如同二戰(zhàn)后的日本以及1980年代初的韓國和臺灣那樣，伴隨著制造業(yè)的崛起，跨國公司與本土企業(yè)的一場知識產(chǎn)權(quán)糾紛高峰也將在中國出現(xiàn)

“野火”

擁有中國第一個知識產(chǎn)權(quán)博士后頭銜的徐家力最近成了跨國公司眼中的“香餑餑”。有兩家美國醫(yī)藥公司請他撰寫在中國的專利保護方案。這兩家公司最新研制出了能夠檢測膀胱癌、肝癌的試劑，這意味著驗血就可以檢查體內(nèi)是否有癌細胞并且注射疫苗就可以排除已存在于患者體內(nèi)的癌細胞——據(jù)說疫苗的發(fā)明者希望利用這項技術(shù)角逐本年度諾貝爾獎。

雖然一支制劑的價格估計要超過萬元，但這兩家公司并不懷疑產(chǎn)品在中國市場的前景。 “他們最擔心的是如何保護產(chǎn)品的專利以及能夠從合作醫(yī)院那里收回錢?！毙旒伊φf，“對于專業(yè)人士，這項技術(shù)可能就是一個分子式那么簡單”。

這種矛盾心態(tài)正是許多欲打開中國市場大門的跨國公司的真實寫照。即便中國已加入了WTO，現(xiàn)實已愈來愈清楚地表明，中國的知識產(chǎn)權(quán)（IPR）問題不僅仍會困擾飽受“盜版”之苦的軟件和娛樂業(yè)——《福布斯》的報道稱，微軟在中國市場的過去10年是虧本的，而它也做好了第二個10年仍不贏利的準備，在其它行業(yè)，它也開始像“野火”一樣蔓延。

兩年前，日高賢治從日本知識產(chǎn)權(quán)局來到中國，擔任日本貿(mào)易振興會知識產(chǎn)權(quán)室室長，協(xié)助日本企業(yè)在中國保護知識產(chǎn)權(quán)。2002年，在上海一個大型展覽會上，他看到了與日本光洋精工產(chǎn)品“一模一樣的縫紉機”，在經(jīng)過日本公司認定外觀專利侵權(quán)后，日高將這個案例收集到了《日本企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)狀況》白皮書中。

這是第一份日本在華企業(yè)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)狀況的全面調(diào)查報告。在被調(diào)查的672家日本企業(yè)中，有8.7%的日本企業(yè)每年因為知識產(chǎn)權(quán)而造成的損失超過10億日元以上。以本田為例，它的摩托車在東南亞市場的占有率超過70%，而在中國，卻只有3%，中國企業(yè)生產(chǎn)的模仿本田的摩托車在中國市場大行其道，而價格卻只有本田的一半都不到。

本田可能是幸運的。丹麥著名的兒童積木玩具商樂高（LEGO）的發(fā)言人稱，天津COKO玩具公司生產(chǎn)的產(chǎn)品不僅在中國本土銷售，還遠銷到樂高的老家歐洲市場。

“面對國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)狀況，我們需要用足夠的勇氣和膽量向中國市場下注，結(jié)果是不可預知的，風險實在很大的?！备鹛m素史克中國處方藥總經(jīng)理施偉勵說。作為世界上第二大制藥公司，葛蘭素史克在進入中國市場的20年間并沒有獲得相匹配的發(fā)展速度——中國的銷售額占其全球總額的1%，員工占2%，投資占3%，葛蘭素史克在全球研發(fā)的投入占其全球銷售額的16%，可是在中國的研發(fā)投入僅占全球銷售額的0.0000002%，不足中國銷售額的2%。

看起來似乎是在老調(diào)重彈，但實際上，近兩年來，圍繞知識產(chǎn)權(quán)的紛爭已是一場全新的游戲。在過去，大多跨國公司的態(tài)度都是息事寧人，以博得中國政府的好感。但在中國加入WTO，諸如外匯、勞動力、投資環(huán)境等貿(mào)易壁壘因素正在逐步淡化的市場環(huán)境中，越來越多跨國公司的CEO們已意識到，能否在中國市場取得成功將最終取決于知識產(chǎn)權(quán)的保護狀況，并由此開始調(diào)整其知識產(chǎn)權(quán)的保護策略——來自官方的統(tǒng)計表明，在中國加入WTO的兩年間，跨國公司在中國的專利申請量以每年超過30%的速度增長，來自北京市高級人民法院的消息，涉外知識產(chǎn)權(quán)案近年來持繼增長，摩托羅拉、美國杜邦、日本東芝等國際知名公司均成為涉外案件的當事人。

