真正有意義的對(duì)話總是充滿了睿智，浸透著“狡辯”。對(duì)話中的一來一往，有時(shí)就猶如電影中法庭上原告和被告律師的交叉盤詰，常常會(huì)比“獨(dú)白”的個(gè)體文章給人以更多的刺激、更直接的知識(shí)體驗(yàn)、更愉悅的閱讀感受和更強(qiáng)烈的心靈感應(yīng)，當(dāng)然，最重要的還是能夠引發(fā)更多的思考，產(chǎn)生參與對(duì)話的沖動(dòng)。這是我讀完美國憲法學(xué)教授麥德福和中國憲政學(xué)者強(qiáng)世功兩人對(duì)話（《司法獨(dú)立與最高法院的權(quán)威》，《讀書》今年第五期）后的一個(gè)強(qiáng)烈感受。

不過，對(duì)話也有它的弱點(diǎn)，這就是它在細(xì)節(jié)上往往不夠準(zhǔn)確，在一些可以深入的問題上，會(huì)因?yàn)闆]有把握住而一帶而過，留下遺憾。麥教授和強(qiáng)先生的對(duì)話雖然精彩，但也未能“免俗”。至少可以進(jìn)一步“死摳”若干小問題和一個(gè)大問題。

在談到美國文化和憲政史教授MichaelKammen的大作時(shí)，麥教授稱長期以來美國人把“一七八七年《費(fèi)城協(xié)議》看作仿佛是神的啟示”。這里的《費(fèi)城協(xié)議》的英文原文是什么，作者沒有給出，容易產(chǎn)生誤解，以為又是一個(gè)什么歷史性文獻(xiàn)呢。我猜這里的英文可能是PhiladelphiaConvention，強(qiáng)先生想當(dāng)然把它理解為《費(fèi)城協(xié)議》。如果我的猜測(cè)正確的話，那么，麥教授指的是費(fèi)城制憲會(huì)議（也可以寫成PhiladelphiaConstitutionalConvention，Convention也有協(xié)議和章程的意思）。由于美國憲法的耐用和不朽，后人便對(duì)美國制憲先賢崇拜得五體投地，認(rèn)為如果不是“神的啟示”，何以五十五位制憲會(huì)議的代表可以設(shè)計(jì)出這樣一個(gè)“人類大腦所能設(shè)計(jì)出的最完美的政治制度”（十九世紀(jì)英國著名開明派首相格拉斯通語）。實(shí)際上，這部憲法得以制訂與其說是受到“神的啟示”，毋寧說是各種利益博弈妥協(xié)的結(jié)果。因?yàn)檫@部憲法實(shí)在是北部自由州和南部蓄奴州、大州和小州、工商利益集團(tuán)和農(nóng)業(yè)種植園利益集團(tuán)妥協(xié)的產(chǎn)物。正因?yàn)槭峭讌f(xié)的產(chǎn)物，它就沒能解決好美國內(nèi)部的主權(quán)問題（聯(lián)邦是否獨(dú)占主權(quán)還是聯(lián)邦和各州分享主權(quán)，或者各州保留了主權(quán)）和南方的奴隸制問題，這就為八十多年后血腥的南北戰(zhàn)爭(zhēng)埋下了禍根。順便提一句，Kammen教授一九八三年曾經(jīng)在南開、北大歷史系等地講學(xué)數(shù)周，大談美國文化和憲政，筆者有幸成為聽課的研究生之一，可惜，面對(duì)剛剛走出蒙昧狀態(tài)不久的中國學(xué)生，Kammen只能講一些美國憲政的ABC。有意思的是，當(dāng)時(shí)中美關(guān)系尚處于蜜月時(shí)期，很多像他一樣的美國大牌教授在政府的資助下紛紛來華講學(xué)，不過，講的幾乎全是各領(lǐng)域中的ABC。筆者就聆聽過憲政教授柯特勒（Kutler）、政治學(xué)權(quán)威達(dá)爾（Dahl）、移民研究權(quán)威漢德林（Handlin）等人的講課和講演。

