)有強(qiáng)化的趨勢(shì)，雙邊和多邊貿(mào)易協(xié)定也常提及商業(yè)秘密保護(hù)。1992年，美國(guó)、加拿大和墨西哥簽訂《北美自由貿(mào)易協(xié)定》，對(duì)商業(yè)秘密的定義作出規(guī)定，并要求提供對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)。墨西哥隨后對(duì)國(guó)內(nèi)法進(jìn)行修訂，以符合《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的要求。世匙櫓腡RIPS協(xié)議，也對(duì)保護(hù)商業(yè)秘密作了規(guī)定。

商業(yè)秘密是指尚不為公眾所知悉又能帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息。由于商業(yè)秘密本身的一些特性，保護(hù)商業(yè)秘密有兩個(gè)困難。

首先，如何界定商業(yè)秘密？在具體案例中，判斷具體信息是否屬于商業(yè)秘密，有時(shí)還真不容易。沃爾瑪在美國(guó)有驚無(wú)險(xiǎn)的侵權(quán)案就是很好的例子。

一間小公司與全球500強(qiáng)企業(yè)沃爾瑪?shù)拇磉M(jìn)行商業(yè)合作會(huì)談時(shí)，提出了一種經(jīng)營(yíng)概念，要求沃爾瑪保密。雙方的合作無(wú)果而終。后來(lái)，這家小公司發(fā)現(xiàn)沃爾瑪使用的某種經(jīng)營(yíng)模式與其提出的概念極其類(lèi)似，便以侵犯商業(yè)秘密為由將沃爾瑪告上法庭。一審法院認(rèn)定沃爾瑪侵害商業(yè)秘密成立，判決沃爾瑪向這家小公司賠償3170萬(wàn)美元，并承擔(dān)對(duì)方500萬(wàn)美元律師費(fèi)。沃爾瑪不服上訴，二審法院推翻了一審判決。二審法院認(rèn)為，案中的經(jīng)營(yíng)概念的各種成份是眾所周知的，這些成份的組合雖由原告首先提出，但并無(wú)特別之處。這種經(jīng)營(yíng)概念不能夠成為商業(yè)秘密，沃爾瑪不構(gòu)成侵權(quán)。

其次，確定商業(yè)秘密侵權(quán)造成的損失不容易。保護(hù)商業(yè)秘密主要有兩種方式，民事保護(hù)和刑事保護(hù)。民事保護(hù)力度一般以侵權(quán)者承擔(dān)的賠償額來(lái)衡量，刑事保護(hù)力度則通過(guò)刑罰門(mén)檻高低反映。根據(jù)中國(guó)法律，在民事案件中，侵害商業(yè)秘密的賠償額常以被侵權(quán)者遭受的損失作為指標(biāo)，而在刑事案中，根據(jù)最高人民法院的司法解釋?zhuān)挥性斐蓜e人經(jīng)濟(jì)損失在50萬(wàn)人民幣時(shí)，侵權(quán)者才要承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，無(wú)論對(duì)民事保護(hù)還是刑事保護(hù)，侵害商業(yè)秘密造成多少損失是非常關(guān)鍵的。

商業(yè)秘密的價(jià)值具有不確定性，侵害商業(yè)秘密的損失在許多情況下，是無(wú)法量化的。中國(guó)缺乏普遍接受的對(duì)損失的評(píng)估機(jī)制，確定損失時(shí)，法官的自由裁量權(quán)相當(dāng)大。在處理具體案件中，法官經(jīng)常過(guò)于強(qiáng)調(diào)權(quán)利人對(duì)遭受損失的舉證責(zé)任，權(quán)利人收集證據(jù)的途徑有限，而制約被告隱瞞或銷(xiāo)毀對(duì)其不利的證據(jù)的機(jī)制還有待完善。這些現(xiàn)實(shí)中存在的問(wèn)題與商業(yè)秘密侵權(quán)損失難以量化的特點(diǎn)結(jié)合在一起，使商業(yè)秘密侵權(quán)案的賠償額普遍偏低。在已經(jīng)結(jié)案的商業(yè)秘密侵權(quán)民事訴訟中，賠償額超過(guò)20萬(wàn)人民幣的很少。

在司法制度較成熟的國(guó)家，特別是有懲罰性賠償制度的國(guó)家，侵害商業(yè)秘密可能要承擔(dān)巨額賠償。不久前，一美國(guó)法院以商業(yè)秘密侵權(quán)為由，判決日本東芝公司及其子公司向原告Lexar Media 公司賠償4.654億美元。同樣的案件，如果發(fā)生在中國(guó)，賠償額無(wú)疑將會(huì)大大降低。

確定商業(yè)秘密侵權(quán)造成的損失在司法實(shí)務(wù)中相當(dāng)困難，而刑罰門(mén)檻又直接與侵權(quán)造成的損失掛鉤，因此，中國(guó)成功追究侵權(quán)者刑事責(zé)任的案例屈指可數(shù)。

商業(yè)秘密的保護(hù)是以權(quán)利人采取必要的保密措施為前提的。與其他國(guó)家和地區(qū)相比，中國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)較弱。所以中國(guó)的企業(yè)更應(yīng)注意采取足夠的措施保護(hù)自己的商業(yè)秘密。

最常見(jiàn)的保密措施就是保密協(xié)議。中國(guó)企業(yè)面臨的主要問(wèn)題是員工離職引起的商業(yè)秘密保護(hù)。把從雇主獲得的商業(yè)秘密作為另謀高職的籌碼或者自立門(mén)戶(hù)的資本，屢見(jiàn)不鮮。許多企業(yè)建立了與雇員訂立保密協(xié)議的制度。據(jù)報(bào)道，在華為前雇員商業(yè)秘密侵權(quán)案中，三位前雇員均與華為簽訂了《員工保密合同書(shū)》。如果華為沒(méi)有與這些雇員訂立保密合同，華為的維權(quán)行為無(wú)疑會(huì)更困難。

另外一種保密協(xié)議被許多企業(yè)忽視。企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，有時(shí)難免需要將商業(yè)秘密向其他經(jīng)營(yíng)者透露。在向他人提供商業(yè)秘密前，切記與接受者訂立保密協(xié)議。上面提到的東芝案中，東芝公司獲得商業(yè)秘密的途徑就是以合作為借口。它在1997年向原告投資300萬(wàn)美元，獲得一個(gè)董事席位，從而掌握關(guān)鍵技術(shù)。隨后，與Lexar Media的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手合作，利用獲得的關(guān)鍵技術(shù)占領(lǐng)市場(chǎng)。中國(guó)公司在與其他公司進(jìn)行商業(yè)談判時(shí)，越來(lái)越多地需要向談判對(duì)手透露商業(yè)秘密。上述案例中發(fā)生的故事，值得中國(guó)公司思考。

（作者為海陸國(guó)際律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師）