摘 要：我國一些國（邊）境地區(qū)存在破壞國（邊）境鐵絲網(wǎng)走私、拋投貨物走私、操作無人機走私等新情況。在辦理以拋投入境方式交接毒品案件過程中，需綜合走私“入境既遂說”與販賣“實質(zhì)交易環(huán)節(jié)說”標準，結(jié)合證據(jù)情況分析認定行為人走私、販賣毒品罪的既遂與未遂問題。對同一宗毒品并存走私、販賣行為的，應(yīng)并列確定罪名，毒品數(shù)量不重復(fù)計算。以拋投入境等交接方式的既遂認定標準需要在目前毒品犯罪既遂標準的基礎(chǔ)上進行再解釋，兼顧司法邏輯與治理實效，從嚴打擊上下游犯罪。

關(guān)鍵詞：拋投入境 選擇性罪名 走私毒品 販賣毒品 既遂標準

一、基本案情

張三與邊民李四在邊境附近Z縣因吸毒相識，后逐步發(fā)展為毒品犯罪上下家，張三多次從李四處購得毒品駕車運往內(nèi)地C市交予他人銷售。在以往的交易中，張三每次先支付毒資，李四收到毒資后備貨，而后在Z縣或附近地點二人完成毒品交接。張三猜測李四從附近鄰國獲取毒品，但從未核實。最后一次毒品交易中，張三支付全部毒資后，李四讓張三某日21時前到達邊境Z縣N鎮(zhèn)等待消息。第二日凌晨5時許，李四電話聯(lián)系張三告知速來邊境公路某處，張三之前走過此路，很快開車到指示地點附近。李四在邊境鐵絲網(wǎng)外看見張三車輛后，打電話指示張三到達精確位置。雙方通過喊話確認身份，李四準備拋投毒品入境，讓張三落地后取走。6時許，李四連續(xù)拋投三包毒品，前兩包落于境內(nèi)地面上，第三包掛在境內(nèi)鐵絲網(wǎng)上觸發(fā)警報。二人見狀合計讓張三拾起前兩包毒品先走、李四處理最后一包，后李四未能拿走該包毒品。同日下午，掛在鐵絲網(wǎng)上的毒品被起獲；次日凌晨，張三攜帶毒品開車至C市下高速時被查獲。

二、分歧意見

本案認定張三走私、販賣、運輸前兩包毒品犯罪既遂，認定李四走私、販賣前兩包毒品犯罪既遂沒有爭議。分歧意見主要集中在對涉及掛在鐵絲網(wǎng)上的毒品如何分別認定二人走私、販賣犯罪的既未遂以及如何處理《刑法》第347條選擇性罪名的競合問題。

張三、李四作為毒品犯罪的上下家，采取拋投入境方式交接毒品的行為，觸犯了《刑法》第347條規(guī)定并無爭議。根據(jù)《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》（以下簡稱《昆明會議紀要》）相關(guān)內(nèi)容，走私、販賣、運輸、制造毒品罪是選擇性罪名，確定罪名時不以行為實施的先后、毒品數(shù)量或者危害大小排列，一律按照刑法條文規(guī)定的順序表述。那么，對同一宗毒品實施了不同種犯罪行為且有確鑿證據(jù)證明的，應(yīng)當按照犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，毒品數(shù)量不重復(fù)計算，不實行數(shù)罪并罰。具體到本案最后一包毒品的定性問題，如果以兩個行為人、兩種犯罪行為、既遂與未遂兩種犯罪形態(tài)進行排列組合共會出現(xiàn)8種不同的認定方式，考慮到其中部分認定思路在邏輯上比較容易排除，認定張三、李四具體罪行既未遂的分歧主要集中于以下四種意見：

第一種意見主張走私、販賣毒品犯罪均未遂。雖李四開始拋投毒品可以認為著手實施走私行為，但因這一包毒品掛在鐵網(wǎng)上，毒品失去了在境內(nèi)流通的條件，走私毒品入境販賣的目的不能實現(xiàn)，所以走私毒品宜認定為犯罪未遂。張三與李四交接過程中發(fā)生意志以外原因，毒品沒有交接到下家，二人之間毒品交接沒有完成，上下家的賣出與買入行為都沒有完全實現(xiàn)，販賣毒品宜認定為犯罪未遂。