談及聯(lián)邦政府強(qiáng)制執(zhí)行一九五五年最高法院取消公立學(xué)校種族隔離制度的判決（布朗案）時(shí)，麥教授給出了艾森豪威爾總統(tǒng)的例子：他“在得克薩斯州就動(dòng)用了國民衛(wèi)隊(duì)”。這個(gè)例子可能有誤，雖然得克薩斯也出現(xiàn)過抵制聯(lián)邦法院判決的現(xiàn)象，但好像沒有嚴(yán)重到要總統(tǒng)動(dòng)用軍隊(duì)的程度。而且，國民衛(wèi)隊(duì)（NationalGuard，通譯國民警衛(wèi)隊(duì)）是屬于州長控制的州民兵，除非緊急情況，總統(tǒng)一般無權(quán)征用。在聯(lián)邦政府強(qiáng)制執(zhí)行布朗案的問題上，最著名的沖突發(fā)生在阿肯色州首府小石城，也就是上屆美國總統(tǒng)克林頓的家鄉(xiāng)。我懷疑，麥教授想說的可能是小石城事件。這一事件被美國學(xué)者一而再再而三地引用，極具象征意義。故事是這樣的，一九五七年夏，該地的教育委員會(huì)接受聯(lián)邦地方法院執(zhí)行布朗案的判決，允許九名黑人學(xué)生進(jìn)入小石城中央高中就讀。九月二日，秋季開學(xué)之際，該州民主黨州長福布斯（OrvalFaubus）動(dòng)用國民警衛(wèi)隊(duì)，封鎖學(xué)校，禁止黑人學(xué)生入學(xué)。后在法院干預(yù)下，二十日福布斯撤回國民警衛(wèi)隊(duì)，任憑一些白人暴民搗亂。二十五日，艾森豪威爾總統(tǒng)忍無可忍，不得不動(dòng)用美國陸軍“王牌師”———一○一空降師，“占領(lǐng)”了小石城，維持秩序，并暫時(shí)直接控制了該州的一萬名國民警衛(wèi)隊(duì)?！拔冶仨毦S護(hù)聯(lián)邦憲法，而且是采取我掌握的任何手段”！這句話出自軍人出身的艾森豪威爾總統(tǒng)之口，的確顯得擲地有聲，不同凡響。在全副武裝的美國大兵保護(hù)下，九名黑人學(xué)生最終得以入學(xué)?？吹铰?lián)邦政府的決心，南方各地抵制布朗案判決的決心開始動(dòng)搖和瓦解，法院的判決得到尊重，“執(zhí)行難”的問題得以緩解。

需要說明的是，這些小問題并不妨礙這篇對(duì)話想闡述的司法獨(dú)立這個(gè)主題。麥教授談到兩種司法獨(dú)立：第一種獨(dú)立是制度上的獨(dú)立；第二種獨(dú)立則“體現(xiàn)在司法審查這樣的觀念之中。只有最高法院才能夠解釋憲法的含義”。實(shí)際上，在美國，并非只有最高法院有權(quán)解釋憲法，從理論上說，任何一級(jí)聯(lián)邦法院都可以行使司法審查權(quán)，都能夠解釋憲法。甚至可以說，立法和行政部門也都以自己獨(dú)特的方式在解釋憲法。顯然，國會(huì)和各州通過相關(guān)立法、總統(tǒng)發(fā)布行政命令時(shí)，他們都認(rèn)為自己所作所為是按憲法行事，絕不想干“違法”的勾當(dāng)。但三權(quán)分立的精粹在于，各級(jí)立法與行政命令是否違法違憲不能由制定者自己說了算，必須由法官說了算。而法官也不能主動(dòng)去說，必須在有人利益受到傷害、且上法庭控告官府的立法和命令“違法”時(shí)，才能做出裁定。因?yàn)樯婕皯椃ǖ陌讣际敲绹降摹按蟀敢浮?，通常最終都會(huì)上訴到最高法院，于是，最高法院便成為憲法的最終解釋者。

