［摘"要］ 在行政執(zhí)法意義上，公法規(guī)范域外適用的一般邏輯尚未被學(xué)界所重點研究。公法規(guī)范域外適用制度的主要特征是貫徹國家意志并伴以利益衡量。公法規(guī)范域外適用的步驟是先判斷行政機關(guān)有無域外執(zhí)法管轄權(quán)，再判斷行政機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)，最后是實體性公法規(guī)范的適用。判斷行政機關(guān)有無域外執(zhí)法管轄權(quán)的標準是看特定的公法法典中是否規(guī)定了域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范，如果有規(guī)定，則行政機關(guān)享有域外執(zhí)法管轄權(quán)，反之則否。理性人標準是判斷行政機關(guān)應(yīng)否啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)的一般標準。在實體性公法規(guī)范的域外適用環(huán)節(jié)，行政機關(guān)應(yīng)從構(gòu)成要件的符合性和有責(zé)性兩方面對域外對象進行雙層審查；通過雙層審查后，行政機關(guān)還應(yīng)對處罰的必要性和可行性進行判斷。

［關(guān)鍵詞］ 公法規(guī)范"域外適用"理性人"行政執(zhí)法

一、問題的提出

自2018年中美貿(mào)易糾紛發(fā)生以來，黨中央就我國法律域外適用制度建設(shè)連續(xù)、多次作出重要部署。2019年10月31日，黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（后文簡稱《決定》）指出，“要加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)”。這是我國第一次在重大戰(zhàn)略部署中提出“我國法域外適用”這一概念。2020年10月29日，中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第五次全體會議通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議》指出，要“健全促進和保障境外投資的法律、政策和服務(wù)體系，堅定維護中國企業(yè)海外合法權(quán)益，實現(xiàn)高質(zhì)量引進來和高水平走出去”。在細分行業(yè)維度對海外投資風(fēng)險進行測算，是深入研究海外投資風(fēng)險如何影響中國企業(yè)“走出去”的重要基礎(chǔ)性工作，對為促進中國企業(yè)高水平“走出去”構(gòu)建更完備制度保障體系具有重要意義^①。

2021年1月，中共中央在《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025年）》又強調(diào)，要“加快推進我國法域外適用的法律體系建設(shè)”。2021年12月6日，習(xí)近平總書記在中共中央政治局就建設(shè)中國特色社會主義法治體系進行集體學(xué)習(xí)時指出“要堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治，加強涉外領(lǐng)域立法，推動我國法域外適用的法律體系建設(shè)”。2023年11月27日，習(xí)近平總書記在主持中共中央政治局就加強涉外法制建設(shè)第十次集體學(xué)習(xí)時再次強調(diào)，“要建設(shè)協(xié)同高效的涉外法治實施體系，提升涉外執(zhí)法司法效能”。黨中央密集的戰(zhàn)略部署和重要指示說明，“我國法域外適用”的制度建設(shè)和實施是當(dāng)前我國法治建設(shè)的一項緊迫任務(wù)。

如果回顧“我國法域外適用”的制度建設(shè)歷程，可以發(fā)現(xiàn)，我國在私法規(guī)范的域外適用方面已經(jīng)取得了許多令人矚目的成就。最典型的例子就是我國于2011年實施了被學(xué)界認為“是我國國際私法30年立法工作的階段性成果，是理論界和實務(wù)界共同智慧的結(jié)晶”參見田洪鋆《大數(shù)據(jù)視野下〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實施中存在的問題及解決措施》，《社會科學(xué)輯刊》2018年第3期，第92頁。的《涉外民事關(guān)系法律適用法》（簡稱《適用法》）。如今，在《適用法》所取得的成績的基礎(chǔ)上，學(xué)界更是主張要編纂中國國際私法典參見《劉仁山教授等參加中國國際私法法典（學(xué)會建議稿）編纂工作會議》，（2020-12-23）[2024-05-22]，https：//law.zuel.edu.cn/2020/1223/c3603a261258/page.htm。。與私法規(guī)范域外適用的熱火朝天局面相比，公法規(guī)范域外適用則顯得比較冷清。如果將目光聚焦于具體的部門法領(lǐng)域，我們會發(fā)現(xiàn)學(xué)界關(guān)于《反壟斷法》域外適用的研究相對較多

