【案件點睛】

國有公司人員失職罪中的“重大損失”“特別重大損失”如何認定

【案件情況】

田春年、姜桂德在分別擔任華北電力國際經(jīng)貿(mào)公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理期間，于1999年9月，在未嚴格審查公司資質(zhì)、借款用途及還款能力的情況下，將本單位人民幣300萬元借給北京寶華利恩通訊電腦有限責任公司。該公司是馬寶華和妻子楊梅古出資人民幣400萬元注冊成立的。該公司使用上述借款償還了銀行到期貸款。由于寶華公司經(jīng)營不善，不能如期償還全部借款，造成華北電力國際經(jīng)貿(mào)公司人民幣949700.62元國有財產(chǎn)的重大損失。

后來還發(fā)現(xiàn)，田春年于1996年3月間，利用擔任華北電力國際經(jīng)貿(mào)公司總經(jīng)理的職務便利，將本公司公款人民幣100萬元借給集體所有制的北京潤鑫商貿(mào)公司進行營利活動。后華北電力國際經(jīng)貿(mào)公司收取利息人民幣5萬元。案發(fā)后，潤鑫公司償還華北電力國際經(jīng)貿(mào)公司人民幣100萬元。

【法院判決】

北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，被告人田春年、姜桂德，身為國有公司的工作人員，嚴重不負責任，在未嚴格審查公司資質(zhì)、借款用途及還款能力的情況下，將本單位公款借給寶華公司使用，致使國家利益遭受重大損失，其行為均已構(gòu)成國有公司人員失職罪，依法應予懲處，根據(jù)本案具體情節(jié)，可分別適用緩刑。被告人馬寶華為其所在公司向國有公司借款的行為，不構(gòu)成犯罪。經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告人田春年、姜桂德以個人名義為謀取個人利益將公款借給寶華公司、潤鑫公司使用，故公訴機關(guān)指控被告人田春年、姜桂德相勾結(jié)，共同挪用公款，因而構(gòu)成挪用公款罪亦不能成立。依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定，其行為應認定為國有公司人員失職罪。依照《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑法修正案》之規(guī)定，于2001年11月15日判決如下：

1.被告人田春年犯國有公司人員失職罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年。

2.被告人姜桂德犯國有公司人員失職罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年。

3.被告人馬寶華無罪。

4.在案扣押的作廢轉(zhuǎn)賬支票一張發(fā)還被告人馬寶華。

一審宣判后，被告人姜桂德以一審法院在開庭審理時沒有對判決書確定的國有公司人員失職罪進行調(diào)查且剝奪了其申辯的訴訟權(quán)利，故原判認定的部分事實與實際情況不符為由，向北京市高級人民法院提起上訴。

北京市高級人民法院經(jīng)審理認為，北京市第一中級人民法院判決認定被告人田春年、姜桂德犯國有公司人員失職罪的事實不清，證據(jù)不足。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》之規(guī)定，于2002年1月31日裁定如下：

1.撤銷北京市第一中級人民法院（2001）一中刑初字第576號刑事判決。

2.發(fā)回北京市第一中級人民法院重新審判。

北京市第一中級人民法院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案，認為現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告人田春年、姜桂德以個人名義將公款借給潤鑫公司使用，亦不能證實田春年、姜桂德上述行為是個人決定，并謀取個人利益，故公訴機關(guān)指控被告人田春年、姜桂德犯挪用公款罪的罪名不能成立。被告人馬寶華為其所在公司向國有公司借款的行為，亦不構(gòu)成犯罪。被告人田春年、姜桂德未嚴格審查公司資質(zhì)、借款用途及還款能力，將本單位公款借給寶華公司使用的行為，根據(jù)1999年12月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案》第二條第一款的規(guī)定，二被告人的行為顯系國有公司人員瀆職行為，均已構(gòu)成犯罪，但因二被告人的行為發(fā)生在《刑法修正案》公布之前，當時的法律對國有公司人員瀆職行為以徇私舞弊作為構(gòu)成要件，因本案證據(jù)不足以證實田春年、姜桂德有徇私舞弊情節(jié)，因此依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款的規(guī)定，二被告人的行為不構(gòu)成犯罪。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》規(guī)定，于2002年10月24日判決如下：

1.被告人田春年無罪。

2.被告人姜桂德無罪。

3.被告人馬寶華無罪。

4.在案扣押的人民幣十五萬元發(fā)還華北電力國際經(jīng)貿(mào)公司；在案扣押的作廢轉(zhuǎn)賬支票一張予以沒收。

宣判后，在法定期限內(nèi)，被告人田春年、姜桂德、馬寶華未提出上訴，檢察機關(guān)亦未提出抗訴，判決生效。

【裁判理由】

一、被告人田春年、姜桂德、馬寶華的行為不構(gòu)成挪用公款罪。

最高人民法院1998年5月9日頒布施行的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》一）第1條規(guī)定，“挪用公款歸個人使用”，包括挪用者本人使用或者給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用。

