阿拉木斯

就像沒人想到潘石屹會(huì)成為我國電子簽名法實(shí)施后使用電子簽名簽合同的第一人一樣，電子簽名法的出臺(tái)及實(shí)施確實(shí)帶來了一些懸念和耐人尋味的東西。從技術(shù)層面看，有山東大學(xué)王小云教授對加密算法的突破帶來的挑戰(zhàn)，使得非對稱密鑰加密算法的安全性打了折扣，還有人驚呼“電子簽名不安全了”、“電子簽名法過時(shí)了”；從法律層面看，由于電子簽名法是我國第一部信息化立法，而接下來的路還很長，那么電子簽名法將對下一步的信息化立法帶來怎樣的影響，哪些原則和措施將會(huì)應(yīng)用到其他相關(guān)立法中？從應(yīng)用層面看，和其他法律的出臺(tái)是建立在大量的應(yīng)用和糾紛的基礎(chǔ)上有所不同，電子簽名法出臺(tái)前，我國電子簽名的應(yīng)用還處于起步階段，大多數(shù)企業(yè)和個(gè)人還不知電子簽名為何物，而相應(yīng)的糾紛更是鳳毛麟角，那么這樣一部法律能否像業(yè)界所熱望的那樣啟動(dòng)我國信息化與電子商務(wù)發(fā)展應(yīng)用的新時(shí)代、打開一個(gè)新市場？因?yàn)槲覀冎?，其?shí)促進(jìn)應(yīng)用本是政策的功效，并不是作為行為規(guī)范的法律所能直接帶來的，而恰恰在電子簽名法出臺(tái)后我們看到很多人尤其是IT業(yè)界人士寄予了這部法律很多的東西，這樣的期望會(huì)是奢望嗎？

確實(shí)，以上這些問題都很耐人尋味，都可能存在兩種截然相反的答案，而真正的答案可能只能等待實(shí)踐的回答，但至少有一點(diǎn)我們還是比較清楚的，那就是以上所有問題其實(shí)反映的都是一個(gè)更為深刻的矛盾——IT領(lǐng)域的不確定性與法律的確定性的巨大反差。

為什么這么說呢，我們知道，在摩爾定律等一大堆足以令人眼花繚亂的規(guī)則的簇?fù)硐拢琁T業(yè)界從技術(shù)到市場、從概念到人員的動(dòng)態(tài)性不僅這幾年大家有目共睹，也為業(yè)內(nèi)人士所司空見慣。但在另一個(gè)領(lǐng)域情況卻完全不同，那就是法律——莊嚴(yán)、神圣而不可侵犯的法典、法院和代表國家強(qiáng)制力的一系列事物，包括那些只有通過嚴(yán)格的程序才能修改的條文，甚至可以說，法律的威嚴(yán)和可信在很大程度上是通過條文的穩(wěn)定和精準(zhǔn)來保障的。然而“洪荒的年代”已經(jīng)過去，在“詭辯者”和“計(jì)算機(jī)”的信息社會(huì)，面對一系列急需建立的新秩序和迫切解決的新問題，IT與法律狹路相逢，不得不展開一系列的合作，這一合作，就有了諸如電子簽名法這樣的新生事物，也引發(fā)了類似前面我們提到的那些懸念。

在法律領(lǐng)域，電子簽名法無疑是一個(gè)“異物”，因?yàn)槲覈€沒有哪一部法律與技術(shù)結(jié)合得如此緊密，對于一個(gè)具備了一般法律基礎(chǔ)的人，應(yīng)該是一遍就可以讀懂一部新法的。但在電子簽名法面前，如果這個(gè)人對“數(shù)字簽名”的原理和功能一無所知，那么那些一環(huán)扣一環(huán)的諸如“電子簽名制作數(shù)據(jù)”、“電子簽名驗(yàn)證數(shù)據(jù)”的名詞解釋和那些繞來繞去的諸如“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?、?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力”的條款對于他來說就無異于“蒙娜麗莎的微笑”了。還有，大家可能會(huì)這樣問，為什么針對電子簽名需要專門立一部法，而在傳統(tǒng)領(lǐng)域卻沒有一部所謂的“簽名法”呢，如果簡單地回答，那就是因?yàn)閷τ趥鹘y(tǒng)簽名的法律效力，由于其指代明確，通過合同法中的一句話或一個(gè)條款就可以解決所有問題，而電子簽名與傳統(tǒng)簽名相比，除了“功能等同”外，在其他方面可以說是毫無共性，并且最要命的是，電子簽名在形態(tài)上千變?nèi)f化，不同的形態(tài)在功能上又千差萬別，所以我們在給予電子簽名應(yīng)有的法律地位之前，需要做的既有解釋、分類等基礎(chǔ)性工作，也有依據(jù)“功能等同”原則去給予不同效力的電子簽名不同的法律地位和按照“技術(shù)中立”原則絞盡腦汁地考慮如何為今后可能發(fā)生的連IT人士自己都永遠(yuǎn)無法說清的技術(shù)更新盡量地留有空間等創(chuàng)造性勞動(dòng)。這樣想來，我們可憐的法學(xué)家們能用36條寫完一部電子簽名法已經(jīng)是很偉大的了。