參見包錫妹《反壟斷法的域外適用及其沖突》，《法制與社會發(fā)展》1998年第2期；王曉曄《我國反壟斷法的域外適用》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2008年第1期；王克玉《中國反壟斷法域外適用問題研究——從國際法的視角》，《中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2009年第3期；楊柏國《從“兩拓”合資案看我國〈反壟斷法〉域外適用制度之完善》，《法學(xué)》2009年第9期；戴龍《我國反壟斷法域外管轄制度初探》，《法學(xué)家》2010年第5期；王曉曄、吳倩蘭《國際卡特爾與我國反壟斷法的域外適用》，《比較法研究》2017年第3期；金美蓉、董藝琳：《經(jīng)營者集中反壟斷域外救濟沖突與國際合作機制》，《法學(xué)家》2022年第2期。?；谶@些研究，可以大體歸納出我國公法規(guī)范域外適用研究的兩個特性：其一，從對策論走向解釋論。早期的研究大多數(shù)是為了提出反壟斷法域外適用的策略主張，晚近的研究則更加集中地探討反壟斷法域外管轄權(quán)條款的適用問題。其二，以“效果原則”為中心來闡釋反壟斷法的域外適用。在闡釋“效果原則”時幾乎所有的研究都會用到比較研究的方法，尤其是重點借鑒美國、日本等域外國家對“效果原則”的實踐經(jīng)驗。從對策論走向解釋論，意味著學(xué)界對我國公法規(guī)范域外適用研究逐步走向了成熟；而僅僅集中于特定部門法來闡釋公法規(guī)范的域外適用，則意味著我們對公法規(guī)范域外適用一般邏輯、步驟的研究有所不足。由此本文將探討公法規(guī)范域外適用的一般規(guī)律。

為了提高論述的針對性，本文將公法規(guī)范域外適用界定為我國行政機關(guān)將我國的公法規(guī)范適用于域外對象，使我國公法規(guī)范對域外對象產(chǎn)生拘束力的過程。這屬于行政執(zhí)法意義上的域外適用

參見廖詩評《中國法域外適用法律體系視野下的行政執(zhí)法》，《行政法學(xué)研究》2023年第2期，第55-56頁。。需說明的是，根據(jù)法理學(xué)的界定，法律適用的主體是司法機關(guān)而非行政機關(guān)，本文將法律域外適用的主體界定為行政機關(guān)似乎與學(xué)理不符。其實，行政機關(guān)在事實上也具有一定的“立法權(quán)”和“司法權(quán)”

H. W. R. Wade， “‘Quasi-Judicial’ and its Background，” The Cambridge Law Journal， 1949，10（2），pp.216-240.，尤其是它的執(zhí)法過程和司法機關(guān)適用法律的過程具有邏輯和方法上的一致性，因此在這個意義上，我們說行政機關(guān)是公法規(guī)范域外適用的主體是符合學(xué)理要求的。

二、公法規(guī)范域外適用制度的主要特征

探討公法規(guī)范域外適用制度的主要特征，對我們準確、合理地推進公法規(guī)范的域外適用具有重要的指導(dǎo)作用。具體來說，公法規(guī)范域外適用制度具有如下主要特征：

（一）以國家意志為主導(dǎo)

