虛擬貨幣的發(fā)行究竟是商業(yè)創(chuàng)新還是商業(yè)犯罪已成為當前相關(guān)刑事案件處理面臨的熱點議題。此類案件的處理難點在于，如何在助力虛擬經(jīng)濟健康發(fā)展的同時精準打擊犯罪行為。本文擬對我國目前較為典型的虛擬貨幣刑事案件進行分析，以期為今后打擊相關(guān)犯罪提供參考。

2013年，隨著比特幣價格暴增，虛擬貨幣開始進入大眾視野。時至今日，全世界已經(jīng)出現(xiàn)了超過1萬種的虛擬貨幣。虛擬貨幣作為一種創(chuàng)新型的支付手段自有其商業(yè)合理性，但其價值在短時間內(nèi)的暴漲也使之成為滋生犯罪的溫床。

虛擬貨幣的法律定性

本文中的虛擬貨幣特指基于區(qū)塊鏈技術(shù)開發(fā)的私人發(fā)行的虛擬貨幣。

依據(jù)存儲形式的不同，虛擬貨幣可以分為基于公鏈的虛擬貨幣與基于私鏈的虛擬貨幣。公鏈上的信息由所有的參與主體共同控制，沒有任何一個主體可以篡改。因此，基于公鏈的虛擬貨幣具有較高的公信力。與之相比，私鏈是指區(qū)塊鏈受控于某個中心化的機構(gòu)。私鏈上的信息可以由該中心化機構(gòu)任意操控并且修改。由于缺乏公信力，基于私鏈的虛擬貨幣尚未得到社會的認可。

區(qū)塊鏈技術(shù)所具備的安全性與去中心化使得虛擬貨幣非常適合跨國互聯(lián)網(wǎng)交易，這也是虛擬貨幣自產(chǎn)生之后廣受歡迎的主要原因。但虛擬貨幣的發(fā)行游離于傳統(tǒng)法定貨幣的監(jiān)管，存在擾亂金融秩序以及滋生賭博、非法集資、詐騙、傳銷、洗錢等違法犯罪活動的風(fēng)險。因此，人民銀行等十部委于2021年發(fā)布了《關(guān)于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》（以下簡稱《通知》），將涉及虛擬貨幣的活動定性為非法金融活動。開展虛擬貨幣與法定貨幣的兌換業(yè)務(wù)、虛擬貨幣之間的兌換業(yè)務(wù)、作為中央對手方買賣虛擬貨幣等行為可能被認定為非法金融犯罪活動。

發(fā)行虛擬貨幣是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪

在我國，近年來犯罪分子開始集中以理財?shù)拿x向公眾發(fā)行虛擬貨幣。從犯罪形式來看，犯罪分子一般是通過私鏈創(chuàng)設(shè)虛擬貨幣，并通過自營的交易所進行銷售和交易。這些虛擬貨幣的價值或者跟主流虛擬貨幣掛鉤，比如比特幣、泰達幣等；或者跟實體貨幣掛鉤，比如美元、黃金等。

最高人民法院明確規(guī)定：“以網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰?！卑讣k理中，我國已有地方檢察院將發(fā)行虛擬貨幣的行為認定為非法吸收公眾存款罪。嚴格來說，犯罪分子發(fā)放虛擬貨幣并建立交易所的行為確實存在違反《通知》之嫌，涉嫌非法吸收公眾存款罪。但《通知》僅禁止基于虛擬貨幣所開展的金融業(yè)務(wù)，并不禁止將虛擬貨幣作為虛擬商品進行交易。此外，《通知》中所禁止的兌換虛擬貨幣的行為也不具有較強的可操作性。所有的虛擬商品交易（比如某些網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲幣）均存在法定貨幣“兌換”的情形；若嚴格解釋，這些銷售虛擬商品的行為均涉嫌構(gòu)成金融類犯罪。但是，如此一來就存在刑事打擊范圍過大的風(fēng)險。

金融業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)的邊界本身相對比較模糊，一旦涉及商業(yè)創(chuàng)新，新型互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)與金融犯罪之間的邊界便撲朔迷離。習(xí)近平同志強調(diào)，“區(qū)塊鏈技術(shù)的集成應(yīng)用在新的技術(shù)革新和產(chǎn)業(yè)變革中起著重要的作用”。因此，我國應(yīng)當對虛擬貨幣持審慎包容的規(guī)制態(tài)度，在法律允許的層面助力虛擬貨幣的發(fā)展。在處理涉及虛擬貨幣的犯罪案件時，我們一方面不能放過任何犯罪行為，另一方面也不能因為過度執(zhí)法而抑制創(chuàng)新。因此，筆者認為不宜將發(fā)行和銷售虛擬貨幣的行為本身直接認定為非法吸收公眾存款罪，而應(yīng)當比照正常的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)行為按照民事案件進行處理。

