鄭永流

當選定本文的這個主題時，不禁又記起了費孝通先生在其《鄉(xiāng)土中國》開篇中給讀者講述的他初次出國時，如同萬千出遠門的人都要經歷的一幕：臨行前，他奶媽偷偷地將一包用紅紙裹著的東西塞到了他的行李箱底下，并避開人群對他說，假如在外水土不服，老是想家的話，可以把那紙包的東西煮一點湯吃。這東西就是灶上的泥土。不知費先生曾將這灶土煮吃了沒有，但身心上的水土不服、文化驚詫想必他是體驗過的。

人有不服水土之慮，那么一種制度、一種文化是否也有外出鬧肚子之不適呢？說白了就是，當我們上上下下對厲行法治一致稱是時，可否想過這西域漸來的東西能服中國的水土嗎？這知者能樂山嗎？

西方的長期經驗表明，在所有不好的治國方案中，法治不失為最好的一種(柏拉圖語)。然而，這一經驗的證明過程卻是十分的漫長。從觀念上看，始于古希臘，其制度基礎，則是從十一世紀起開始建造的，即使是作為一種社會事實，法治也存在了二三百年之久。在人們的眼里，歲月已將法治淘洗成西方文化借以區(qū)別于其他文化的主要標志之一。如果這種論斷尚還成立的話，那么，將法治移到中國或將德治禮治植入西土，既不可輕言，也不可與你學習我的制陶技術，我引進你的大學制度同日而語。作為文化，它們各自有著不同的生存發(fā)展條件。

孔子說：“知者樂水，仁者樂山。知者動，仁者靜。知者樂，仁者壽?！边@大抵是指見多識廣的人與寬厚仁義的人各自的喜好、處世態(tài)度及命運不同。豈料馮友蘭先生從中解讀出古代中國人和古代希臘人的不同，并對中西文化的差異作了一番追根求源的地理水土的考察。(《中國哲學簡史第二章》)

這就是，中國為大陸國家，民以農為本，以土地為生。土地是不動產，不僅死不能帶走，且生也難挪動。寒來暑往，祖祖輩輩，繁衍其上，也盡享其樂。與此相應，一套嚴整的家族制度便滋長出來，父子有親、夫婦有別、長幼有序是其要義，國家社會不過是家的擴大，于是君臣義如父子，朋友信似兄弟。世人都盡五常之本份，便為愛人，天下也就達到了仁。不僅如此，這黃土地還孕育了以頌揚自然為中心的文學藝術和以直覺頓悟為特征的哲學。

而那希臘人生在海邊，以商為本。商之要害是交換，財產多為動產，需要流動，人就結城而居。雜居使人失去家庭依賴，大家都立于一個平面，誰也不比誰高出一個等級，協(xié)調人際關系的另有一套。為暢其貨，人們不得不標新立異，創(chuàng)新工藝，科學便發(fā)達起來。又從商業(yè)賬目的抽象數(shù)字中建立起假設的概念，知識論就是由此發(fā)端。

據(jù)馮先生的詮釋，一言以蔽之，這一土一水，一農一商，遂在根本上分別了中西文化。自此，中西便各走了各的路。這種說法雖不免文化地理決定論之嫌，但地理環(huán)境在文化生成之初無疑起著主導的作用，古希臘人首倡法治莫不與此相關，當然其中還有許多中間環(huán)節(jié)。而文化的承繼與發(fā)展，雖非地理環(huán)境所能左右，但卻要受獨特的社會環(huán)境的制約，這大概要算社會水土吧。據(jù)此，伯爾曼在《法律與革命》、泰格和利維在《法律與資本主義的興起》中，從兩種完全對立的立場，為人們端出了作為法治之制度基礎的西方法律形成的若干非西方社會所不具備或不同時具備的條件。

在伯爾曼看來，宗教是了解西方法律傳統(tǒng)形成的關鍵。具體就是，自一○七五年開始所發(fā)生的教皇格列高利七世與羅馬帝國皇帝亨利四世之間的授職權之爭，俗稱教皇革命，是統(tǒng)一教會法產生的原動力。從統(tǒng)一教會法中新生出一系列法律制度和理論：契約法、信托、法人制度、濟貧法、債務人權利和破產原則、改造罪犯理論、代理與委托、遺囑繼承及遺囑檢驗程序、誠實信用、實質公平和糾正偏弊等衡平法三大理論。當時尚處于分立狀態(tài)的世俗世界：帝國的、王室的、封建的、莊園的、商人的和城市的社會及其法律，是在部分對教會及其法律的摹仿，部分與之抗爭中逐步發(fā)展并走向統(tǒng)一的，最終形成了近代西方國家和法律。可以說，脫離了宗教這個傳統(tǒng)，便不能理解今日西方之法。