在私法規(guī)范域外適用中，無論是法院域外司法管轄權(quán)的確定，還是準據(jù)法的確定，都表現(xiàn)出對當(dāng)事人意思自治的尊重

對當(dāng)事人意思自治的尊重并不意味著當(dāng)事人的絕對意思自治。比如，在選擇法院方面，當(dāng)事人要受《民事訴訟法》第二百七十九條規(guī)定的專屬管轄的限制；在選擇準據(jù)法方面，當(dāng)事人要受到我國法律的強制性規(guī)定、公共利益保留、單邊沖突規(guī)范、法律規(guī)避制度的限制。參見王一棟《論“禁止法律規(guī)避”制度的廢除——兼論我國國際私法法典相關(guān)制度的重構(gòu)》，《政治與法律》2023年第4期，第140頁；肖永平、龍威狄《論中國國際私法中的強制性規(guī)范》，《中國社會科學(xué)》2012年第10期，第112-114頁。。在域外司法管轄權(quán)的確定方面，雖然我國《民事訴訟法》第二百七十六條規(guī)定了域外司法管轄權(quán)的一般認定規(guī)則，但是法律并未禁止當(dāng)事人可以通過協(xié)議的方式選擇管轄法院。尤其是我國于2017年9月12日簽署的《選擇法院協(xié)議公約》，更為我國涉外民事案件的法院管轄權(quán)的確定提供了新的法律基礎(chǔ)。在實體性規(guī)范的適用方面，當(dāng)事人可以根據(jù)意思自治原則確定準據(jù)法

參見劉仁山《國際合同法律適用中“意思自治原則”的晚近發(fā)展——〈海牙國際合同法律選擇原則〉述評》，《環(huán)球法律評論》2013年第6期，第148-150頁。。比如，《適用法》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！?/p>

與私法規(guī)范域外適用相反，在公法規(guī)范的域外適用中，無論是行政機關(guān)域外執(zhí)法管轄權(quán)的確定，還是關(guān)涉當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體性公法規(guī)范的適用，都完全由行政機關(guān)決定，不存在由私主體通過意思自治的方式加以確定的可能。需注意的是，我們應(yīng)區(qū)分私主體向行政機關(guān)提起行使域外執(zhí)法管轄權(quán)的申請與行政機關(guān)自主決定應(yīng)否啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)的區(qū)別。比如，在反傾銷案件中，根據(jù)《反傾銷條例》第十三條規(guī)定，申請人可以向商務(wù)部提出反傾銷調(diào)查申請。如果商務(wù)部接受申請，那么就可能啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)。從表面上看，這似乎說明商務(wù)部的域外執(zhí)法管轄權(quán)是由申請人啟動的，實則不然，因為即便存在申請人的申請，商務(wù)部對應(yīng)否啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)仍享有最終的決定權(quán)。在行政機關(guān)決定啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)后，就必須按照依法行政的要求，將特定的實體性公法規(guī)范適用于域外對象。在這一過程中，域外對象等私主體也無法對公法規(guī)范的適用提出自己的主張。如果出現(xiàn)了法律適用錯誤的情況，那么域外對象可以再通過行政復(fù)議或行政訴訟的方式謀求事后救濟。總之，公法規(guī)范的域外適用，體現(xiàn)了強烈的國家意志主導(dǎo)的特征。

之所以如此，是因為公法禁忌的存在。該理論認為，當(dāng)解決爭議的法律為公法（比如，刑法、稅法、反壟斷法、證券法）時，一國的法院將不會依據(jù)這些公法規(guī)范去裁決案件，也不會去執(zhí)行外國法院依據(jù)外國的公法所作的判決

See to William S. Dodge， “Breaking the Public Law Taboo”， Harvard International Law Journal，2002，43，p.161.。因為“公法所調(diào)整的法律關(guān)系具有根本的政治性”

學(xué)者們對政治的定義遠未達成共識，主要有權(quán)力論、過程論、分配論、管理論等不同學(xué)說。參見周義程《反應(yīng)性政治的概念與邏輯》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第5期，第63頁。，而政治是一種主權(quán)者治理國家的行為，對外國公法的適用，在很大程度上意味著對外國政府或政黨治理國家的行為的本國化

參見卜璐《外國公法在美國法院的效力和適用》，《國際法研究》2019年第4期，第82-92頁；何其生、孫慧《外國公法適用的沖突法路徑》，《武大國際法評論》2011年第1期，第228頁。。這不可避免地會與本國的國家主權(quán)產(chǎn)生張力，因而，在實踐中一國不會主動適用外國公法規(guī)范

參見[英]馬丁·洛克林《公法與政治理論》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第8頁。。如果要將本國公法規(guī)范適用于域外的對象，我們不可能寄望于外國，只能寄望于本國對該公法規(guī)范的主動適用；既然是主動適用，就必須強調(diào)國家意志的主導(dǎo)作用。