接下來的問題，就涉及到了美國憲政中一個(gè)極有意思的問題，也是典型的美國問題：法院的最終權(quán)威從何而來，或者更明確地說，憑什么法院的法官對(duì)法律、特別是憲法的解釋就比立法者（國會(huì)和總統(tǒng)，因?yàn)榭偨y(tǒng)實(shí)際上掌握著法案的提出，且所有法律須經(jīng)其簽署而生效，故也可以視之為立法者）更有權(quán)威？麥教授自問自答道：“為什么將這些（涉及法律的）判斷問題交給了法官而不是人民代表呢？對(duì)于具體的糾紛而言，這個(gè)問題的答案就在于我們不想引入政治考慮?！痹谶@里，他沒有說明為什么不引入“政治考慮”。據(jù)我的理解，這可能有兩個(gè)原因，一是付諸于民意代表（立法部門），成本太高，因?yàn)榱⒎ú块T往往是政府各部門中效率最低的；二是政治考慮最簡單的辦法便是付諸選票，結(jié)果就會(huì)出現(xiàn)美國人最擔(dān)心的“多數(shù)暴政”。

麥教授緊接著又承認(rèn)，這個(gè)回答只能說明，在解決具體的爭(zhēng)議上，法官有比較優(yōu)勢(shì)，而在涉及解釋法律時(shí)，即“人民宣布的法律的含義是什么？”時(shí)，這個(gè)“不想引入政治考慮”的回答“并不是一個(gè)好的回答”。顯然，在這里，法官并沒有比較優(yōu)勢(shì)，他總不能說他比立法者本人還清楚法律的原意吧。為此，麥教授在這里區(qū)分了兩種情形。第一種情形：如果是一般的立法，由法院來解決法律模糊含義不會(huì)帶來太大的麻煩“因?yàn)榉ㄔ鹤詈蟮睦斫饪偸强梢杂闪⒎C(jī)構(gòu)加以修正的”，難辦的是第二種情形：“如果這樣的法律涉及到了憲法，那就是眾所周知的反多數(shù)難題（thecounter－majoritariandifficulty）”。

正是這個(gè)反多數(shù)難題觸及了美國憲政的本質(zhì)和困境。因?yàn)榱⒎ㄊ乾F(xiàn)時(shí)多數(shù)人民意志的表達(dá)，憑什么法官就可以根據(jù)自己對(duì)憲法的理解來判定它違憲無效？最高法院的這一被稱為司法審查的做法并不是美國憲法規(guī)定的，而是在一八○三年著名的馬伯里訴麥迪遜案中，由首席大法官約翰·馬歇爾自己給自己爭(zhēng)來的！在美國歷史上，這一權(quán)力曾經(jīng)不斷受到立法和行政的質(zhì)疑、甚至是挑戰(zhàn)。最有名的一次發(fā)生在二十世紀(jì)三十年代。當(dāng)時(shí)美國陷入了難以擺脫的經(jīng)濟(jì)大蕭條，市場(chǎng)基本失靈。羅斯?？偨y(tǒng)不得不采取政府干預(yù)政策，這就是所謂大“新政（NewDeal）”。新政雖受到國會(huì)和民眾絕對(duì)多數(shù)的支持，但卻受到最高法院保守派大法官對(duì)其合憲性的質(zhì)疑，一而再再而三地宣布新政立法違憲。面對(duì)最高法院“無情無義”，羅斯福怒不可遏，指責(zé)說：“最高法院目前的所作所為已不是司法機(jī)構(gòu)，而是制定政策的機(jī)構(gòu)?！泵襁x的國會(huì)正在努力使美國人民“免于災(zāi)難”，而最高法院“卻要人們懷疑國會(huì)的這種能力”。他明確告訴美國民眾，他的責(zé)任就是“把憲法從法院中拯救出來，同時(shí)也把法院從他自身中拯救出來”。于是，借口減輕年邁大法官的工作壓力，羅斯福建議國會(huì)通過法律，規(guī)定只要大法官年逾七旬且任期超過十年，總統(tǒng)就可加派一位新的大法官，最多加派六人，以此來改組最高法院?？偨y(tǒng)對(duì)大法官的提名權(quán)，和國會(huì)對(duì)羅斯福新政的支持，將意味著羅斯?？梢园炎约盒湃蔚牧擞谩皳缴匙印钡霓k法送進(jìn)最高法院。

