案件點(diǎn)睛

鑒定結(jié)論沒有預(yù)定的證明力

案件情況

張大波原系北京金益康新技術(shù)有限公司（簡稱金益康公司）開發(fā)部經(jīng)理，并曾負(fù)責(zé)GPMS和YKHRMS軟件的設(shè)計(jì)與開發(fā)工作。

1998年12月24日，張大波與其所在的金益康公司簽定了一份非披露協(xié)議，約定雇員在被公司雇用期間和之后的任何時(shí)間，不得向任何第三方披露、使用或復(fù)制公司的“保密信息”?！氨Ｃ苄畔ⅰ敝副Ｃ芑?qū)Ｓ械募夹g(shù)、財(cái)務(wù)、市場(chǎng)、生產(chǎn)、經(jīng)銷以及其他業(yè)務(wù)信息和貿(mào)易機(jī)密，包括創(chuàng)意、技巧、工序、方法、系統(tǒng)、設(shè)計(jì)、成本數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序、格式、開發(fā)和實(shí)驗(yàn)工作、客戶和供應(yīng)商，以及從其他方得到的應(yīng)有義務(wù)對(duì)其保密的任何信息。

1999年3月，張大波從金益康公司辭職后，到其妻王玉霞創(chuàng)辦的北京益康世紀(jì)軟件有限公司（簡稱世紀(jì)軟件公司）擔(dān)任軟件開發(fā)部經(jīng)理，并主持進(jìn)行了人事勞資管理系統(tǒng)HRP2000軟件的研制開發(fā)工作。該軟件與金益康公司的GPMS和YKHRMS軟件功能相同、界面相似。同年10月，世紀(jì)軟件公司召開產(chǎn)品發(fā)布會(huì)，開始全面銷售HRP2000軟件，并先后推出HRP2000試用版、行政事業(yè)版、標(biāo)準(zhǔn)版等不同版本。

2000年1月6日，金益康公司認(rèn)為世紀(jì)軟件公司的HRP2000軟件使用了該公司GPMS和YKHRMS軟件的商業(yè)秘密，遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。同年3月22日，公安機(jī)關(guān)將王玉霞、張大波查獲。被告人王玉霞因懷孕被取保候?qū)徍?，?000年5月17日成立了北京益康信達(dá)軟件有限公司（簡稱信達(dá)軟件公司），繼續(xù)生產(chǎn)、銷售HRP2000軟件，直至被公安機(jī)關(guān)再次查封。

法院判決

北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，北京市海淀區(qū)人民檢察院對(duì)被告單位世紀(jì)軟件公司、信達(dá)軟件公司及被告人王玉霞、張大波犯有侵犯商業(yè)秘密罪的指控證據(jù)存在下列問題：

首先，認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的關(guān)鍵在于確認(rèn)商業(yè)秘密的內(nèi)容。控方依據(jù)科技部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心出具的鑒定書，確認(rèn)數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)為金益康公司GPMS及YKHRMS軟件的非公知技術(shù)信息，其證明方法是列舉了若干數(shù)據(jù)庫表格與HRP2000軟件的相應(yīng)表格加以對(duì)比，認(rèn)為表格與表格之間的聯(lián)接關(guān)系即為商業(yè)秘密。但是，法庭認(rèn)為，將兩種軟件的表格進(jìn)行簡單的平行比對(duì)的做法，僅僅停留在表面內(nèi)容上，并不能體現(xiàn)出“表間關(guān)系”的實(shí)質(zhì)。公訴機(jī)關(guān)所提交的相關(guān)證據(jù)幾經(jīng)庭審質(zhì)證，仍不能明確地表述出“表間關(guān)系”這種商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，且這種平行比對(duì)表格的方法過于簡單，其方法的充分、嚴(yán)謹(jǐn)性及鑒定方法的代表性、科學(xué)性令人質(zhì)疑。