第二種意見主張直接走私犯罪既遂與販賣犯罪未遂。李四實施拋投行為后，毒品雖被掛在鐵絲網(wǎng)上，但鐵絲網(wǎng)是設(shè)置在境內(nèi)土地上的，該包毒品已經(jīng)越過國境線，在陸路走私中應(yīng)當堅持入境走私過境既遂的原則，基于此李四宜認定為走私毒品罪既遂，張三不是直接走私行為人且沒有獲得毒品宜認定為走私毒品罪未遂。基于與意見一同樣的理由，張三、李四的販賣毒品宜認定為犯罪未遂。

第三種意見主張間接走私犯罪未遂與販賣犯罪既遂。對于走私毒品的認定，除了與意見二相同的思路外，該意見進一步分析認為，李四是直接走私，張三是間接走私，直接走私與間接走私應(yīng)適用不同的既遂標準，直接走私過境即既遂而間接走私要購入才既遂，進一步肯定李四走私毒品罪既遂而張三走私毒品罪未遂。毒品犯罪的既遂問題有特殊性，應(yīng)當按照司法實務(wù)中進入實質(zhì)交易環(huán)節(jié)的標準來認定。二人已結(jié)清毒資、完成毒品分裝、在指定地點會合，屬于進入實質(zhì)交易環(huán)節(jié)，宜認定為販賣毒品罪既遂。

第四種意見主張走私、販賣毒品犯罪均既遂。因直接走私認定李四走私毒品罪既遂，同時張三實質(zhì)性參與直接走私應(yīng)以直接走私共犯論處。即使認為張三只構(gòu)成間接走私，間接走私毒品的既未遂標準不能以間接走私普通貨物的標準來認定，應(yīng)當以販賣毒品犯罪進入實質(zhì)性交易環(huán)節(jié)的標準來認定間接走私毒品的犯罪既遂問題，這樣才能統(tǒng)一毒品犯罪既遂適用標準，因此宜認定張三間接走私犯罪既遂。對于販賣毒品的認定，與第三種意見中的認定思路相同。

三、評析意見

根據(jù)《昆明會議紀要》關(guān)于罪名適用的規(guī)定，對同一包毒品既存在走私行為又存在販賣行為的，按照犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，罪名應(yīng)認定為走私、販賣毒品罪；對同一包毒品既存在既遂行為的又存在未遂行為的，應(yīng)當認定罪名整體既遂，將未遂部分作為量刑情節(jié)。［1］換言之，上述案例中走私毒品罪或者販賣毒品罪只要任意一個罪名存在既遂，全案應(yīng)當表述為走私、販賣毒品犯罪既遂；只有在兩個罪名均未遂時，才能表述為走私、販賣毒品犯罪未遂。

上述分歧意見，爭議焦點是如何認定特定情況下走私毒品及販賣毒品犯罪的既未遂問題，即以拋投入境方式交接毒品時，毒品掛在邊境鐵絲網(wǎng)上這一狀態(tài)分別對走私、販賣毒品犯罪的既未遂認定有何影響。爭議焦點涉及直接走私、間接走私以及販賣毒品犯罪的證明標準問題，還涉及犯罪行為競合吸收、共同犯罪、選擇性罪名適用等問題。本文認同第四種意見，分析如下：

（一）應(yīng)認定直接走私毒品犯罪既遂

根據(jù)《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》（以下簡稱《立案追訴標準（三）》），“走私”是指明知是毒品而非法將其運輸、攜帶、寄遞進出國（邊）境的行為。走私毒品主要分為輸入毒品與輸出毒品，陸路輸入應(yīng)當以逾越國境線、使毒品進入我國領(lǐng)域內(nèi)為既遂標準［2］；對于繞關(guān)入境的，一般應(yīng)以毒品是否越過國（邊）境線作為既未遂認定的標準。［3］以上關(guān)于陸路輸入和繞關(guān)入境的標準較為明確且被普遍接受，可以據(jù)此考察本案走私行為。李四在境外獲取毒品并攜帶毒品至國境線附近后，采取拋投方式遞送毒品進入國境線內(nèi)。邊境鐵絲網(wǎng)實際建造在國境線內(nèi)側(cè)，即使毒品掛在鐵絲網(wǎng)上雖未落地但確已進入國境線。毒品入境的后續(xù)流通問題在走私犯罪完成后才會產(chǎn)生，最終的境內(nèi)流通甚至境內(nèi)出售的目的有沒有實現(xiàn)，并不影響對走私犯罪本身作否定性價值評價，應(yīng)當認定李四成立直接走私犯罪既遂。

