趙含宇

一、商標產品平行進口的定義與特征

（一）什么是商標產品平行進口

商標產品平行進口(parallel import),它涉及到兩個國家跨越國界的商品買賣行為，當某一國進口商未經本國商標權人的授權，進口了該國的商標權人在其他國家授權生產或銷售的同樣品牌的商品到了該國并出售，而且價格又低于商標權人在該國規(guī)定的價格，商標的法律原則稱之為“平行進口”。由于平行進口的商品雖然與國內商標權人的同類商品具有同樣的品牌，但卻來自不同的銷售源，消費者對此或許不知道，在消費者中就形成了一個灰色市場，所以，又被稱為灰色市場（gray market）進口。

商標產品平行進口的形式大致包括以下幾種：

1、甲國商標權人將其在乙國的商標權轉讓給乙國的制造商或銷售商，第三者從乙國或從其他渠道將有關的商標產品進口到甲國。

2、甲國的商標權人授權乙國代理商在乙國獨家銷售，第三者從甲國或從其他渠道將有關商標產品進口到乙國。

3、商標權人的同一商標分別在甲國和乙國獲得注冊并制造銷售，第三人從甲國或乙國將同樣品牌的商品進口到對方國家。

（二）商標產品平行進口的特征

1、平行進口的商品是在商標權人授權生產或銷售的正宗商品，不是假冒偽劣商品。

2、商標平行進口涉及到跨國界（跨法域）之間的商品買賣行為。

3、進口國的商標權人所合法持有的商標與平行進口的同類商品上的商標源于同一商標權人或者商標權人之間有關聯。

4、進口國的商標所有權人或被許可人與出口國的商標所有人或被許可人都分別受各自國家商標法對商標專有權的保護。

由上述平行進口的特征可以看出，平行進口最根本的特征在于真實的商品和真實的商標。

二、與商標產品平行進口有關的“權利用盡原則”與“地域性原則”

平行進口是真實商標產品的進口，與假冒偽劣無關，各國立法都明確規(guī)定了假冒偽劣的違法性，但對平行進口是否為侵權，意見卻并不統一。至今，世界知識產權組織也沒有下一個定論。隨著世界貿易的發(fā)展，平行進口的案件愈加增多，平行進口行為是否構成侵權對國際貿易的自由發(fā)展具有重要影響。因此，不同立場的爭論從來沒有停止過，對于平行進口是否構成侵權，理論界主要是圍繞商標權人的權利用盡原則和商標權的地域性原則來展開的。

（一）什么是商標權的權利用盡

所謂商標權的權利用盡，又稱權利窮竭，是指附有商標的商品一經商標權人或其授權的人同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制權，其權利即告窮竭，亦即商標權人不能繼續(xù)行使它在某個或某些方面的專有權。例如《英國商標法》規(guī)定：只要商標所有人或該所有人發(fā)出許可證的注冊人曾經同意過在某種投放市場的商品上使用他的商標，那么無論帶有這種商標的商品怎樣分銷和轉銷，該商標所有人和商標持有人都是無權控制的。

商標權權利窮盡原則的意義在于對商標權人的權利進行適當的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通，以平衡商標專用權所產生的負面效應。

（二）商標權利用盡的地域性

各國知識產權法的內容由很大差異，保護的期限、范圍和方式均有不同，因而依不同法律產生的知識產權應當是相互獨立的。商標專用權與其他知識產權一樣也具有地域性。即，在一國商標權的產生與消滅不影響在其他國家商標權的產生與消滅。

權利用盡原則也是在國內市場的銷售行為中具有最明顯的意義并獲得發(fā)展，在美國通常被稱之為“初售法則”（first sale doctrine）。但權利用盡原則是否也具有嚴格的地域性，即商標權利用盡是國內市場用盡還是國際市場用盡，則存在很大爭議。

贊成國內市場用盡者認為，根據商標法的地域性原則，商標權人在國內的權利窮竭，不導致其在其他國家使用的商標權同樣窮竭。當甲國商標權人將其在乙國的商標權轉讓給乙國的制造商或銷售商，第三者從乙國或從其他渠道將有關的商標產品進口到甲國時，如果沒有得到甲國商標權人的許可，就構成侵權。雖然甲國的商標權人通過將其在乙國的商標權許可給乙國的制造商或銷售商使用，他對該商標產品在乙國如何進行分銷或轉銷都無法在控制，但根據商標保護獨立性原則，甲國商標權人在其本國的商標專用權并沒有同樣用盡，因此，甲國的商標權人有權對抗第三者的平行進口，即平行進口是侵權行為。

支持商標權的國際用盡論者認為，根據商標保護的普遍性原則，商標的有效性不應受國家的限制，尤其是馳名商標的保護已經屬于世界性的，而發(fā)生平行進口的行為往往與持有馳名商標的跨國公司有關，跨國公司掌握著同一品牌的商品在各地的生產許可，允許該同一商標產品的國際間的流動，是國際貿易發(fā)展的要求。商標權人具有在全世界銷售貼附其商標商品的權利。因此，當商標權人一旦將商標產品投放國際市場，對于真品的流通，商標權人的權利在世界范圍內就用盡了。因此，平行進口是合法的，這也多是商標產品進口商贊同的理論。