而在IT領(lǐng)域，電子簽名法更是“天上掉下來的林妹妹”，以往在真正和IT領(lǐng)域密切相關(guān)的法律法規(guī)中級(jí)別最高的也就數(shù)作為行政法規(guī)的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例了，一下子從我們的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)——全國人大下來一部活生生的法律，著實(shí)讓我們那些嚼膩了概念和解決方案的IT精英們困惑了一陣子，福兮？禍焉？然而在這個(gè)“慢魚”早已死光的IT領(lǐng)域，我們的精英們早已用最快的速度做出了一個(gè)最為有利的亮相——在那些以潘石屹與書生公司的合作為代表的一系列精彩的做秀中，法律以其不可質(zhì)疑的權(quán)威性和強(qiáng)制力，成了最好的恐怕也是最時(shí)髦的道具。當(dāng)然這絕非壞事，全球10年來的電子簽名立法，從1995年的美國猶他州開始，法律都是在或多或少地扮演著類似于政策的促進(jìn)應(yīng)用角色的，所以從電子商務(wù)法律的角度，我們也不得不說，我們的IT精英們的理解還是很到位的，只是可能法律還不太適應(yīng)這一角色，因?yàn)橐酝鶝]人拿著諸如婚姻法什么的說事，去推進(jìn)一個(gè)產(chǎn)業(yè)的應(yīng)用。

就這樣，帶著太多的光榮與夢想，連同一樣多狐疑和不解，電子簽名法呱呱墜地、蹣跚學(xué)步，漸行漸近。在它身上，體現(xiàn)了太多法律與IT技術(shù)的融合，或者說是法律的確定性與IT技術(shù)的不確定性相互斗爭而又相互妥協(xié)的痕跡。在這一過程中，一方面，法律技術(shù)化了——在信息時(shí)代虛擬社會(huì)確認(rèn)主體身份和意思表示的強(qiáng)勁需求面前，法律一改諸如“民法”、“合同法”等“抓大放小”的常態(tài)，把主題落到了一個(gè)“小小的”電子簽名上，是法律主題面對技術(shù)應(yīng)用廣泛滲透的細(xì)化；與以往先有應(yīng)用和問題后有法律的次序不同，在一個(gè)至今沒有一起案例的電子簽名領(lǐng)域我們先得到了法律條文，是法律功能面對技術(shù)快速發(fā)展的延伸；沒有了慣常法律的強(qiáng)硬口吻，電子簽名法多達(dá)五處出現(xiàn)的諸如“民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文”的以當(dāng)事人選擇為先的姿態(tài)又是法律強(qiáng)制力在技術(shù)多樣性面前的柔化；而諸如“電子簽名制作數(shù)據(jù)”、“電子簽名驗(yàn)證數(shù)據(jù)”等名詞解釋和“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?、?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力”等條款則更是法律技術(shù)化的具體體現(xiàn)了。另一方面，技術(shù)也在不斷地法律化——電子簽名法中內(nèi)容最多的第三章其實(shí)全是在講數(shù)字簽名的事，但我們就是找不到一處諸如“數(shù)字簽名”的字眼，這就是技術(shù)方案的法律化，而“電子簽名制作數(shù)據(jù)”、“電子簽名驗(yàn)證數(shù)據(jù)”則更是非對稱密鑰加密系統(tǒng)中“私鑰”和“公鑰”的法言法語翻版，因?yàn)檫@樣的表述更抽象，也就更長久。

只有技術(shù)化的法律才能像IT技術(shù)一樣成為“千里眼”、“順風(fēng)耳”、“飛毛腿”，才能適應(yīng)技術(shù)多樣化和需求多樣化的要求，既足以規(guī)范其發(fā)展又可以為其創(chuàng)造應(yīng)有的發(fā)展空間，而反過來，只有法律化的技術(shù)才能更有生命力，才能使我們逐步擺脫那些“魔高一尺、道高一丈”的尷尬輪回。

有了這樣的融合和融合的思路，我們就不難理解這部法律，可能也不難揣測我們即將面對的這個(gè)信息化法制時(shí)代的一些特質(zhì)了。而本文開頭的前兩個(gè)問題也就迎刃而解：如果說個(gè)別算法的破譯就可以毀掉我們的這部法律，那未免也太小看國際電子商務(wù)立法十年來積累下來的“技術(shù)中立”、“功能等同”等原則了。早在1998年新加坡電子交易立法中立法者們就已經(jīng)充分意識(shí)到這一問題并找到了初步的解決方案，又在其后的各國立法和聯(lián)合國定約中不斷得到充實(shí)完善，而這些國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)已為我所用，體現(xiàn)到我國電子簽名法的每個(gè)條款中了；至于第二個(gè)問題，由于有“技術(shù)中立”、“功能等同”連同“不歧視新技術(shù)應(yīng)用”、“充分尊重當(dāng)事人優(yōu)先選擇權(quán)”等原則一道，成為了我國電子簽名法的有力支撐。在接下來的立法中，我們也有理由相信，它們也必將為我國下一步信息化立法奠定基礎(chǔ)，開創(chuàng)一個(gè)以法制為保障的信息化新時(shí)代！