更重要的是，他們開始大聲地喊出來，甚至與國內(nèi)的當事者對簿公堂——最典型的當屬今年初沸沸揚揚的思科訴華為案。

在觀察人士看來，如同二戰(zhàn)后的日本以及1980年代初的韓國和臺灣那樣，伴隨著制造業(yè)崛起的知識產(chǎn)權(quán)糾紛高峰也將在中國出現(xiàn)。WTO只不過給他們提供了一個絕佳的機會。

升級，但仍不撕破臉

“創(chuàng)新是我們的生命之血，也是我們業(yè)務(wù)發(fā)展的基石，因此知識產(chǎn)權(quán)在我們業(yè)務(wù)中扮演重要角色”，西門子（中國）有限公司技術(shù)部總監(jiān)肖馬丁博士說。

1998年，西門子在中國建立了知識產(chǎn)權(quán)辦公室，負責在中國相關(guān)的專利、商標申請。去年，西門子全球共有7000多項發(fā)明，4500項專利，其中的500例發(fā)明專利已在中國進入國家申請。在中國，它從來沒有發(fā)生過員工偷竊技術(shù)的事件。

這在很大程度上應(yīng)得益于西門子在中國做的都是最先進的技術(shù)，而這些技術(shù)是極其復雜的，每個小組只負責極小的一部分，研發(fā)人員拿走一部分技術(shù)對于一個系統(tǒng)來說是沒有用的。當然，對于那些認為有用的技術(shù)，西門子會盡快申請專利。

當關(guān)稅壁壘的攻效不再，技術(shù)壁壘的魔力便凸顯出來。這正是西門子這樣擁有眾多專利的跨國巨頭在知識產(chǎn)權(quán)策略上“武裝到牙齒”的原因所在。

中國高新技術(shù)產(chǎn)品出口額占外貿(mào)出口總額的比重正在不斷提高，已經(jīng)由1999年的13%提高到了2002年的20.8%。據(jù)海關(guān)統(tǒng)計，2002年我國高新技術(shù)產(chǎn)品出口總額比上年度增長36.05%，占全國外貿(mào)出口總額的24.2%。

“這其中涉及大量的知識產(chǎn)權(quán)?！辟Q(mào)促會專利商標事務(wù)所所長李勇說。

在他看來，中外企業(yè)在專利技術(shù)層面的碰撞在今后將更加猛烈。在個別行業(yè)，這種趨勢已經(jīng)顯現(xiàn)，比如高端技術(shù)彩電。而在過去，他們的碰撞多集中于商標侵權(quán)和外觀設(shè)計侵權(quán)。

這是因為，一方面，中國企業(yè)的技術(shù)能力不斷提高，他們非?？释麚碛信c國外公司技術(shù)對話的權(quán)力；另一方面，跨國公司在中國投資策略的變化也在加速這種碰撞——越來越多的跨國公司開始在中國建立研發(fā)基地，會以前所未有的速度將最領(lǐng)先的技術(shù)帶到中國。

這也就不難理解，在所謂的“世界工廠”說法甚囂塵上時，關(guān)于中國的“技術(shù)威脅論”也在近兩年在西方媒體中漸成氣候。

但不到萬不得已，跨國公司們并不愿意與國內(nèi)的企業(yè)對簿公堂。

“訴訟是最后的手段，當出現(xiàn)爭議的時候，我們首先是談判協(xié)商，然后還有仲裁，最后才是訴訟。”西門子的肖馬丁說。

知識產(chǎn)權(quán)官司并沒有明顯的輸家和贏家，很多并不起眼的小公司可能因為知識產(chǎn)權(quán)官司一舉成名，這就使得跨國公司不得不考慮訴訟風險。