三、商標的識別性功能是允許商標產品平行進口的理論基礎

由以上的分析可以看出，無論是反對平行進口“商標權國內用盡觀點”者或支持平行進口的“商標權國際權利用盡觀點”，都有偏頗之處。因為上述兩種論斷都偏離了商標的功能這一根本性問題，僅僅抓住商標法原則中的某個方面來判斷平行進口的合法與否，很顯然是不完善的，很容易使平行進口處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，反而最終會侵害消費的利益。

（一）商標的定義

任何標記或任何標記的組合，能夠將某一企業(yè)的商品或服務區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務，應能構成商標。商標是區(qū)別不同商品或服務來源的標志，是商品經濟的必然產物。

（二）商標的功能在于：

1、表明商品的特性和服務項目的種類；

2、代表商品或服務的來源

3、保證產品的質量

4、刺激市場，引導消費

5、制止不正當競爭

6、運用商標戰(zhàn)略，促進企業(yè)發(fā)展

由此可見，商標的功能在于來源顯示及產品質量保證，以保護商標權人的商品聲譽。國際保護工業(yè)產權協會將專利權歸入“創(chuàng)作性成果權利”，而商標權則被歸入“識別性標記權利”作為一種標示權，并認為商標法無需給予商標權人過大的壟斷權，因為它不存在很大的投資成本的回收，商標權人的權利在于使用商標專用權將自己的產品與其他產品區(qū)分，并禁止他人假冒，而對于使用同樣商標的真品，商標法卻無能為力。相同的商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就數這種情形。

因此，從商標的識別性功能來看，商標法本身并不能禁止平行進口。如果需要規(guī)范之，至少需要一種特殊的法律，因為僅靠商標法無濟于事。

四、商標產品平行進口與非關稅壁壘之間的關系

商標及商標權出現后的很長一段時間內根本不存在平行進口的爭論，隨著關貿總協定各輪貿易談判及世界貿易組織的建立，發(fā)達國家的平均關稅已降至4%，而發(fā)展中國家充分利用了其資源、勞動力的優(yōu)勢，使得生產同樣的商品的成本大大低于發(fā)達國家，低價產品在貿易自由化框架下長驅直入發(fā)達國家，損害了發(fā)達國家國內產業(yè)界的利益。因此，發(fā)達國家面對這種損失不會無動于衷，他們?yōu)榇嗽O置了相應的非關稅壁壘，這其中包括禁止平行進口。

為了利用發(fā)展中國家的資源優(yōu)勢和廉價的勞動力資源，同時為了避開發(fā)展中國家的高關稅壁壘占領發(fā)展中國家的國內市場，發(fā)達國家往往選擇在發(fā)展中國家投資設廠生產同樣品牌的產品。當這種同樣品牌的產品再反過來輸入到發(fā)達國家時，就產生所謂的平行進口。而平行進口的產品一般比國內市場同樣品牌產品的價格低，會吸引更多的消費者，發(fā)達國家內的商標權人的利益就會受到嚴重影響。因此，進口國的產業(yè)界都反對平行進口。

由此可見，平行進口與國際貿易的關系密不可分。美國立法和美國學者明確展示了平行進口與貿易政策的關系。有關平行進口的法律規(guī)范，美國總將其納入國際貿易法規(guī)范中。美國學者也認為“關于平行進口的爭議不屬于商標法的范圍，而屬于國際貿易法的范圍，有時近似于貿易保護”。

以下主要發(fā)達國家對平行進口的態(tài)度是平行進口與貿易政策之間關系的又一例證：

1、美國的《關稅法》第526條及判例的發(fā)展，平行進口在美國是違法的，但經美國商標權人書面同意或進口商與商標權人有關聯關系的除外。

2、韓、法、挪威為代表的國家，認為平行進口最終會導致消費者對商品的混淆和誤解，造成商標權的損害，是一種非法的商標侵權行為，故應予以制止；

3、英國則認為，既然許可方已同意被許可方使用該商標，則許可方和被許可方都有權進口或出口該商品，不應被認為這是侵權行為，更何況平行進口在客觀上能起到調節(jié)國內市場的作用，阻止商品權人利用商標權利壟斷市場，可以起到維護消費者的作用，應當允許商標平行進口繼續(xù)存在。

4、日本有條件的允許平行進口。

5、歐盟：根據歐共體部長理事會一號商標令第七條規(guī)定及歐共體部長理事會的共同體商標條例第13條的有關規(guī)定，歐洲法院確認，不允許將共同體內權利耗盡擴大為國際耗盡，因此，可以看出在共同體內是允許平行進口，而歐共體內的商標權人可以憑借其在國內的商標權阻止他們最初投放在非共同體成員國家市場的產品的平行進口。