其次，如果“數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)”是金益康公司GPMS及YKHRMS軟件所獨(dú)有的商業(yè)秘密的話，金益康公司卻沒有對(duì)上述秘密采取任何加密措施，而且在與被告人張大波及其他員工簽定的非披露協(xié)議中，也沒有對(duì)屬于其核心機(jī)密的“數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)”予以特別保護(hù)的約定，不能令人確信金益康公司對(duì)“數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)”采取了保密措施。另外，科技部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心所出具的鑒定結(jié)論是公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人侵犯商業(yè)秘密的最關(guān)鍵的證據(jù)，但經(jīng)審理，該鑒定結(jié)論所使用的部分檢材有虛假成分，同時(shí)該鑒定的結(jié)論部分帶有明顯的傾向性和預(yù)制前提條件的不確定性；且辯方對(duì)鑒定人資質(zhì)所提出的質(zhì)疑事實(shí)也客觀存在。故該鑒定結(jié)論缺乏必要的客觀公正性和證明力。

綜上，在控方證據(jù)尚不能達(dá)到法律所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下，檢察院對(duì)被告人張大波犯有侵犯商業(yè)秘密罪的指控事實(shí)不清、證據(jù)不足。相應(yīng)地對(duì)被告人王玉霞及被告單位世紀(jì)軟件公司、信達(dá)軟件公司犯有侵犯商業(yè)秘密罪的指控亦不能成立。依據(jù)《刑事訴訟法》之規(guī)定，于2002年6月20日判決如下：

1.被告單位世紀(jì)軟件公司無罪。

2.被告單位信達(dá)軟件公司無罪。

3.被告人王玉霞無罪。

4.被告人張大波無罪。

一審宣判后，北京市海淀區(qū)人民檢察院認(rèn)為一審判決證據(jù)采信不當(dāng)，認(rèn)定事實(shí)確有錯(cuò)誤，向北京市第一中級(jí)人民法院提出抗訴。

北京市第一中級(jí)人民法院于2003年3月19日裁定駁回抗訴，維持原判。

裁判理由

一、鑒定結(jié)論的證據(jù)特點(diǎn)和證明力問題。

鑒定結(jié)論是鑒定人接受委托或聘請(qǐng)，運(yùn)用自己的專門知識(shí)或技能，對(duì)案件中某些專門性問題進(jìn)行分析、判斷后所作出的結(jié)論性意見。它與物證、書證、音像證據(jù)有密切聯(lián)系。在很多情況下，鑒定是針對(duì)成為物證、書證、音像證據(jù)的證據(jù)材料進(jìn)行的。鑒定結(jié)論既然是人對(duì)事物的認(rèn)識(shí)，其可靠性就受到鑒定人的認(rèn)識(shí)水平的限制，即使鑒定人具有很高的專門知識(shí)水平，仍可能由于對(duì)新問題認(rèn)識(shí)不充分或受其他主觀因素的影響而影響到結(jié)論的可靠性。另外，鑒定是依據(jù)鑒定資料進(jìn)行的，鑒定材料的是否充分和來源是否可靠也要影響鑒定結(jié)論證實(shí)事實(shí)真相的能力。因此，對(duì)鑒定結(jié)論仍然需要結(jié)合其他證據(jù)印證和審查判斷。有時(shí)，甚至需要補(bǔ)充鑒定或重新鑒定。