（二）以擴張公法規(guī)范適用的地域范圍為目的

公法規(guī)范域外適用制度的目的是擴張我國公法規(guī)范適用的地域范圍，即突破傳統(tǒng)屬地管轄的限制，以對我國法益作更為周全的保護。客觀地說，適當(dāng)強調(diào)公法規(guī)范的“長臂”作用，既符合現(xiàn)代國際法的精神，又符合我國的實際需要。

其一，擴張公法規(guī)范適用范圍的正當(dāng)性依據(jù)在于，利用域外執(zhí)法管轄權(quán)維護本國獨立自主的權(quán)利是國際法的應(yīng)有之義。1965年聯(lián)合國《關(guān)于各國內(nèi)政不容干涉及其獨立與主權(quán)之保護宣言》規(guī)定：“所有國家均應(yīng)尊重各民族及國家之自決及獨立權(quán)利?！蔽覈ǖ挠蛲膺m用是對屬人管轄權(quán)和屬地管轄權(quán)構(gòu)成的補充，堵住了屬人管轄和屬地管轄形成的漏洞，從而能更周全地保護我國獨立自主的權(quán)利

參見黃惠康《中國對外關(guān)系立法的里程碑——論中國首部〈對外關(guān)系法〉應(yīng)運而生的時代背景、重大意義、系統(tǒng)集成和守正創(chuàng)新》，《武大國際法評論》2023年第4期，第25頁。。

其二，從社會經(jīng)濟發(fā)展的實際需求來看，隨著我國經(jīng)濟社會開放程度越來越高，我國與國際社會方方面面的互動越來越深入，外部世界對我國境內(nèi)法益的影響越來越大

參見李興申、譚小芬、茍琴《全球金融沖擊、網(wǎng)絡(luò)關(guān)聯(lián)性特征與銀行跨境資本流入》，《國際金融研究》2023年第11期，第60-61頁。，客觀上要求我國積極且適當(dāng)?shù)貙⒐ㄒ?guī)范適用于域外那些影響我國境內(nèi)法益的特定法律關(guān)系中。比如，在資本市場中，隨著我國證券市場開放度越來越高，境內(nèi)外資本市場的互聯(lián)互通也越來越緊密，境外的證券發(fā)行和交易活動越來越影響到境內(nèi)資本市場秩序和投資者合法權(quán)益。為了更加快速、靈活地應(yīng)對資本市場變化，維護境內(nèi)市場秩序和保護投資者合法權(quán)益，就有必要采用一種更為靈活的風(fēng)險識別與控制機制。具備主動性與擴張性的行政性手段

參見林莉紅《行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系定位之我見——以行政訴訟為視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期，第55頁。便成了立法者的首選。于是，在統(tǒng)籌考慮國際國內(nèi)形勢的基礎(chǔ)上

參見江必新、戢太雷《習(xí)近平法治建設(shè)重大關(guān)系理論》，《東南法學(xué)》2021年第2期，第27頁。，我國第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議于2019年12月28日在《證券法》中新增第二條第四款，以確立證券監(jiān)管部門的域外執(zhí)法管轄權(quán)，將《證券法》的適用范圍擴張至境外。

其三，在中美經(jīng)貿(mào)糾紛的大背景下，公法規(guī)范域外適用可以作為一種反制美國等大國肆意動用長臂管轄權(quán)的手段

參見孫尚鴻《內(nèi)國法域外適用視域下的管轄權(quán)規(guī)則體系》，《社會科學(xué)輯刊》2021年第4期，第97頁。?？陀^地說，當(dāng)今國際秩序依然遵循的是威斯特伐利亞體系，它主要由兩個支點構(gòu)成：一是國際權(quán)力體系，二是權(quán)力關(guān)系與結(jié)構(gòu)

參見吳曉明《“中國方案”開啟全球治理的新文明類型》，《中國社會科學(xué)》2017年第10期，第7頁。。美國等西方國家或地區(qū)肆意動用長臂管轄權(quán)，所體現(xiàn)的就是國際秩序中的權(quán)力關(guān)系與結(jié)構(gòu)。我們應(yīng)當(dāng)準確認識到國際秩序的前述兩個支點，認清美國等大國動用長臂管轄權(quán)的“權(quán)力”本質(zhì)。為了遏制美國等西方國家的權(quán)力濫用，除了應(yīng)當(dāng)在既有的國際法體系內(nèi)主張自己的權(quán)利之外，積極且適當(dāng)?shù)赝苿游覈ㄒ?guī)范的域外適用也應(yīng)當(dāng)是我國反制美國等國家權(quán)力恣意的策略之一

