馮　象

文化解釋·兵家傳統(tǒng)·法發(fā)神經(jīng)

《法律的文化解釋》共收七篇論文。作者三篇：《法律的文化解釋》，《法辯》，《禮法文化》；西方學(xué)者三篇：吉爾茲《地方性知識：事實與法律的比較透視》，弗蘭肯伯格《批判性比較：重新思考比較法》，安守廉《知識產(chǎn)權(quán)還是思想控制：對中國古代法的透視》；還有一篇作者綜述的《格雷·多西及其“法文化”概念》。這本書中西合璧，第一個好處是一冊在手方便我們的學(xué)習(xí)和研究，第二可以和另一本一流的論文集《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》(高道蘊、高鳴鈞、賀衛(wèi)方編，中國政法大學(xué)出版社，一九九四)對照著讀，相互發(fā)明。不過最重要的是第三，如果這本書提出的一系列方法論問題能夠得到中國同道專文專著的回應(yīng)、展開批評，則中國法律史和法文化研究“有福了”。

我想就“文化解釋”這一術(shù)語作三題發(fā)揮，為作者倡導(dǎo)的法文化研究小小的鼓噪一下。

文化解釋法律的文化解釋不是用法律解釋文化的意思。文化是龐然大物，從法律摸文化如同瞎子摸象。法律加上一科，如法律人類學(xué)、法律社會學(xué)、法律與經(jīng)濟學(xué)，也不見得好多少。所以毋寧說文化解釋是提出一種做研究的立場和方法。用作者的話說，就是把法律當(dāng)作“人生活于其中的人造世界的一個部分”。(頁4)可以理解為法律不僅能解決問題，同時還制造問題，還免不了賦予“問題”以法律的意義，而我們所謂“文化”，正是由這樣那樣的“意義”構(gòu)成的。對于法律來說，我們每個人不啻這“人造世界”中大大小小的問題之一。這是因為法律雖然是“人造世界”的產(chǎn)物，實際上卻又反過來支配造它的那個世界的想象和創(chuàng)造，規(guī)定并利用那個世界的想象力和創(chuàng)造力的種種表現(xiàn)。在這個意義上，法律無非是有關(guān)某一特定“人造世界”的“地方性知識”(吉爾茲語)。或者換一個角度，用?？碌目跉庹f，是疏導(dǎo)知識的地方性生產(chǎn)和流通的“節(jié)儉原則”(principleofthrift)之一。正是靠著法律和其他類似制度的實踐，知識才得以劃分并占有它的“本土”。這樣看來，法律的文化解釋倒是一場危險的游戲了。因為解釋者除了那經(jīng)過法律疏導(dǎo)、想象和構(gòu)造出來的知識，并無其他手段可供想象和構(gòu)造法律的文化性格。換言之，他除了一個解釋者獨有的立場或距離，一無所有。所有傳統(tǒng)的和新造的概念，都是他的解釋對象拋出的誘餌，為的是勾引他放棄解釋者的立場，接近解釋的對象。然后，解釋的游戲便可以收場，解釋者變了解釋對象的影子。

指出以上兩點(法律對知識生產(chǎn)的滲透和解釋者的危險處境)，我以為對于探討法文化研究的方法論是極有必要的。惟有充分意識到解釋對象對解釋者的誘惑，相互間稍微疏忽即可發(fā)生的重合或模仿，才有可能建立文化解釋的立場。文化解釋因而不是我們熟悉的那種法制史或法律思想史式的描述和記載，而是對這些描述和記載的全部前提條件的調(diào)查。不是例如重新考證“體用之辯”的來龍去脈，也不是再一次登記近世某一主義或思潮向“德先生”所作的歷史性抗?fàn)?。文化解釋乃是解釋的解釋，是追究各種解釋背后的立場和態(tài)度，而不是取代別種解釋；是質(zhì)問例如為什么關(guān)于某次政治運動或權(quán)力斗爭的某派解釋能夠最終獲得“文化”的待遇，從而名正言順地表述為法律的規(guī)定、概念或原理。

在這一點上，文化解釋對于國人來說并不是什么新奇的舶來品。它其實很像為我們政治生活把關(guān)的那道手續(xù)——政審。政審的目的，不是要搞清楚政審對象關(guān)于某項政策、某個口號和觀點具備什么樣的知識；政審調(diào)查的是他的立場和態(tài)度。因為所謂“知識”不過是調(diào)查者成批生產(chǎn)、成批解釋、再強加于調(diào)查對象(讓他學(xué)習(xí)掌握)的東西；態(tài)度、立場才真正關(guān)系到對象和調(diào)查者之間，對抗性或非對抗性的政治距離及其克服。同理，在文化解釋的危險游戲中，關(guān)鍵不是問“什么是法”這樣經(jīng)典的法理學(xué)問題，而是問“什么態(tài)度”、“什么立場”——某時某地某個群體對于它奉之為法的那些制度和實踐，采取了什么態(tài)度；那態(tài)度何以成為可能，又如何影響了“人造世界”的“本土”性格，等等。