本案中，辯護(hù)人提供金益康公司YKHRMS軟件光盤一張及北京市海淀第二公證處出具的公證書，證明2001年3月2日申請(qǐng)人世紀(jì)軟件公司的委托代理人在公證員的監(jiān)督下，從金益康公司索取免費(fèi)YKHRMS軟件（光盤）一張，經(jīng)安裝后點(diǎn)擊打開，可以看見所有表格的內(nèi)容，該軟件數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)未采取任何加密處理。同時(shí)，廣州市天河區(qū)公證處出具的訴訟保全公證書證明，公證員經(jīng)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，于2001年2月26日在廣州電腦城202號(hào)廣州某電腦公司購買YKHRMS軟件一套，并立即進(jìn)行了封存的事實(shí)。因此，辯護(hù)人認(rèn)為，該鑒定結(jié)論所使用的部分檢材有虛假成分，金益康公司提供的YKHRMS軟件檢材在鑒定前臨時(shí)設(shè)了口令，造成該軟件數(shù)據(jù)庫加密的假象，欺騙了鑒定人和司法機(jī)關(guān)；而市場(chǎng)上銷售的GPMS與YKHRMS軟件均未采取任何加密措施。對(duì)此，公訴方并未提出異議。由于在案物證及兩份公證文書對(duì)鑒定結(jié)論的檢材進(jìn)而對(duì)結(jié)論的真實(shí)性提出了合理質(zhì)疑，而公訴方未能提出有效答辯，因此，應(yīng)確認(rèn)辯方證據(jù)的證明力。此外，鑒定報(bào)告得出“如果嫌疑人未能提供相反證據(jù)，則可以認(rèn)定嫌疑人的HRP2000軟件使用了舉報(bào)人的非公知技術(shù)信息”的結(jié)論本身是有條件、不確定的。這種鑒定結(jié)論本身是有條件的，可以通過以提供反證的方式予以推翻。

據(jù)此，由于控方提供的鑒定結(jié)論所依據(jù)的檢材存在不真實(shí)的情形，且鑒定結(jié)論部分帶有預(yù)制前提條件的不確定性，辯方對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)疑及提供的反證是真實(shí)合理的，應(yīng)予支持。

二、侵犯商業(yè)秘密罪的證明標(biāo)準(zhǔn)如何把握。

《刑法》第二百一十九條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪所指的商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此，作為控訴方，必須能夠證明被告人使用的技術(shù)與被侵犯的商業(yè)秘密是同一的；指控被侵犯的商業(yè)秘密應(yīng)為非公知信息；指控被侵犯的商業(yè)秘密經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施。

1.關(guān)于被告人使用的技術(shù)與被侵犯的商業(yè)秘密是否同一的問題。

北京市海淀區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭委托中國版權(quán)保護(hù)中心版權(quán)鑒定委員會(huì)出具的技術(shù)鑒定報(bào)告證明，對(duì)GPMS、YKHRMS軟件與HRP2000軟件進(jìn)行同異性技術(shù)鑒定的結(jié)論為：金益康公司的GPMS、YKHRMS軟件與世紀(jì)軟件公司的HRP2000軟件的源程序未發(fā)現(xiàn)相同的程序段；雙方的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)表中定義有相似和相同之處，一些表中的欄名相同；雙方軟件系統(tǒng)采用了不同的語言編程，HRP2000系統(tǒng)不是GPMS、YKHRMS系統(tǒng)的簡單翻譯。

從上述鑒定結(jié)論看，難以證明世紀(jì)軟件公司使用的HRP2000系統(tǒng)與金益康公司的GPMS、YKHRMS系統(tǒng)是同一的。

2.關(guān)于GPMS、YKHRMS系統(tǒng)中的“數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)”是否屬于非公知信息。

認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的關(guān)鍵在于確認(rèn)商業(yè)秘密的內(nèi)容?？胤揭罁?jù)科技部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心出具的鑒定書，確認(rèn)數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)為金益康公司GPMS及YKHRMS軟件的非公知技術(shù)信息，其證明方法是列舉了若干數(shù)據(jù)庫表格與HRP2000軟件的相應(yīng)表格加以對(duì)比，認(rèn)為表格與表格之間的聯(lián)接關(guān)系即為商業(yè)秘密。但是，將兩種軟件的表格進(jìn)行簡單的平行比對(duì)的做法，僅僅停留在表面內(nèi)容上，并不能體現(xiàn)出“表間關(guān)系”的實(shí)質(zhì)。且控方證據(jù)幾經(jīng)庭審質(zhì)證，仍不能明確地表述出“表間關(guān)系”這種商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。

