在實踐的過程中，“獨董”制度卻并沒有得到制度的真正供給者和需求者的積極響應和支持，從而使“獨董”制度陷入了一種名存實亡的狀態(tài)。

關于制度，新制度經濟有一個非常重要的觀點，即認為制度既是博弈參與人的博弈規(guī)則，同時也是參與人博弈的均衡結果。制度固然可以改變博弈參與人的預期和策略選擇，但是，制度的有效性嚴重依賴于參與人具有的共同認識。制度的理性建構者強加于博弈參與人的規(guī)則，并不能必然保證制度的有效運作，或者可能只會產生南橘北枳的結果。當前，導致中國“獨董”制度面臨困境的深層原因，就是國內政治精英們頭腦中所慣有的制度產生的思維定式，在經過十幾年市場經濟的洗禮后依然未有任何改觀。

不協(xié)調的制度

制度的構成依賴于兩個關鍵要素，其一是規(guī)則，其二是規(guī)則能否被有效執(zhí)行。二者缺一都不能稱之為一個有效的制度。因此制度經濟學家在談到制度這一概念的時候，非常強調制度的自我實施性，即制度的有效性取決于博弈參與人能否按照所設定的規(guī)則進行策略選擇。所謂規(guī)則的制定是相對簡單的，比如我們可以很容易地借鑒歐美國家多如牛毛的上市公司治理的最佳做法，在很短的時間內制定出一個看似“美觀實用”的中國上市公司治理準則。可我們是否意識到，這樣的準則與國內的上市公司所處的制度環(huán)境能夠匹配嗎？制度之間所固有的系統(tǒng)關聯(lián)屬性，決定了某一制度如果與已有的制度不相適應，就很難說它能夠有效地發(fā)揮作用。

2001年，中國證監(jiān)會出臺了在上市公司設立獨立董事的相關規(guī)定，要求上市公司董事會中的獨立董事人數(shù)要達到一定的比例。但事實證明，這個規(guī)定并沒有達到預期的效果。獨立董事要么表現(xiàn)消極，成為上市公司充當門面的“花瓶”;要么表現(xiàn)異常積極，成為公司董事會內部權力斗爭的工具。這其中的根源，在于政府監(jiān)管部門嚴重忽視了中國固有的制度環(huán)境。其中有兩點尤其值得強調:一是中國股市的畸形股權制度安排，有近三分之二的國有股和法人股不能流通;二是我國目前實施的《公司法》關于法人代表責任的規(guī)定。

上市公司的股權分為流通股和非流通股，即所謂的股權分置，直接導致公司股票價格的漲跌不會對大股東產生任何影響。大股東持有的股權不能流通，使它既不會在股票價格的上漲中獲益，也不會在股票價格的下跌中受損。也就是說，如果由獨立董事所決定的公司治理狀況，是影響投資者投資選擇的一個重要變量，那么，能夠履行”獨董”規(guī)則并具有良好治理結構的公司肯定比不好的公司在股票價格上有更好的表現(xiàn)，從而存在一個公司治理的價格溢價。但是，由于大股東的股權不能流通，其并不能從這個溢價中獲得收益。因此，從這個角度講，大股東自身并沒有激勵去切實改善公司治理。而為了滿足證監(jiān)會的相關規(guī)定，大股東的追求就只是形式上的不違規(guī)，所謂的完善公司治理結構只是徒有虛表，根本不能發(fā)揮“獨董”制的固有作用。

我國的《公司法》規(guī)定，公司的董事長是法人代表。作為法人代表，董事長要比其他董事承擔更多的法律責任。正是由于這種責任承擔上的差別，決定了董事長當然要求擁有更多的權力。而在歐美國家典型的公司董事會中，所有董事對公司決策的后果承擔相同的責任，因此擁有同樣的決策和監(jiān)督權力就順理成章了。獨立董事，首先是作為董事承擔董事所要承擔的責任，其次才是作為獨立董事來發(fā)揮作用?？墒?，中國的獨立董事制度卻是在董事長擁有更大責任和權力的情況下，來要求獨立董事承擔更多的決策和監(jiān)督權力。在如此責任和權力不對等的條件下，董事長當然會選擇那些與自己更親近的，并能與自己的意見保持一致的人來擔任獨立董事，“獨董不獨”也就成了非常自然的事情。

以上還僅僅是“獨董”制度與原有制度環(huán)境不匹配的兩個典型事例，其實還有很多影響中國“獨董”制度有效發(fā)揮作用的更為現(xiàn)實和棘手的制約因素，比如黨管干部，比如董事的選聘程序等等，筆者在此就不一一贅述。