只不過有一點和政審不同，文化解釋者拷問的，到頭來卻是他自己的態(tài)度和立場。這點不同，使我常常想起在耶魯法學(xué)院寫過的一個題目和法理學(xué)課堂上的一場爭論。

兵家傳統(tǒng)西方學(xué)者研究中國法律傳統(tǒng)，一般只談儒法兩家。我以為兵家被忽略了。其實中國人的斗爭哲學(xué)，從臥房到胡同口，從戰(zhàn)場到煉丹爐，都是兵家一套。正好法學(xué)院規(guī)定的寫作要求包括交一篇80頁的論文，我就請法理學(xué)教授李士曼(michaelReisman)先生做我的指導(dǎo)老師，題目定作“中國法的兵家傳統(tǒng)”。李先生說英文“l(fā)aw”這個詞無法表達非西方傳統(tǒng)中法的文化含義，甚至譯成大陸歐洲的語言有時都鬧別扭，“ruleoflaw”(法治)是法語的“l(fā)erègnedudroit”還是“l(fā)erègnedelaLoi”？(參見R.C.vanCaenegem，Judges，LegislatorsandProfessors，CambridgeUniversityPress1987，p.4)你準(zhǔn)備怎么講？我說古人說兵刑同制，甲兵為大刑，用兵之道和用刑之道本來是相通的；可以從《孫子·計篇》談起。《計篇》第一句話“兵者，國之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也”，也可以說是古人對刑政的總看法。孫子提出五計，即道、天、地、將、法?！暗馈保珿iles譯作“MoralLaw”，顯然拿“道”的多義和歧義沒辦法；但西方人發(fā)明的“道德法”與兵家的解釋迥異。“道者，令民與上同意也，故可與之死，可與之生，而民不畏危”，講的是組織動員宣傳鼓動之道，民心和士氣由此而來。兵家講“詭道”，講“上將殺士”，以克敵制勝為唯一目標(biāo)，視道德仁義如草狗。但Giles譯“法”為“methodanddiscipline”卻是不錯的?！胺ㄕ撸乒俚乐饔靡病?，即軍隊的編制、訓(xùn)練、后勤的章法紀(jì)律之類。孫子所謂道、法，純粹是將軍視野里的東西，并無任何抽象的理念和教條附會其上?！皩ⅰ辈攀浅橄笃焚|(zhì)和理想的承載者，“智信仁勇嚴”便是他的領(lǐng)導(dǎo)藝術(shù)的高度概括。他的主觀能動性集中表現(xiàn)在他能及時抓住客觀條件和形勢朝著對己有利、對敵不利的方向轉(zhuǎn)化的時機，因利制權(quán)為勢的靈活態(tài)度。這樣一種“知勝”的態(tài)度，顯然影響了后世的政治哲學(xué)和統(tǒng)治策略。因此，在傳統(tǒng)中國占主導(dǎo)地位的話語實踐中，“法治”、“人治”之爭的關(guān)鍵詞不是“法”和“人”(什么是法？什么是人？)，而是“治”(怎么治，誰來治，等等)。而歸根結(jié)蒂，統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者信的、干的，都是“槍桿子里面出政權(quán)”。

李先生說很好，你去寫吧。

但是他的法理學(xué)講到“槍桿子里面出政權(quán)”這一章時，引起了學(xué)生的爭論。有幾位來自第三世界的同學(xué)讀過《毛選》，提出這么一個問題：為什么五角大樓沒有向白宮和國會山開槍奪權(quán)？李先生讓全班討論，結(jié)果信兵家的和不信兵家的，誰也說不服誰。首先，不能說是二百多年前制定的美國憲法的功勞；那張紙嚇不了真正的起義者。也不能說美國人民忘了槍桿子的威力。事實上，美國人的持槍率遠遠高出全世界任何一個沒在打內(nèi)戰(zhàn)的回家。一個大街教會或一個“激進”民兵組織擁有的武器，據(jù)說足夠裝備一個拉美小國的軍隊。美國也是全世界暴力犯罪最多的國家(耶魯所在地紐黑文就是最好的見證)。那么為什么美國軍方，這支人類有史以來武器最精良、號稱能夠摧毀地球文明好幾遍的部隊，至今還不動手？我們更不能天真地以為美國人不懂得“武器的批判”?？夏岬虾婉R丁·路德·金的刺客從哪里來的？(不久前奧克拉荷馬市大爆炸又是誰指使誰干的？)但是，他們一套上軍裝，一加入部隊大集體，歸了五角大樓指揮，便似乎移民去了另一個美國，對槍桿子和政權(quán)的關(guān)系“端正”了態(tài)度。如同社會生活中男士替女士開門、拉椅子，上樓梯讓她走在前、下樓梯讓她隨在后那樣的自覺自律，五角大樓的將軍們對待憲法生活，是不是也養(yǎng)成了規(guī)規(guī)矩矩的習(xí)慣和性格，不再“知勝”了呢？