辯方提供的人事部人辦發(fā)（1998）71號(hào)文件及附件的有關(guān)規(guī)定證明，尚未建立會(huì)員庫的單位，盡快采用GPMS軟件建立規(guī)范化的人員庫。對(duì)已建庫或已有系統(tǒng)的單位，要求按人事部規(guī)定的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，設(shè)計(jì)數(shù)據(jù)傳輸系統(tǒng)。證明HRP2000軟件在數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)方面與GPMS軟件有部分相同或相似是必然的。從而在反面對(duì)GPMS、YKHRMS系統(tǒng)中的“數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)”是否屬于非公知信息提出了質(zhì)疑。

據(jù)此，現(xiàn)有證據(jù)尚不能確認(rèn)GPMS、YKHRMS系統(tǒng)中的“數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)”屬于非公知信息。

3.被侵犯的商業(yè)秘密是否經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施。

從案件事實(shí)看，如果“數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)”是金益康公司GPMS及YKHRMS軟件所獨(dú)有的商業(yè)秘密，金益康公司卻沒有對(duì)上述秘密采取任何加密措施，而且在與被告人張大波及其他員工簽定的非披露協(xié)議中，也沒有對(duì)屬于其核心機(jī)密的“數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)”予以特別保護(hù)的約定。且辯護(hù)方提供的金益康公司YKHRMS軟件光盤一張及北京市海淀第二公證處出具的公證書證明，該軟件數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)未采取任何加密處理的事實(shí)。

據(jù)此，難以令人確信金益康公司對(duì)“數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)”采取了保密措施。

綜上，控方提供的證據(jù)尚不能達(dá)到侵犯商業(yè)秘密罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，指控不成立。

案件評(píng)析

鑒定結(jié)論的認(rèn)證是證據(jù)認(rèn)證的一項(xiàng)重要內(nèi)容，包括對(duì)鑒定結(jié)論的證據(jù)能力的認(rèn)證和對(duì)證據(jù)力的認(rèn)證。實(shí)踐中，對(duì)于鑒定結(jié)論的證據(jù)能力的認(rèn)證主要應(yīng)審查以下情形：1.鑒定人是否合法。2.鑒定人是否具備解決專門性問題所應(yīng)具備的知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)。3.檢材、樣本或與鑒定對(duì)象有關(guān)的其他鑒定材料是否符合鑒定條件，即是否能夠作為有關(guān)鑒定結(jié)論的基礎(chǔ)。4.鑒定人是否具有訴訟法上所規(guī)定的應(yīng)屬規(guī)避的情形。5.鑒定人是否受到外界影響，是否具有徇私、受賄或者故意做虛偽鑒定的情況。

鑒定結(jié)論由于具有專家證人證言性質(zhì)，其證據(jù)力較之一般證據(jù)的證明力強(qiáng)，在事實(shí)認(rèn)定上具有一定的優(yōu)越性。但是，鑒定結(jié)論的證據(jù)力并非是不證自明的，仍然需要審查判斷。因此，在刑事訴訟中，鑒定結(jié)論沒有預(yù)定的證明力。對(duì)鑒定結(jié)論的證明力問題應(yīng)引起高度重視。實(shí)踐中，運(yùn)用鑒定結(jié)論時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)對(duì)鑒定結(jié)論的可信性進(jìn)行審查，并綜合全案對(duì)鑒定結(jié)論的證明力大小作出判斷。具體而言，對(duì)于鑒定結(jié)論證據(jù)力的認(rèn)證可從以下方面展開：1.審查認(rèn)定鑒定人所使用的技術(shù)設(shè)備是否先進(jìn)，采取的方法和操作程序是否規(guī)范、實(shí)用，其技術(shù)手段是否有效、可靠。2.審查認(rèn)定鑒定人在鑒定過程中在檢驗(yàn)、試驗(yàn)的程序規(guī)范或者在檢驗(yàn)方法上是否符合有關(guān)法定標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求。3.審查認(rèn)定鑒定結(jié)論的論據(jù)是否充分，推論是否合理，論據(jù)與結(jié)論之間是否存在矛盾。