決定權在市場

時至今日，更令人擔憂的是，政府監(jiān)管部門并沒有真正意識到，到底誰更需要獨立董事制度。中國的經濟體制改革自始至終都是自上而下進行的，“獨董”制度的推出也不例外。證監(jiān)會認為獨立董事能夠保護中小投資者的利益，于是就借鑒所謂的英美先進經驗，在上市公司已經設置了有名無實的監(jiān)事會的情況下，仍然堅持在董事會中引入獨立董事，來行使所謂保護中小投資者利益的監(jiān)督職能。由此也導致了證監(jiān)會成為中國“獨董”制度最主要的供給者和需求者，而根本沒去認真考慮該項制度的真正供給者和需求者——上市公司和中小投資者——是否真的需要。

事實上，中小投資者的利益被侵害，完全是緣于畸形發(fā)展的股票市場和孱弱的保護中小投資者利益的法律制度。中國證監(jiān)會迫于保護中小投資者利益的壓力，搞出一個所謂的“獨董”制度，希冀獨立董事能夠承擔起保護中小投資者利益的職責。而當“獨董”制度在實際操作中并未如證監(jiān)會所愿的時候，它們就不斷地給獨立董事施以法律和道德的壓力，以轉移投資者對證監(jiān)會監(jiān)管不力的指責。這是證監(jiān)會典型的逃脫自身責任的表現(xiàn)。由此造成的結果是，現(xiàn)實中的獨立董事們，要么成為擺設，要么就辭職，所謂的“獨董”作用根本無從發(fā)揮。

中國的一些政府官員雖然經過十幾年市場經濟實踐的歷練，但是對制度的理解似乎仍然停留在自以為是的理性建構階段。一些政治精英總是自信地認為，他們比公眾更有遠見，依賴于他們的理性構建出的制度必然是先進的、有效的。制度出臺之后如果不能發(fā)揮其應有的作用，這些精英肯定不是首先去反思制度本身的錯誤，而是指責市場參與者不理解其制度精神，沒能很好地按照制他們的初衷去行事。這樣的思維定式簡直是荒誕至極。這一點在“獨董”制度的制定和實施的過程中表現(xiàn)得尤為明顯。

其實，但凡了解獨立董事制度在英美國家發(fā)展歷程的人，都應該很清楚地知道，這一制度真正的供給者應該是上市公司自身，而需求者是中小投資者。“獨董”制度能否有效發(fā)揮作用的決定因素在于供求雙方的博弈。成文規(guī)則的出臺，第三方參與規(guī)則的制定和執(zhí)行，僅僅是博弈均衡自然而然的結果和最終的表現(xiàn)形式。而我們在在這一點的認識上，恰恰將其搞顛倒了。從目前的實踐來看，中小投資者對以獨立董事制度為代表的公司治理結構的完善似乎并未表露出足夠的熱衷。上市公司董事會中獨立董事的有無，也并沒有成為投資者投資決策的重要影響因素。公司業(yè)績和投機動機仍然是左右投資者行為的最主要因素。據(jù)筆者調查，即使是機構投資者也沒有將上市公司的治理結構作為其投資決策的主要影響因素。作為專家的機構投資者尚且如此，就不用說中小投資者了。這也就直接導致了，公司治理良好的上市公司的股票價格，與那些治理差的公司相比并沒有明顯的溢價。因此對于上市公司來說，它并沒有足夠的激勵主動去改善公司自身的治理結構，而只是在做表面文章以滿足證監(jiān)會的一些相關規(guī)定，形式遠多于實質。

獨立董事制度現(xiàn)在就處在這樣一個十分尷尬的境地:理論界和政府監(jiān)管部門極力地鼓吹上市公司實行獨立董事制度是如何如何必要;可是在實踐的過程中，“獨董”制度卻并沒有得到制度的真正供給者和需求者的積極響應和支持，從而使“獨董”制度陷入了一種名存實亡的狀態(tài)。如要改變“獨董”制度的當前困境，政府監(jiān)管部門必須轉變對制度形成的認識，改變固有的居高臨下的制度建構的理念。

制度的形成是一個多方博弈的均衡結果，其真正切實的供給者與需求者是博弈的參與人。試圖簡單地引入制度規(guī)則并讓其迅速產生立竿見影的效果，是非常不切實際的。政府監(jiān)管部門所能做的也必須去做的，就是創(chuàng)造一個良好的形成制度的土壤，讓市場參與人通過一系列的博弈過程來推動制度的演進。在條件成熟的時候，再由政府介入，制定相應的更為明確的成文規(guī)則并監(jiān)督其執(zhí)行。只有經歷這樣一個博弈過程，才能保證制度實施的有效性，即所謂的自我實施性。制度有效性的決定權不在政府，也不在理論界，而在于市場，在于市場的真正參與者。

(作者供職于建設銀行黑龍江省分行)