李先生說夠了，這是“文化病理學(xué)”。我這門課叫法理，不叫文化病理。

但是我想，如果這文化病理是法律在它的“人造世界”里培育的一種態(tài)度和立場，也不妨“文化解釋”一下。后來，我自己的學(xué)生也給我出過類似的難題，詰問香港從宗主國搬來的“法治”，又能如何規(guī)定和利用本地的“文化無意識”(當(dāng)然，這是我布置他們讀法國人Bourdieu的“habitus”的結(jié)果)。

法發(fā)神經(jīng)有一天，我在法學(xué)院圖書館底層標(biāo)出“雜類”的那幾排書架上，翻到這么兩本小冊子：《法律發(fā)神經(jīng)：不知不覺你犯過什么罪》和《法律發(fā)神經(jīng)：男女大防之法》(R.Pelton，LoonyLaws：ThatYouNeverKnewYouWereBreaking，1990；LoonySexLaws，1992)?？春蟠笮σ煌?，卻又想起了那個兵家的困惑，五角大樓不打白宮的問題——我怎么會相信，這兩本小冊子收集的法律是“發(fā)了神經(jīng)”(祖父輩為祖母輩認真制定，后來竟不合時宜了卻一直沒有作廢的法律)？我從未學(xué)習(xí)過那些地方的法律，怎么就肯定某條規(guī)定已成具文，喪失了“地方性”的想象力和創(chuàng)造力而變得不可理喻，仿佛在跟“真正的”嚴肅的法律開玩笑？我突然醒悟了，我實際上剛剛審視了自己文化解釋者的角色；而且不知不覺，我已經(jīng)和幾條沒有出處、未經(jīng)注釋的法律狹路相逢，對峙在一場危險的游戲。

讓我挑幾條譯出，結(jié)束這篇鼓噪。請讀者(笑一笑)也想一想，是什么樣的一種(無疑是反兵家的)態(tài)度或立場，竟然把如此豐富多彩的“地方性”實踐、主張、理想和智慧，一律用法律作了想象(方括號內(nèi)為譯者所加注)——

一、紐約市：禁止男子在本市馬路上回頭以“那種方式”(in thatway)注視女子。累犯此罪者上街，得強迫配戴馬用障眼。

二、洛杉磯市：丈夫可以用皮帶抽打太太，惟皮帶不得寬于兩；事先獲太太準(zhǔn)許者除外。

三、緬因州：警察不得逮捕死人。

四、奧克拉荷馬州〔內(nèi)陸州〕：嚴禁一周內(nèi)任何一天在本州水域捕鯨。

五、俄亥俄州〔內(nèi)陸州，距海較奧州稍近〕：禁止星期天在本州境內(nèi)之江河湖泊捕鯨。

六、伊利諾州奧布朗市：結(jié)婚當(dāng)天打獵或釣魚時禁止性交。

七、明尼蘇達州亞歷山大市：禁止丈夫口存大蒜、洋蔥或沙丁魚味與太太作愛。

八、康涅狄克州：成年人之間禁止自愿地私下發(fā)生性行為。

九、內(nèi)布拉斯加州海士丁市：旅館必須為旅客提供白棉布睡衣。嚴禁男女(包括夫婦)赤身同床。

十、俄亥俄州牛津市：女子不得在男子畫像前更衣。

十一、肯塔基州：嚴禁女性身著泳裝出現(xiàn)于本州任何公路，除非她由至少兩名警官陪同或除非她隨身攜帶木棍一支。

〔“女性”(female)一詞，實施后發(fā)現(xiàn)未及定義，遂增訂如下：〕

本法典此項規(guī)定不適用于體重九十磅以下、二百磅以上之女性，亦不適用于馬中女性者。

十二、肯塔基州阿希蘭市：任何人不得故意收容或留宿任何名聲不好、品行不端之女子或普通妓女，但妻子、母親和姐妹除外。

十三、田納西州孟菲斯市：禁止青蛙在夜晚十點以后鳴叫。

一九九五年四月于香港豫苑

(《法律的文化解釋》，梁治平著，三聯(lián)書店一九九四年十月版，13.80元)