事實上，發(fā)生訴訟行為就意味著跨國公司需要在政府關(guān)系及民族情緒上拿捏分寸。思科選擇在德克薩斯告華為，而不是華人居集地的加州，就可以看出這一點。思科的發(fā)言人提醒大家，“我們已經(jīng)就我們的顧慮同中國政府進行過交流，我們發(fā)現(xiàn)這些官方機構(gòu)對我們的顧慮表示理解和尊重。”新近起訴吉利的豐田也是有備而來。它在日本的總部繞過豐田中國公司直接在北京起訴吉利，而不是吉利所在地浙江省。盡管這樣，吉利的李書福還是舉起了“扶持民族制造業(yè)”的防御大旗。

知識產(chǎn)權(quán)的訴訟成本也會讓小跨國公司卻步。三友知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司總經(jīng)理崔曉光介紹說，如果一個案件在一年內(nèi)完成，跨國公司需要的費用大致為10萬美元。訴訟費用基本上由三部分構(gòu)成：法院的訴訟費用占很小的比例，依標的額不同而不同，其它為調(diào)查取證的費用以及律師事務(wù)所的費用。國內(nèi)涉外律師事務(wù)所的費用基本上是150—300美元/小時不等。

對于有實力的跨國公司而言，更多的成本可能是人力和時間上的牽扯。1999年，香港注冊的PU公司以侵犯技術(shù)專利為名狀告雅芳公司，這場官司從廣東中院打到北京高院，然后再到最高院，最高院又發(fā)回廣東中院重審。兩年后，PU公司不堪精力牽涉而撤訴。

中國的法律對于涉外民事訴訟沒有規(guī)定審理期限，這意味著知識產(chǎn)權(quán)的訴訟周期仍然是一個十分漫長的過程。同時，由于我國實行不同于美國的賠償法定原則，這就意味著在向司法機關(guān)提起訴訟之前，跨國公司需要自行或者委托專業(yè)調(diào)查機構(gòu)對被告的侵權(quán)行為進行調(diào)查、收集證據(jù)。

美國高特兄弟律師事務(wù)所執(zhí)行合伙人陶景洲表示，對于跨國公司而言，取證環(huán)節(jié)是至關(guān)重要的，而調(diào)查和收集中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的確鑿證據(jù)絕非易事。

執(zhí)行難也是一大難題。1999年，聯(lián)合利華曾經(jīng)起訴國內(nèi)的一家企業(yè)向東南亞出口的產(chǎn)品侵犯自己的商標權(quán)，在廣東中院做出判決后，被告的中國企業(yè)卻不知去向。由于國內(nèi)企業(yè)有限的賠償能力和并不健全的財務(wù)制度，這樣的情形并不罕見。

“跨國公司最終得到的只是一紙無法兌現(xiàn)的勝訴判決?！碧站爸拚f。

“最好的解決方案”

在這場復雜的平衡木游戲中，跨國公司該如何長袖善舞呢？

改變過去各自為戰(zhàn)的方式，結(jié)成聯(lián)盟，不失為一個事半功倍的做法。1999年，研制開發(fā)制藥企業(yè)協(xié)會在北京設(shè)立了代表處，目前已有超過30家醫(yī)藥企業(yè)參加。去年，他們完成了有關(guān)醫(yī)藥企業(yè)在中國知識產(chǎn)權(quán)保護的專題研究，并就延長藥品的保護時間和藥品價格與國家藥監(jiān)局進行聯(lián)合談判。2000年3月，中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會成立，跨國公司希望以此來促進與中國執(zhí)法部門之間的合作，聯(lián)合公安及其他執(zhí)法機關(guān)保護其知識產(chǎn)權(quán)，目前已有81家跨國公司成為其會員。

在專利申請方面，跨國公司更是精心布局。去年，花旗銀行向國家專利局提交了19項金融服務(wù)系統(tǒng)的方法。要知道，申請商業(yè)方法專利保護在國外也并不多見。在專利管理方面，采用“包圍”策略，跨國公司相互的合作和授權(quán)結(jié)成了知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟，3C、6C們?yōu)橹袊髽I(yè)布下了一張張“知識產(chǎn)權(quán)法網(wǎng)”。

由于對知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護目前在實踐中仍然是一個薄弱環(huán)節(jié)，跨國公司已經(jīng)開始認識到行政保護（工商局、技術(shù)監(jiān)督局、海關(guān)等有權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和假冒偽劣進行查處）是更為可行和有效的辦法。