與之不同，泰格和利維則走筆于十一至十九世紀八百年間商人與封建領主、城市行會和中央君主之間較量的角斗場。他們透過威尼斯東方貿易的興起、英國清教徒革命和光榮革命、啟蒙運動、法國大革命和拿破侖法典制定等重大歷史事件，展現(xiàn)給人們資本主義興起與發(fā)展對法律的沖擊與影響這樣一幅經濟法律史畫，其中兩人又濃墨描繪了作為西方近代法核心要素的契約走向自由、產權脫離社會其它因素而成為一個純“個人”與“物”之間的關系的變化歷程。

事實上，有興趣者還可以從其它許多作者，如薩維尼、梅因、梅特蘭等那里發(fā)現(xiàn)別的一些西方社會和法律所獨具的條件。在經歷近千年的諸多因素、事件及至革命的合力作用下，法律在西方不僅被發(fā)展成為一套處理社會事務的有效的技術性手段，而更變成為一種涉及人的感情、直覺及至整個社會的信仰的東西。法律猶如信奉。伯爾曼更是看重真正的宗教與法律之間的隱喻關系，甚至斷言沒有對煉獄的恐懼和對最后審判的希望，西方法律傳統(tǒng)就不會存在。也許將伯爾曼與泰格、利維綜合起來要公允一些，即，是宗教和資本主義，或主要是它們二者，將西方法律，進而將法治變成了人們的信奉。

說到此，顯然，當人們離開了傳統(tǒng)、歷史、經驗去談論輸入或輸出法治時，無論他們的動機是神圣的還是不可告人的，著實于事無補。人們可以將諸如代議制、公民基本權利的法律確認、行政的合法性、法律至上、獨立的法院提供司法保護、國家權力運用的可計算性與可預見性、分權制衡等法治的一部或全部內容寫進憲法與法律，或像前埃塞俄比亞皇帝塞拉西那樣，請來當代最著名的比較法學家——法國的達維德，為埃制定出一個超過了法國民法典和德國民法典的、堪稱世界上最完美的埃塞俄比亞民法典，也編纂幾本最優(yōu)秀的刑法典、公司法典來，但這一切無不顯得是從本本中“學”社會技術，而離從事實與經驗中“習”得的內心信奉相差遠矣，到頭來難免塞拉西民法典被束之高閣，只在少數(shù)幾個大城市用一用之不幸。訂一紙契約不難，但要人們不急時也去燒一柱香卻不易，而一改“舉性以見理”為“援理以釋性”，則如從走獸到飛禽之變。

正是法治尚不被國人奉為內心信仰只權作富國強兵奔向現(xiàn)代化的社會技術，才演繹出眾多令人不解、南轅北轍的故事：講究自覺漸進的法治，其貫徹卻要靠運動并與干部的政績掛鉤；這邊在大聲疾呼某事某某事“亟待立法”，那邊又在熱烈企盼更多的英雄勞模問世；昨日還是火得不能再火的股市，一夜之間只因一篇評論員文章而一瀉千里；鉚足了勁要搞自治的是那些較窮的村民；三亂四亂原是源出于那些執(zhí)法部門的紅頭文件；打官司成了打關系；找法律不如求上級；破產法幾乎自身也要破產了……。

法治在中國的命運，猶如禮治在西方，當初萊布尼茲、伏爾泰、海德格爾曾力倡儒學西漸，但終因這方水土養(yǎng)不了那方人，只是留下了文化交流史上的不少美談，未觸動多少西方人的社會生活。這倒印證了練氣功者的一句行話：信則有，不信則無。但對法治而非氣而言，要能信，與其說是意志與決心，不如說是經驗與體會使然。

當代中國社會具有極大的兼容性，這是中國人治國經驗體會發(fā)生的淵源，由于經驗過程太短，積累不足，在這種經驗中將滋生出什么樣的真正為人所信奉的治國方略，一時尚無法給出令人滿意的回答。不排斥法治成為公共選擇的方略之一，但它決不是唯一的選項。這種方略，更有可能是法治與別的什么治混成的，正如解紛不必全仰仗于訴訟，還可以依靠仲裁、調解、協(xié)商一樣，只因為，樂水者知，樂山者仁。