發(fā)行虛擬貨幣是否構(gòu)成非法傳銷罪

盡管筆者認為不宜將發(fā)行和銷售虛擬貨幣的行為本身直接認定為非法吸收公眾存款罪，但犯罪分子仍可能通過違法方式來推銷虛擬貨幣。目前的主要形態(tài)是采用分級、分層的渠道性銷售方式來推廣虛擬貨幣。比如：發(fā)行主體會獎勵給持幣客戶一定數(shù)量的初始虛擬貨幣，但要求其必須質(zhì)押一定數(shù)量的實體貨幣；持幣客戶每發(fā)展一個下線客戶，發(fā)行主體就會給予持幣客戶返利。于是，發(fā)行主體可以在數(shù)月時間內(nèi)吸收等值人民幣數(shù)千萬元甚至數(shù)億元的資金。

這種渠道性行為涉嫌詐騙型非法傳銷罪，其目的并非銷售商品，而是以發(fā)展人員的數(shù)量所產(chǎn)生的“入門費”作為計酬或者返利依據(jù)：其一，關(guān)于入門費。犯罪分子要求持幣人必須質(zhì)押一定數(shù)量的實體貨幣才能獲得收益，此即入門費。其二，關(guān)于銷售層級。傳銷的最低組織結(jié)構(gòu)要求內(nèi)部參與傳銷活動人員的數(shù)量在三十人以上且層級在三級以上。虛擬貨幣的發(fā)行渠道一般還會高于上述要求。其三，以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)。犯罪分子所采用的收益方式本質(zhì)上以持幣客戶發(fā)展下線客戶的數(shù)量來確定。

較為復(fù)雜的是騙取財物這個要件。非法傳銷不存在真正的盈利模式。其目的是盡可能多地吸收客戶，通過下線客戶的“入門費”來盈利；當無下線客戶可供發(fā)展之后，當事人的資金鏈必然發(fā)生斷裂。因此，判定是否存在騙取財物意圖的關(guān)鍵在于分析當事人是否存在盈利的可能。能夠盈利的虛擬貨幣，或者具有價值根，或者具有信任根。具有價值根的虛擬貨幣存在兩種情形：第一種是虛擬貨幣本身存在價值根。比如比特幣的產(chǎn)生需要投入大量的電力來挖礦，其市場價值必然以挖礦的成本為基準。第二種是雖然本身不存在價值根，但存在可以錨定的實體價值，比如泰達幣是每發(fā)行1枚虛擬貨幣就存入1美元。

在分析虛擬貨幣是否具有信任根時，可以考慮如下幾個因素：首先，涉案的虛擬貨幣是基于公鏈還是基于私鏈?；谒芥湹奶摂M貨幣尚未取得國際社會的認可，幾乎沒有信任根。其次，涉案當事人是否能夠人為設(shè)定或者調(diào)整虛擬貨幣的價值。基于私鏈的虛擬貨幣可以由發(fā)行主體任意操控并且修改。若涉案主體存在人為調(diào)整虛擬貨幣價值的行為，則可認定其不存在信任根。再次，調(diào)查涉案虛擬貨幣是否存在實質(zhì)性的應(yīng)用場景。若涉案虛擬貨幣僅能在當事人自營的交易所中交易，則可認定其不存在信任根。最后，審查當事人在虛擬貨幣的發(fā)行中是否存在虛假宣傳。犯罪分子為了宣傳其虛擬貨幣，往往會假稱其技術(shù)領(lǐng)先，又或假稱已獲得多家專業(yè)投資機構(gòu)的高額投資。若這些內(nèi)容為虛假，也可認定其不存在信任根。若涉案虛擬貨幣既不存在價值根也不存在信任根，則可認定涉案當事人存在騙取財物的目的，進而可以認定其所實施的渠道性行為構(gòu)成非法傳銷罪。

虛擬貨幣監(jiān)管中的包容與審慎

中央將創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展確定為我國未來的發(fā)展戰(zhàn)略之一，互聯(lián)網(wǎng)虛擬經(jīng)濟的出現(xiàn)模糊了金融類犯罪中罪與非罪的邊界。對于此等新事物，我們不宜擴大金融犯罪的打擊面，而應(yīng)當秉承包容與審慎的基本態(tài)度，以精準打擊作為此類案件的執(zhí)法目標。

鑒于虛擬貨幣的國際發(fā)展新局勢，筆者認為不宜將發(fā)行虛擬貨幣的行為簡單認定為非法吸收公眾存款罪，而應(yīng)當為其發(fā)展預(yù)留一定的空間。盡管發(fā)行虛擬貨幣本身可能并不構(gòu)成犯罪，但發(fā)行虛擬貨幣的渠道性行為可能涉及其他擾亂經(jīng)濟秩序的犯罪行為。從目前來看，非法傳銷可能是今后打擊違法虛擬貨幣發(fā)行的重點。

編輯：黃靈" " yeshzhwu@foxmail.com