“相比司法程序而言，行政保護更能有效地阻止侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)和對外出口，而訴訟更適合于被告是有能力就其侵權(quán)行為承擔賠償責任的案件?！碧站爸拚f。

而在專利申請的具體技巧上，跨國公司也正在逐步適應(yīng)中國的專利保護特色。國外的律師和專利代理人并不分開管理，專利律師也具有代理人的資格；而在中國，專利代理人和律師是完全兩個不同的行業(yè)和管理體制。過去，跨國公司經(jīng)常會聘請國內(nèi)沒有專利經(jīng)驗的律師或者從國外直接聘請律師；現(xiàn)在，他們開始更多聘請有專利經(jīng)驗的國內(nèi)代理人或者專利律師。

這種改變被認為是行之有效的。徐家力為那兩家希望進入中國的美國醫(yī)藥公司“支招”——大致的內(nèi)容是不要將技術(shù)直接轉(zhuǎn)讓給中方，而是由中外雙方共同建立實驗室，共同進行臨床試驗，中國人負責市場，美國人負責產(chǎn)品，生產(chǎn)全部在美國。

去年，奧林巴斯委托國內(nèi)的三友知識產(chǎn)權(quán)代理公司做一個有關(guān)照相機鏡頭的專利申請，根據(jù)中國專利法的特色，三友的代理人建議其將不是必要的技術(shù)特征放在從屬的權(quán)利要求中，放寬專利的保護范圍，因為按照中國專利法的保護特點，有些特征放在權(quán)利要求中可能會縮小專利的保護范圍。在獨立權(quán)項的撰寫中，奧林巴斯的原文件只是將保護主題集中在鏡頭，三友建議增加一個獨立的權(quán)利要求，將相機做一個整體的保護方案。

“這對奧林巴斯的意義是巨大的，將包括鏡頭的照相機作為一個權(quán)項提出要求，擴大保護范圍，如果侵權(quán)對專利權(quán)人是非常有利的?！比褜＠砣死钶x說。

跨國公司也在改變自身的投資和管理及組織形式以適應(yīng)中國的專利狀況。為了應(yīng)付國內(nèi)仿制品的競爭，跨國公司在國內(nèi)建立更多的生產(chǎn)基地，使產(chǎn)品具有成本優(yōu)勢。而獨資更被認為是保護知識產(chǎn)權(quán)更為有效的公司組織架構(gòu)。在中國相關(guān)外商投資政策解禁后，跨國公司可能會更多地采用獨資的方式來管理其中國公司。

還有沒有更經(jīng)濟的做法呢？

“專利糾紛涉及商業(yè)利益，商業(yè)談判是最好的解決方案?！敝袊鐣茖W院知識產(chǎn)權(quán)研究中心副主任李順德說。他本人正在參與TCL與湯姆遜有關(guān)彩電專利許可費的談判。

去年9月，愛立信與深圳華為簽訂了全球范圍的移動通信技術(shù)專利許可協(xié)議，協(xié)議允許華為公司的用戶設(shè)備可以使用愛立信的移動技術(shù)，不允許華為發(fā)展、制造和出售相關(guān)技術(shù)，華為沒有公布向愛立信支付的許可費用數(shù)額。而據(jù)業(yè)內(nèi)人士估計，一般的使用費是這項專利技術(shù)對于產(chǎn)品貢獻的銷售額的5%。

相對于許可談判，技術(shù)轉(zhuǎn)讓仍較少被跨國公司使用?！皩τ诩夹g(shù)的管理，跨國公司喜歡以租房子的形式許可他人使用，自己始終擁有產(chǎn)權(quán)?！比阎R產(chǎn)權(quán)代理有限公司總經(jīng)理崔曉光說。

“中國特色”

考慮到中國專利保護水平的現(xiàn)實，等待跨國公司們的仍將是一場“持久戰(zhàn)”。

在加入WTO之前，中國政府就完成了對于商標法、專利法和著作權(quán)法的修改，達到了世貿(mào)組織有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議（TRIPS）的要求。

“在短短20年內(nèi)，我們基本上達到了發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)保護的水平。”社科院的李順德說。但是，由于TRIPS協(xié)議只是最低的執(zhí)行標準，因此在更高層面的專利保護上各國仍然存在差異，在發(fā)達國家與發(fā)展中國家這種差異尤其明顯。