參見劉志云《新時代中國在“國際法競爭”中的大國進路》，《法學(xué)評論》2020年第5期，第151頁。。

（三）重視利益衡量

公法規(guī)范域外適用對屬地管轄的突破，使公法規(guī)范域外適用天然地具有了“長臂”特征。這可能會引發(fā)國家間的主權(quán)張力、國家形象受損（濫用長臂管轄）、擠占國內(nèi)執(zhí)法資源、推高執(zhí)法成本等一系列不良后果。比如，美國的N公司在美國紐約證券交易所發(fā)行上市，N在境外的虛假陳述擾亂了我國境內(nèi)市場秩序，損害了境內(nèi)投資者合法權(quán)益，此時，對N的行為存在兩個管轄權(quán)，一個是美國證券交易委員會（SEC）基于屬人管轄享有的管轄權(quán)，另一個是我國證監(jiān)會基于保護管轄享有的管轄權(quán)。這兩種管轄權(quán)背后分別代表著美國主權(quán)和我國主權(quán)。當(dāng)我國和美國同時對N啟動管轄權(quán)，就可能引發(fā)我國和美國管轄權(quán)的沖突，而管轄權(quán)的沖突本質(zhì)是兩個國家主權(quán)的沖突。正是在這個意義上，有觀點認為公法域外適用沖突為“零和博弈”。因為一國公法規(guī)范的適用意味著另一國公法規(guī)范的廢棄

參見曹亞偉《國內(nèi)法域外適用的沖突及應(yīng)對——基于國際造法的國家本位解釋》，《河北法學(xué)》2020年第12期，第92頁。。這種全有或全無的適用模式，不可避免增加了國家/主權(quán)之間的對抗性。

為了避免或緩和前述不利影響，我們應(yīng)認識到屬地性質(zhì)仍然是公法規(guī)范的主要特性，公法規(guī)范原則上沒有域外管轄的效力，或至少也以公法無域外效力之推定為出發(fā)點

參見宋曉《域外管轄的體系構(gòu)造：立法管轄與司法管轄之界分》，《法學(xué)研究》2021年第3期，第178頁。。因此，公法屬地性是我國公法規(guī)范域外適用邏輯展開的前提，不能過分強調(diào)公法規(guī)范的域外適用。如果從經(jīng)濟學(xué)角度來審視前述思路，那就是我們應(yīng)該將公法規(guī)范域外適用從“零和博弈”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺橇愫筒┺摹?。我們在推進公法規(guī)范域外適用的過程中，應(yīng)堅持價值相對主義

See to Ruiz-Gallardón， Scientific Value Relativism. Humanit Soc Sci Commun 8， 286 （2021）. https：//doi.org/10.1057/s41599-021-00973-w， last visited on May 22， 2024.，重視對國際與國內(nèi)、國家與個人（市場）等多重視角、多個主體的利益衡量，承認規(guī)范價值的相對性

參見龔群《規(guī)范相對性與道德相對主義》，《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2023年第6期，第23頁。，將公法規(guī)范域外適用的“長臂”限制在合理的范圍內(nèi)。也即，推進公法規(guī)范的域外適用，必須重視利益衡量。

與一般法律適用中的利益衡量相比，公法規(guī)范域外適用中的利益衡量的特殊性在于它不可避免地會涉及國家的公共政策和主權(quán)問題。這使得行政機關(guān)所要考量的因素更為復(fù)雜，廣泛包括國際法原則、國家主權(quán)、國際關(guān)系、本國利益、個體利益、執(zhí)法成本等因素。稍加分析可知，如果說本國利益、個體利益等價值可以被特定的公法規(guī)范所涵蓋，那么國際法原則、國家主權(quán)、國際關(guān)系、執(zhí)法成本等因素可能已經(jīng)超越了該公法規(guī)范所能涵蓋的范圍。這說明，在公法規(guī)范域外適用的利益衡量中，執(zhí)法機關(guān)既要考量公法規(guī)范范圍內(nèi)的因素，又要考量公法規(guī)范范圍外的因素。關(guān)于此點，后文有更加詳細的論述。