但美國歷史上畢竟只有一個(gè)羅斯福，經(jīng)濟(jì)大蕭條也只有三十年代那一次，絕大多數(shù)總統(tǒng)在絕大多數(shù)情況下都是屈從最高法院的意志。從邏輯上說，最高法院的反多數(shù)做法是站不住腳的：其一，如果現(xiàn)時(shí)性的立法真的違背了歷時(shí)性憲法的原意，那么，民眾及其代言人仍然可以振振有詞地辯解，憑什么一個(gè)代表現(xiàn)在多數(shù)人意志的立法要服從于由五十五位白種男人制定的又老又舊的憲法？二百二十多年前那些制定憲法的人，或者再算上批準(zhǔn)憲法的人，其人數(shù)充其量不過十幾萬，這個(gè)數(shù)字比起美國今天兩億八千萬人口來，實(shí)在是微不足道，憑什么這些小撮死人的意志至今仍然要決定美國蕓蕓眾生的現(xiàn)代命運(yùn)？其二，如果“祖宗之法”真的不能改變，人民必須生活和服從于傳統(tǒng)的話，那么，憑什么要有九個(gè)七老八十的大法官來決定多數(shù)人同意的法律是否違憲，憑什么沒有經(jīng)過民選、且終生任職的大法官可以超越代表多數(shù)人利益的立法機(jī)構(gòu)，說憲法是啥就是啥呢？如果他們“假傳圣旨“，民眾為什么也不得不忍受呢（除非通過比登天還難的修憲程序）？

面對(duì)這一無法解決的反多數(shù)難題，大法官和憲政學(xué)者的回答大概是：“歷來如此”！正如霍姆斯大法官在其名著《普通法》中開篇指出的那樣，“法律的生命從來就不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。沒有比美國人二百多年的經(jīng)驗(yàn)更使他們相信，久經(jīng)考驗(yàn)的最高法院、絕非一帆風(fēng)順的憲政實(shí)踐比政治的邏輯更能保證其基本的自由和權(quán)利。而那些以維護(hù)憲法為己任的大法官們，正是在總結(jié)前人豐富的法治經(jīng)驗(yàn)上，獲得了靈感和智慧。讀讀那些大法官的著名判決書，不論是代表法庭的多數(shù)意見（opinionofthecourt），還是支持判決的補(bǔ)充意見(concurringopinions，也可稱附加意見)，或是不同意判決決定的異議（dissentingopinion），那種絲毫不亞于法學(xué)名著的爬梳整理、旁征博引，將讓你感到什么叫邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，什么叫敬畏知識(shí)，什么叫尊重前人，什么叫一絲不茍。