不僅是專利申請，當侵權(quán)行為發(fā)生時，保護水平的差異會讓跨國公司顯得束手無策。在侵權(quán)的懲罰力度上，新修改的法律規(guī)定在5000--50萬的賠償額度，50萬封頂顯然對跨國公司的損失是杯水車薪，而更多的賠償則要求跨國公司能夠證明自己的損失——如前所述，這是一件異常困難的任務(wù)。

如何在具體規(guī)則上適應(yīng)“中國特色的專利保護制度”也會讓跨國公司大傷腦筋。3月，韓國著名的百貨公司樂天百貨的代理律師來到國家商標局，希望能夠制止沈陽某大型韓國城正在使用的樂天百貨商標，但讓這位律師遺憾的是，它的要求并不能夠得到保護，因為在我國的商業(yè)分類中沒有商標、零售商的品牌保護?！爸袊闶蹣I(yè)一旦開放，我們就會進入中國市場，但品牌卻已經(jīng)被別人使用了?！边@位律師說。

他們?nèi)匀灰鎸π袠I(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護程度的差異。醫(yī)藥行業(yè)被普遍認為是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護薄弱的典型。中國從1985年開始實行專利法，那時專利法并不對藥物化合物進行保護，直到中國加入WTO談判時，中國政府才同意對1986年至1993年之間的藥品實行行政保護，而直到1993年，在修改后的專利法中，藥品和化合物才明確可以審請專利保護。

作為世界上第二大醫(yī)藥公司，葛蘭素史克目前在中國也僅有一個專利藥品。因為從發(fā)現(xiàn)一個化合物到研究開發(fā)出一個藥品通常需要8 —15年的時間。對于研發(fā)型的醫(yī)藥公司而言，專利就是生命線。雖然葛蘭素史克目前在中國市場銷售的藥品，凡符合行政保護的都申請了行政保護，但對于葛蘭素史克來說，行政保護顯然是不夠的，因為只有化合物專利的保護才是全方位的保護，而藥物制劑的保護、制備方法的保護，藥物用途的保護都會給仿制者“鉆空子”的機會，因為在藥物制造過程中，可能只需要改變化合物的形成過程或者改變化合物的分子結(jié)構(gòu)，甚至只要簡單地加上淀粉就并不構(gòu)成侵權(quán)。

這樣，葛蘭素史克的很多藥物還沒來得及進入中國市場就已經(jīng)被仿制了。據(jù)估計，葛蘭素史克因此的損失每年占銷售額的20%以上。因為缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護，而這類公司主要經(jīng)營含重要創(chuàng)新知識的原研新藥，它就會減少新藥進入中國市場的可能性和藥物研發(fā)的投資。

最頭疼的，可能還是與文化相關(guān)的東西。

兩年前，索尼向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會提出無效請求，認定廣東步步高公司于2000年4月12日獲得名稱為“VCD影碟機”的外觀設(shè)計專利授權(quán)無效。2001年9月5日，專利復審委員會做出宣告步步高公司專利無效的行政決定。步步高公司不服，根據(jù)新《專利法》的規(guī)定提起行政訴訟。2002年12月，北京市第一中級人民法院一審判決認定步步高“VCD影碟機”沒有侵犯索尼“電腦游戲機”的專利權(quán)。索尼公司不服提出上訴。北京市高級人民法院二審維持原判。

在很多人看來，索尼敗訴的很大原因在于不了解中國政府部門的處事風格。在法院訴訟中，索尼機械地理解中國專利法中專利訴訟舉證責任在被告，行政訴訟舉證責任在行政機關(guān)的條例，沒有提供任何證據(jù)，全部指望專利復審委員會提供證據(jù)，而在涉及兩家企業(yè)的專利之爭時，專利復審委員會并沒有利益上的損失，也就沒有積極提供證據(jù)的動力，導致索尼因為證據(jù)不充分而失去了這場官司。

索尼可能會因為這個官司而學會與中國政府打交道的經(jīng)驗，而涉及知識產(chǎn)權(quán)文化觀念上的東西可能是索尼之類的跨國公司永遠也搞不明白的。徐家力曾經(jīng)長期為跨國公司作有關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)的講座，“但‘偷書不算偷’是我永遠也講不明白，跨國公司永遠也聽不明白的命題?！?/p>