直接走私犯罪更具爭議的問題在于張三是否成立直接走私的共犯。根據(jù)《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《解釋》）中關(guān)于“與走私罪犯通謀”的理解，通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意，下列情形可以認定為通謀：（一）對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、海關(guān)單證，提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的；（二）多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項幫助的。從以上的司法解釋可以得出以下基本結(jié)論：走私的通謀可以事中形成，不是必須在事先形成；能以明知他人從事走私活動而同意提供方便的情形認定存在通謀。

用走私犯罪通謀標準分析考察張三的行為，其可以成立直接走私共犯。首先，雖然張三未參與李四在境外獲取毒品的過程，但二人于國境線兩邊會合時，對李四的拋投行為張三是支持和同意的，若未形成合意李四也不能繼續(xù)實施走私行為；其次，雖然張三到達指定地點時，李四已經(jīng)在鐵絲網(wǎng)外等候，但是李四尚未實施拋投行為，走私犯罪尚未完成，張三此時提供心理和物理上的幫助，符合事中通謀的條件；再次，張三于境內(nèi)一側(cè)接毒對李四的走私實行行為提供了關(guān)鍵作用和實質(zhì)性方便，若無張三來指定地點接毒，李四本人不能攜帶毒品越過鐵絲網(wǎng)，也不能臨時安排他人取走毒品，李四只能放棄本次走私犯罪?？梢?，張三與李四作為毒品犯罪的上下家，行為在客觀上相互關(guān)聯(lián)且對毒品過境有共同故意，可以構(gòu)成走私毒品的共同犯罪，按照共同犯罪責任追究原則，張三也要對既遂結(jié)果承擔刑事責任。

（二）應(yīng)認定間接走私毒品犯罪既遂

根據(jù)《解釋》，直接向走私人非法收購走私進口的貨物、物品，在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口的物品，或者沒有合法證明，在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家限制進出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當按照走私貨物、物品的種類，分別定罪處罰。上述司法解釋涉及了兩類間接走私的行為，涉及毒品的間接走私是買賣毒品，因與走私行為存在某種關(guān)聯(lián)，被立法擬制為走私毒品罪，對于第一種間接走私而言，收購方應(yīng)當以在境內(nèi)買到毒品作為走私罪既遂的時點，準備購買而未買到的一般認定為犯罪未遂。［4］

基于上述觀點，第一種間接走私，即直接向走私人非法收購走私進口的貨物、物品，收購方的走私既未遂判斷問題轉(zhuǎn)化成了收購方對走私人的明知及購入既未遂的判斷問題。在典型的間接走私毒品案件中，收購方根本不需要去國（邊）境附近，只要有證據(jù)證明直接收購方從走私人收購即可成立間接走私，在二人以往的交易中因證明張三明知李四是走私人的證據(jù)不足，未能認定張三成立間接走私。但本次交易地點在邊境鐵絲網(wǎng)旁，張三又有長期在邊境地區(qū)生活的經(jīng)驗，其不可能不知道李四從事的是走私行為，從而補足了主觀明知對方是走私人的證據(jù)。那么，剩下的問題就是間接走私中收購的既未遂判斷標準問題，即如何理解間接走私的“買到毒品”。

本文認為，間接走私毒品的收購標準應(yīng)當與販賣毒品的收買標準一致。首先，走私毒品與販賣毒品是一個法條內(nèi)的選擇性罪名，間接走私收購方既遂標準沒有理由采用與販賣毒品收買方不同的既遂標準；其次，販賣毒品的判例數(shù)量較多，對販賣毒品既遂標準的研究也較多，以相同的既遂標準認定，能夠給間接走私提供一個成熟的判斷基點，減少另起爐灶帶來的司法適用爭議；再次，販賣毒品中進入實質(zhì)交易環(huán)節(jié)的既遂標準已被司法實踐普遍接受，將其移植到間接走私交易中沒有認知上的障礙，也符合對毒品犯罪零容忍的打擊決心。毒品犯罪以間接走私定罪案例較少的主要原因在于證據(jù)獲取困難，難以達到證明標準，而本案的證據(jù)條件較好，為認定張三成立間接走私提供了良好的證據(jù)基礎(chǔ)，雙方已經(jīng)進入實質(zhì)交易環(huán)節(jié)，應(yīng)當認定張三成立間接走私犯罪既遂。［5］本案中，因張三前出至國境線附近從事購入毒品行為與為直接走私提供方便行為發(fā)生重合，使得間接走私與直接走私存在競合關(guān)系，根據(jù)重罪吸收輕罪的原理，只要間接走私或直接走私兩種犯罪中有一種成立既遂，也應(yīng)認定張三成立走私毒品犯罪既遂。