最高人民法院2001年10月26日頒布施行的《關(guān)于如何認定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《解釋》二）規(guī)定：

1.國家工作人員利用職務上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個人使用。

2.國家工作人員利用職務上的便利為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用。

3.本解釋施行后，我院此前發(fā)布的司法解釋的有關(guān)內(nèi)容與本解釋不一致的，不再適用。

2002年4月28日通過的全國人大常委會《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱《立法解釋》）規(guī)定：有下列情形之一的，屬于“挪用公款歸個人使用”：

1.將公款供本人、親友或者其他自然人使用的。

2.以個人名義將公款供其他單位使用的。

3.個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。

比較上述三個法律解釋，《立法解釋》更為全面、且更為寬泛地界定了“挪用公款歸個人使用”的適用范圍。根據(jù)立法解釋與司法解釋的效力等級關(guān)系，立法解釋優(yōu)先于司法解釋適用，因此，《立法解釋》頒布施行后，《解釋》一、《解釋》二的相關(guān)規(guī)定不再適用。

本案先后經(jīng)過一審、二審、一審三個訴訟階段，在第一次一審期間，《立法解釋》尚未頒布，《解釋》一、《解釋》二頒布施行；根據(jù)《解釋》二第三條的規(guī)定，《解釋》一的內(nèi)容與《解釋》二不一致的，不再適用，因此，審判機關(guān)應適用《解釋》二的規(guī)定，以此界定“挪用公款歸個人使用”的含義。被告人田春年、姜桂德將公款分別借給寶華公司、潤鑫公司使用，從其單位走賬看，其填寫了單位內(nèi)部支票請用單，是以單位的名義；從借款的對象看，寶華公司是具有法人資格的有限責任公司，潤鑫公司是具有法人資格的集體所有制性質(zhì)，并非不具有法人資格的私營獨資企業(yè)或私營合伙企業(yè)?？梢?，田春年、姜桂德二人是以單位的名義將公款借給具有法人資格的單位使用，在案證據(jù)不能證實被告人田春年、姜桂德借款300萬元具有謀取個人利益的目的，田春年借款100萬元是出于為單位牟利。因此，根據(jù)《解釋》二的規(guī)定，不能將田春年、姜桂德出借公款的行為認定為挪用公款歸個人使用，其不構(gòu)成挪用公款罪。

本案發(fā)回重審期間，《立法解釋》頒布實施，根據(jù)《立法解釋》的規(guī)定，被告人田春年、姜桂德亦不構(gòu)成挪用公款罪。馬寶華借用國有公司公款的行為亦不構(gòu)成犯罪。

二、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪如何認定。

根據(jù)1997年《刑法》第一六八條的規(guī)定，徇私舞弊造成虧損罪，是指國有公司、企業(yè)直接負責的主管人員徇私舞弊，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為。1999年《刑法修正案》對《刑法》第一六八條進行了修改，犯罪主體范圍擴大，國有事業(yè)單位的工作人員也能構(gòu)成本罪；增加規(guī)定了一個量刑檔次；“徇私舞弊”由犯罪構(gòu)成要件變?yōu)榧又胤缸飿?gòu)成的要件，這樣，構(gòu)成本罪不再要求行為人主觀上出于故意，具備徇私的目的，過失也能構(gòu)成本罪。根據(jù)2002年3月26日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》，罪名也相應地變更為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。因此，對于國有公司人員的失職行為，1997年《刑法》和修正后的《刑法》規(guī)定了不同的犯罪構(gòu)成。

根據(jù)《刑法修正案》的規(guī)定，田春年、姜桂德身為國有公司的工作人員，嚴重不負責任，在未嚴格審查公司資質(zhì)、借款用途及還款能力的情況下，將本單位公款借給寶華公司使用，致使國家利益遭受重大損失，其行為均已構(gòu)成國有公司人員失職罪。根據(jù)1997年《刑法》的規(guī)定，徇私舞弊是犯罪構(gòu)成的要件，因本案證據(jù)不足以證實田春年、姜桂德的行為具有徇私舞弊的情節(jié)，故不構(gòu)成犯罪。