三、公法規(guī)范域外適用制度的創(chuàng)制邏輯

公法規(guī)范域外適用的基本步驟是：①立法機關(guān)創(chuàng)設(shè)域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范；②行政機關(guān)依據(jù)域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范判斷應(yīng)否啟動管轄權(quán)；③公法實體性規(guī)范的適用，關(guān)涉域外對象的權(quán)利義務(wù)關(guān)系被確定。其中，第①步的內(nèi)容屬于公法規(guī)范域外適用制度的創(chuàng)設(shè)范疇，第②步和第③步屬于公法規(guī)范域外適用制度的實施范疇。本部分將對公法規(guī)范域外適用制度的創(chuàng)設(shè)邏輯（第①步）展開分析。

（一）公法規(guī)范域外適用制度之創(chuàng)制的理論依據(jù)

公法規(guī)范域外適用制度之創(chuàng)制的理論依據(jù)是保護管轄理論，其核心主張是一國可以對其境外的外國主體危害本國利益的行為行使管轄權(quán)

參見蔣娜《中國特色刑法域外適用規(guī)則的問題與完善》，《中國法學(xué)》2022年第6期，第221頁。。該理論可以追溯至拿破侖時代。1808年《法國刑事訴訟法》規(guī)定法國對在境外的、構(gòu)成“危害國家安全罪以及偽造國家印章、國家貨幣、國家文件或法律授權(quán)的紙幣罪”的外國人享有管轄權(quán)

See to Noah Bialostozky， “Extraterritoriality and National Security： Protective Jurisdiction as a Circumstance Precluding Wrongfulness”， Columbia Journal of Transnational Law， 2014， 52， p.617， 624. 。隨后，歐洲大陸的其他國家都以《法國刑事訴訟法》的規(guī)定為藍本，在本國法典中規(guī)定了類似的保護管轄條款。后來，刑法中的保護管轄理論與國際法理論不斷融合，最終使保護管轄成為國際法理論體系的一部分

參見俞世峰《保護性管轄權(quán)的國際法問題研究》，北京：法律出版社，2015年，第9頁。，構(gòu)成了對傳統(tǒng)的屬地管轄和屬人管轄的補充。在保護管轄理論的不斷發(fā)展中，它的適用范圍也逐漸突破了刑事法語境。比如，《聯(lián)合國海洋法公約》第33條第1款（a）項規(guī)定沿海國可以在毗連區(qū)內(nèi)為“防止在其領(lǐng)土或領(lǐng)海內(nèi)違反其海關(guān)、財政、移民或衛(wèi)生的法律和規(guī)章”而對特定對象予以管制。這相當(dāng)于是賦予了該沿海國在領(lǐng)海之外行使行政執(zhí)法權(quán)的權(quán)利

See to Philipp Eschenhagen amp; Max Jürgens， “Protective Jurisdiction in the Contiguous Zone and the Right of Hot Pursuit： Rethinking Coastal States’ Jurisdictional Rights”， Melbourne Journal of International Law， 2018，19，pp. 521， 532-533.。

保護管轄理論自誕生之日起便充滿爭議，主要爭議點在于保護管轄理論“完全是基于對犯罪國家的自我保護，而不是基于對行為人行為的道德譴責(zé)。因此，它更多地受到政治考慮而不是個人正義的影響”

See to Kenneth S. Gallant， International Criminal Jurisdiction： Whose Law Must We Obey？， London： Oxford University Press， 2022， p. 409.。如此一來，一國域外管轄權(quán)的范圍就可能會被恣意擴大，基于保護管轄理論建立起的法律制度進而就異化為受國家政治意圖擺布的工具。如果將討論語境限定在國際法或涉外法治領(lǐng)域，保護管轄理論的這一缺點則會被放大，它可能會淪為主權(quán)國家之間相互博弈或反制的工具，最終掏空域外管轄權(quán)制度的法治屬性——使域外管轄權(quán)制度缺乏法律制度應(yīng)有的穩(wěn)定性和可預(yù)測性。不過，無論保護管轄理論存在何種爭議，都不影響它作為公法規(guī)范域外適用制度之創(chuàng)制的理論依據(jù)。因為保護管轄理論的爭議點所在恰恰也是其理論正當(dāng)性所在。正如后文所述，在公法規(guī)范域外適用過程中，我國并不對域外對象的違法性予以評價，所關(guān)注的重點在于對我國法益的保護需求。