（三）應(yīng)認定雙方販賣毒品犯罪既遂

根據(jù)《立案追訴標準（三）》，“販賣”是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。關(guān)于販賣毒品罪的既遂標準，較早的司法實踐曾一度采取“毒品交付說”，但是《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（即《大連會議紀要》）頒布以來，司法機關(guān)的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變。［6］目前，司法實踐將“進入實質(zhì)交易階段”解釋為販賣毒品行為，并以此認定販賣毒品罪既遂。［7］上下家在銷售毒品或者收買毒品時推進毒品進入實質(zhì)交易環(huán)節(jié)后，此時無論是銷售行為還是收買行為均已造成毒品流通擴散的風(fēng)險，應(yīng)認定為販賣毒品罪既遂。在堅持上述“實質(zhì)交易環(huán)節(jié)說”的立場下，當面交付型、分開交付型、物流寄遞型等不同行為模式進入實質(zhì)交易環(huán)節(jié)的具體標準有所不同。

本案行為模式應(yīng)屬當面交付條件下的實質(zhì)交易。當面交付型的特點是交易雙方及毒品出現(xiàn)在同一現(xiàn)場，而分開交付的特點是上家先至約定地點放置毒品下家后去拿取。案例中，上下家雖被分割在鐵絲網(wǎng)兩側(cè)甚至分割在國境線兩側(cè)，但此種隔離是上下家主動選擇交付地點存在的客觀條件，上下家仍就屬于同時出現(xiàn)在同一現(xiàn)場，并不屬于故意錯開時間先后前往藏毒地點的情形；即使存在當日早晨天色較黑、二人間隔三層鐵絲網(wǎng)、附近雜草灌木叢生等情況，可能導(dǎo)致雙方看不清對方的臉，但雙方通過之前的多次通話、現(xiàn)地的對話交流完全能夠確認對方的身份，符合當面交付的實質(zhì)含義。

綜合判斷兩人合意內(nèi)容、毒資支付情況、毒品交付地點、毒品交付方式、毒品包裝方式、毒品流通風(fēng)險等因素，本案應(yīng)當認定為進入實質(zhì)交易環(huán)節(jié)。張三與李四在以往多次交易毒品的過程中已經(jīng)形成了較為固定的上下游關(guān)系，在本次交易前已經(jīng)反復(fù)商量毒資數(shù)額與毒品數(shù)量，付清毒資后張三一直在等待李四備貨；李四準備完畢后聯(lián)系張三確定交易地點，攜帶已經(jīng)完成分裝的毒品到達交易地點，待張三到達并確認身份后，販賣毒品已經(jīng)進入實質(zhì)交易環(huán)節(jié)。即使李四尚未開始拋投毒品，業(yè)已符合販賣毒品罪既遂標準，可以認定犯罪既遂；拋投行為使毒品流入社會的風(fēng)險更高，舉輕以明重，拋投后更應(yīng)認定為犯罪既遂。毒品掛于鐵絲網(wǎng)后，張三仍能爬上網(wǎng)墻取下，只是二人為避免毒品交接被抓現(xiàn)行臨時商議讓張三攜帶前兩包毒品先行離開，此情形與司法實踐中上下家交易時發(fā)現(xiàn)有警察查控隨即拋棄隨身毒品的性質(zhì)相似，并不影響犯罪既遂的認定。

綜上，李四拋投、張三拾取的行為，既是走私毒品行為也是販賣毒品行為，無論是從共犯角度還是從單獨犯罪角度，二人都成立走私毒品罪既遂和販賣毒品罪既遂。本案中張三另外還有運輸毒品的行為，最終應(yīng)認定張三成立走私、販賣、運輸毒品罪既遂，李四成立走私、販賣毒品罪既遂。