如麥教授所云，“他們的法律訓(xùn)練和他們作為法官對(duì)自身角色的適應(yīng)使他們尤其具有智慧。智慧并不在于獲得真理。智慧是一種知識(shí)。智慧意味著做出審慎的判斷”。因?yàn)橛兄腔?，大法官才?huì)在別人批評(píng)他們“憲法是什么，法官們說了算”時(shí)，開誠布公地承認(rèn)自己的局限：“我們不是因?yàn)闆]有錯(cuò)誤而成為終極權(quán)威，我們只是因?yàn)榻K極權(quán)威而沒有錯(cuò)誤。”（杰克遜大法官語，一九四一——一九五四年任職）針對(duì)強(qiáng)先生因?yàn)榉ü俨⒎钦胬淼陌l(fā)現(xiàn)者，進(jìn)而質(zhì)疑法官權(quán)威的來源，麥教授的回應(yīng)非常精彩：“在我看來，法官解決社會(huì)問題和保護(hù)政治社會(huì)秩序并不是對(duì)更高權(quán)威的回答，更高的權(quán)威不是上帝，而是人民的權(quán)利和利益?！彪m然目前這句話有歧義，但是，人民的權(quán)利和利益是“更高的權(quán)威”卻是毋庸置疑的。但讀者諸君肯定還會(huì)問，為什么在“解決社會(huì)問題和保護(hù)政治社會(huì)秩序”上，是法官，而不是民選的民意代表能夠更好地答復(fù)“更高權(quán)威”呢？前面提到的那位杰克遜大法官對(duì)此曾有過精彩的論述。在四十年代耶和華教徒國旗致敬案中，杰克遜代表法庭表達(dá)了這樣的信念：憲法“《權(quán)利法案》的根本目的是，使一些基本權(quán)利遠(yuǎn)離政治紛爭(zhēng)所引起的難以預(yù)料的變化，把它們置于多數(shù)人和官員無法觸及的地方，并把它們確立為由法院來處理的法律原則。個(gè)人的對(duì)生命、自由、財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，言論自由、信仰自由和結(jié)社自由的權(quán)利以及其他基本權(quán)利是不可以訴諸于投票的，它們不取決于任何選舉的結(jié)果”。

如果說，當(dāng)年美國制憲先賢制定憲法時(shí)，限制立法權(quán)力、加強(qiáng)司法權(quán)力；明確憲法權(quán)威，強(qiáng)化修憲難度，有保護(hù)他們所代表的少數(shù)精英利益這樣私心的話，那么，在經(jīng)歷了十八世紀(jì)法國大革命和二十世紀(jì)以人民的名義行使的左右兩種極權(quán)主義的暴虐后，人們不能不認(rèn)識(shí)到，保護(hù)少數(shù)實(shí)際上也就是保護(hù)多數(shù)，因?yàn)槎嗪蜕僦挥辛康牟顒e，隨時(shí)都會(huì)轉(zhuǎn)換，而且，就生命的意義來說，多和少并沒有質(zhì)的不同。不論是保護(hù)少數(shù)還是保護(hù)多數(shù)，歷史經(jīng)驗(yàn)都告訴我們，最靠得住的還是道貌岸然的法官，而不是嘩眾取寵的競(jìng)選政客。雖然從理論上說，法院也是政府的一個(gè)部門，也不能排除“冤假錯(cuò)案”的可能性，但是，相比立法和行政兩大部門來說，就對(duì)民眾權(quán)利的潛在威脅而言，它卻是“危險(xiǎn)最少的部門”，用美國制憲先賢之一、《聯(lián)邦黨人文集》的主要作者漢密爾頓的話說：“司法部門既無軍權(quán)，又無財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)行動(dòng)”，是“分立的三權(quán)中最弱的一個(gè)”。

就美國的憲政實(shí)踐而言，確實(shí)提出了令人困惑的悖論：非民選的法官往往比民選的立法機(jī)構(gòu)和行政首腦更好地保護(hù)了民眾的權(quán)利。實(shí)際上，在這個(gè)問題成堆的世界上，很難找得到合法、合理又合情的最佳方案，所能指望的只是最切合實(shí)際的解決，而歷史已經(jīng)并且正在證明法律的解決要比其他諸如武力、革命、強(qiáng)人或道德等合理或合情的解決辦法，對(duì)廣大民眾更為有利?；裟匪乖?jīng)說過這樣的令人深思的話：“我們需要學(xué)會(huì)超越我們自己的信念，讓有序的法律變化去廢除我們?cè)?jīng)珍視的東西?！痹谖铱磥恚@些“我們?cè)?jīng)珍視的東西”中，可能就有民主的神話，意識(shí)形態(tài)的迷信和憲政的無所不能。

（文中的所有直接引語均選自任東來、陳偉、白雪峰等著：《美國憲政歷程：影響美國的二十五個(gè)司法大案》，中國法制出版社二○○三年版）