（二）公法規(guī)范域外適用制度的內(nèi)容

從目前我國公法規(guī)范域外適用制度所處的實際情況來看，當(dāng)前階段的公法規(guī)范域外適用制度建設(shè)主要是指關(guān)于域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范的創(chuàng)制

參見霍政欣《域外管轄、“長臂管轄”與我國法域外適用：概念厘定與體系構(gòu)建》，《新疆師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2023年第2期，第80頁。。如果不存在域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范，那么基于“法無明文規(guī)定不可為”的基本法理，相應(yīng)的監(jiān)管部門就不享有域外執(zhí)法管轄權(quán)，進而也就沒有法律實施意義上的域外適用，更不會有法律的域外效力。典型的例子就是在瑞幸咖啡財務(wù)造假事件中，我國證監(jiān)會并未對瑞幸咖啡行使域外執(zhí)法管轄權(quán)。主要原因就在于瑞幸咖啡的財務(wù)造假行為發(fā)生在新《證券法》實施日（2020年3月1日）之前，而彼時我國的《證券法》并未規(guī)定域外執(zhí)法管轄權(quán)條款，這也就意味著證監(jiān)會在瑞幸咖啡財務(wù)造假時并無域外執(zhí)法管轄權(quán)。基于“法無明文規(guī)定不可為”的法理，證監(jiān)會無權(quán)處罰瑞幸咖啡。

而創(chuàng)制域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范的本質(zhì)是對保護管轄理論最核心的兩個要素——保護本國利益和對境外對象予以規(guī)制——予以具體化。在將“保護本國利益”“對境外對象予以規(guī)制”這兩個要素具體化過程中，難點在于如何確定本國利益。因為“本國利益”是一個具有高度不確定性的概念。根據(jù)既有的立法經(jīng)驗來看，本國利益常見的內(nèi)容有國家安全、公共利益、市場秩序、投資者合法權(quán)益等。因此，域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范的一般表述是：境外的主體或行為，危害了我國國家安全/損害了境內(nèi)公共利益/擾亂了境內(nèi)市場秩序/損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益……依照本法追究責(zé)任。

（三）公法規(guī)范域外適用制度的形式

從制度形式上看，域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范的表現(xiàn)形式有兩種：一是單一的法條，即分別在各公法部門法中訂入域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范，以確立本部門法中的監(jiān)管者的域外執(zhí)法管轄權(quán)。二是統(tǒng)一的法典，即統(tǒng)一制定一部域外執(zhí)法管轄權(quán)法典，一體化地確立所有監(jiān)管者的域外執(zhí)法管轄權(quán)。比較來看，法典路徑不可取，主要原因是并非所有公法規(guī)范都有域外適用的需求，即便有域外適用需求的公法規(guī)范，它們的需求也大相徑庭。因此，在無視公法規(guī)范域外適用需求的情況下用法典一刀切地賦予所有行政機關(guān)以域外執(zhí)法管轄權(quán)實無必要。是否賦予特定行政機關(guān)以域外執(zhí)法管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各領(lǐng)域的實際情況，分別確定

參見宋曉《域外管轄的體系構(gòu)造：立法管轄與司法管轄之界分》，《法學(xué)研究》2021年第3期，第180頁。。由此可知，根據(jù)現(xiàn)實需要，在各個公法部門法中適時訂入域外執(zhí)法管轄權(quán)條款的做法更為合適。

（四）我國公法域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范的兩種模式

1.我國公法規(guī)范域外適用制度的創(chuàng)制情況

時至今日，關(guān)于我國公法規(guī)范域外適用的典型立法，可參見表1：

分析表1內(nèi)容可知，我國公法的域外管轄權(quán)規(guī)范大致可以被分為“特定行為”模式和“特定行為+損害后果”模式。下文將對這兩種模式的特征及適用難點作進一步分析。