上面幾個主要發(fā)達國家的態(tài)度可以看出，為了本國工業(yè)界的利益，大部分國家原則上是反對平行進口的。

由此可見，平行進口的利用在很大程度上是為了鼓勵或限制貿易的自由流動，從而保護某一部分人的利益，而商標法原則的權利用盡原則或地域性原則只是貿易保護手段的理由。

五、商標權人的利益與公眾利益之間的平衡是判斷平行進口重要因素

由于平行進口的商品多比進口國內同樣商品的價格低，因此會促進競爭、防止壟斷，提供給消費者更廉價的商品，受到消費者的歡迎。但與此同時，由于平行進口是灰色市場進口，消費者可能會產生混淆，且商標權人在某一區(qū)域內建立起來的良好的聲譽可能會被進口商搭便車。因此，平行進口是否合法，需要充分考慮各方面的利益，而不能一概而論。具體分析如下：

1、如果某一產品是被國內的商標權人銷售到國外之后又被返銷到國內時。

此時，第三者進口的商品與國內商標權人受保護的商品完全相同，并無品質上的任何差異，完全不會導致消費者誤認、混淆商品來源，尤其是商品的生產源而不是銷售源。因此，在這種情況下，平行進口既不損害消費者的利益又不損害商標的來源顯示功能和品質保證功能，并能夠促進產業(yè)的發(fā)展和自由競爭，應當被允許。如日本大阪地方法院1970年的“PARKER”案首次肯定了此種形式的商標產品的平行進口。

2、外國商標、商號和本國商標、商號的權利人為母子公司，或處于共同的所有權或受到共同支配的關系時。

在上述場合下，由于各商標權人之間存在法律上的關聯關系，可以被視為同一商標權人，上述產品的平行進口，不會對商標的識別性產生根本性的誤導，且由于產品在不同國家的生產成本的不同，會給消費者帶來更多優(yōu)惠，因此，此種平行進口更有利于競爭，不應當被禁止。如1990年美國修改的關稅法即如此規(guī)定。

3、當外國制造商的商品上貼附由得到國內商標權人許可或轉讓的商標，又進口到本國時。

在這種情況下，國內的商標權人與國外的商標權人并非同一人，決定商標產品的生產源不同，雖然許可人有義務監(jiān)督被許可人產品的質量，但由于各國的自然資源的不同，國內消費者的喜好不同，同一品牌的產品會存在許多差異，很容易給國內的消費者產生了混淆。因此，這種情況的平行進口一般被禁止。

六、合理規(guī)范平行進口行為，依法保護各方利益，是有關平行進口立法需要作的工作

隨著世界經濟的發(fā)展，絕對的禁止平行進口顯然是不現實的。但由于平行進口涉及到商標權人、進口商、出口商、消費者等多方面的利益，而他們之間的利益往往存在相互沖突。具體表現如下：

1、搭便車行為。即如果當地商標權人為開發(fā)、建立、維持該商標商品的當地市場而進行了大量的宣傳工作，進行了廣泛的宣傳促銷，提供優(yōu)質的服務與擔保，從而使其所使用的商標在國內取得了獨立的商標信譽，那么進口商則不得利用該現存的優(yōu)勢進口相同商標的商品，并在未善盡標示義務的情況下投放市場以不正當競爭。

2、利用平行進口毀損商標信譽的行為。由于平行進口的是商品在平行進口時對商品進行了不適當的改變、再包裝或廣告宣傳等，而這種不適當的廣告宣傳會嚴重損害商標權人的商標的聲譽。

3、獨家代理商的獨家銷售權受到影響。如一國的獨家代理商為取得獨家代理而支出了相應的代價，并且也在當地建立了良好的商標商譽，而平行進口則會形成對獨家代理商的影響。

上述問題的存在也是對平行進口進行反對的理由，解決上述問題首先需要平行進口商合理規(guī)范自己的進口行為，在產品投放市場之前要善盡適當的標示義務。同時需要各國立法來對平行進口做出限制性的條件，以防止搭便車行為和損毀商標聲譽的行為，至于對獨家代理商的保護則不是商標法的任務，許可人和被許可人可以通過合同方式，在許可協議中限制有關商品出口地區(qū)，從而避免因發(fā)生平行進口而可能引起的爭議，而這種限制一般不會被認為違反各國的競爭法。

平行進口產生的積極影響主要有：

1、防止壟斷，平抑價格。由于權利人往往通過知識產權來分割國際市場，從事壟斷性經營，如果允許平行進口，則國外同樣的產品涌入國內，有利于在平地進口商與國內的銷售商之間，促進競爭，消除壟斷，降低產品價格。

2、增進消費者權益。由于銷售同樣產品的經營者至少有國內銷售商與平行進口商兩家以上，他們相互競爭，降低售價，將增大消費者的選擇自由和公平交易的機會，有利于消費者權益的實現。

3、促進自由貿易。平行進口符合商品自由流通的目的，有利于統一市場的形成。在經濟全球化的時代，關稅逐漸遞減，而禁止平行進口卻為自由貿易設置了知識產權壁壘。因此，允許平行進口將促進商品的跨國流動。

考慮到我們國家在未來一段很長的時間內還屬于低價國，故我們國家不應該禁止平行進口。