對于發(fā)生在1997年《刑法》頒布實施后，1999年《刑法修正案》頒布實施前的行為，就存在法律的溯及力問題。對于故意犯罪，一般以行為實施的時間作為判斷該行為適用法律的標準。但是，對于過失犯罪，通常要求具備危害后果，對于行為的判斷，是以危害后果的發(fā)生時間作為行為發(fā)生的時間，還是以過失行為發(fā)生的時間作為行為發(fā)生的時間，則存在較大的爭議。本案中，被告人田春年、姜桂德借出公款的時間是1999年9月，其行為屬于瀆職行為；至案發(fā)時（2000年2月）尚不能歸還，以起訴時間為界，其造成重大損失的時間為2000年2月。應以行為人實施瀆職行為的時間作為其行為應適用法律的標準，即以1999年9月正在施行的法律——1997年《刑法》作為判斷其行為是否構(gòu)成犯罪的標準。最高人民法院《關(guān)于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員的瀆職犯罪行為如何根據(jù)《刑法》第十二條第一款規(guī)定適用法律的意見》明確規(guī)定，按照1997年《刑法》第十二條第一款的原則，對于國有公司的工作人員在1997年10月1日以后、1999年12月24日以前實施的玩忽職守、濫用職權(quán)等失職行為給國家利益造成重大損失的，如行為人無徇私舞弊行為，無論何時被查獲、處理，均不能以犯罪論處。

三、國有公司人員失職罪中的“造成重大損失”“造成特別重大損失”如何認定。

認定國有公司、企業(yè)、國有單位人員失職罪中的“重大損失”“特別重大損失”應以起訴時是否造成重大損失或特別重大損失為準。在法院審理期間，即使有證據(jù)表明重大損失得以挽回的，也不能改變行為人的犯罪性質(zhì)。理由是：1、根據(jù)控審分離原則，法院的審理活動應針對公訴機關(guān)指控的犯罪事實展開，如果提起公訴時行為人所造成的重大損失還未能得到彌補，經(jīng)審理，行為人的行為即已構(gòu)成犯罪，至于行為人在起訴后采取措施追回損失，使國家的利益得到彌補，則可作為量刑情節(jié)予以考慮，不影響定罪。2、《刑法》規(guī)定國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，是為了懲治國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員的瀆職行為，行為造成重大損失只是表明瀆職行為的嚴重性，宣判前損失挽回的事實也改變不了行為人行為的瀆職性，行為人刑事責任的基礎仍然存在。3、如果以宣判前損失是否得到彌補作為行為是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)，則影響了刑事審判的確定性，使刑事判決結(jié)果變成國家與個人間的交易。

【案件評析】

挪用公款罪的犯罪客體是公款的使用權(quán)。挪用公款行為的危害性質(zhì)突出地表現(xiàn)在挪用公款歸個人使用上，因此，實踐中，關(guān)鍵是要準確把握挪用公款歸個人使用的含義。關(guān)于挪用公款歸個人使用如何理解，司法解釋、立法解釋先后有不同的解釋，實踐中，應根據(jù)司法解釋與立法解釋之間的效力等級關(guān)系，結(jié)合行為的階段，正確地認定挪用公款的客觀要件。

關(guān)于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，立法上也經(jīng)歷了一個演變的過程，1979年《刑法》、1997年《刑法》以及1999年《刑法修正案》分別作出了不同的規(guī)定，對于同一行為事實，由于發(fā)生階段不同，在《刑法》上就存在不同的評價，涉及到罪與非罪、罪重罪輕的問題。

關(guān)于過失犯罪，《刑法》總則規(guī)定有危害后果的方能構(gòu)成犯罪，職務犯罪中的過失犯罪，如國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，通常要求職務行為造成重大損失的才能構(gòu)成犯罪，這里就存在對重大損失如何理解的問題。一般而言，重大損失是指物質(zhì)性損害后果，且限于直接損失，間接損失一般不予考慮。重大損失的時間界定亦是一個爭議甚大的問題，我們傾向于以公訴機關(guān)提起公訴的時間為準，因為提起公訴意味著國家對行為正式作出評價、判斷和表態(tài)。而公訴行為具有不可逆性，行為人在提起公訴以后的表現(xiàn)不應影響國家公訴權(quán)的發(fā)動。這就意味著：行為人在司法機關(guān)介入之前追回損失的，司法機關(guān)可不予追究；行為人在偵查期間積極配合司法機關(guān)追回損失的，影響其犯罪構(gòu)成，偵查機關(guān)可不移送；行為人在審查起訴期間追回損失的，公訴機關(guān)可以不起訴；一旦提起公訴以后，案件進入審判階段，行為人即使挽回損失，也不影響其定罪，但在量刑上應予考慮。