2.“特定行為”模式

“特定行為”模式以特定行為的出現(xiàn)作為管轄權(quán)成立的條件。此模式的核心特征是它不要求特定行為對境內(nèi)法益造成損害，只要發(fā)生特定行為，我國法律所規(guī)定的域外管轄權(quán)便被激活。這一模式又可以被分為兩類：（1）在我國法語境下，特定行為屬于違法行為。比如，《反間諜法》所規(guī)定的間諜行為、《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》所規(guī)定的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動等。對這兩類行為成立管轄權(quán)之所以不要求實害的發(fā)生，原因在于它們所造成的實害一旦發(fā)生，就會給我國國家安全、社會秩序、個人人身和財產(chǎn)安全造成不可逆的重大損失。（2）在我國法語境下，特定行為不屬于違法行為。比如，《個人信息保護法》所規(guī)定的處理自然人個人信息的活動。對這類行為成立管轄權(quán)之所以不要求實害的發(fā)生，是因為境外主體處理境內(nèi)自然人個人信息的活動本身已經(jīng)確定無疑地與我國建立起了連接點，境外主體自然應(yīng)當(dāng)受《個人信息保護法》的拘束。

在“特定行為”模式中，行政機關(guān)對應(yīng)否啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)不存在自由裁量的空間。因為《反間諜法》第十條、《個人信息保護法》第三條第二款、《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》第三條第二款等域外執(zhí)法管轄權(quán)條款并未規(guī)定損害后果，而只是對行為模式作了強調(diào)。這意味著，只要域外的對象落入了域外執(zhí)法管轄權(quán)條款明定的行為模式范疇，那么我國執(zhí)法機關(guān)就應(yīng)當(dāng)啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)。立法者之所規(guī)定了如此低的域外執(zhí)法管轄權(quán)的啟動標準，原因在于此類行為一旦出現(xiàn)，就將國家安全、公民財產(chǎn)、個人信息權(quán)益等法益置于高度危險狀態(tài)之下，而且一旦此類危險現(xiàn)實化，可能會對國家或個人造成難以彌補的損害，或者帶來極其高昂的事后維權(quán)成本。因此，在“特定行為”模式中，一旦出現(xiàn)了特定行為，執(zhí)法機關(guān)就應(yīng)當(dāng)啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)。

“特定行為”模式不是公法規(guī)范域外適用的難點和重點所在，因為特定行為本身具有相對明確的識別特征，我國公權(quán)力機關(guān)在判斷特定行為的要件符合性方面基本不存在難度和爭議。只要客觀上存在特定間諜行為、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動、處理自然人個人信息的活動，我國相應(yīng)的執(zhí)法機構(gòu)就能建立起對境外對象的執(zhí)法管轄權(quán)，進而依據(jù)《反間諜法》《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》《個人信息保護法》所規(guī)定的實體性規(guī)范來對境外特定行為進行評價，并明確相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即可。

3.“特定行為+損害后果”模式

“特定行為+損害后果”模式以“特定行為”和“損害后果”的同時出現(xiàn)作為管轄權(quán)成立的條件。此模式的核心特征是不僅要求境外的主體實施了特定的行為，還要求該行為對我國境內(nèi)的法益造成了的損害。此類模式中的特定行為表現(xiàn)極其多樣，我們很難對行為樣態(tài)進行確定的列舉，但是，法律要保護的法益類型則相對穩(wěn)定。根據(jù)享有法益的主體之不同，我們可以將這些常見法益類型化如下：（1）國家法益，包括國家安全、主權(quán)、發(fā)展利益、尊嚴和（公共）利益、生物安全、防擴散等國際義務(wù)；（2）市場法益，包括市場競爭和市場秩序；（3）個人法益，包括公民、組織（投資者、交易者）合法權(quán)益。

綜合來看，“特定行為+損害后果”模式是我國公法規(guī)范域外適用的難點和重點所在。在這一模式中，關(guān)涉“特定行為”的判斷主要是一個事實判斷，判斷標準就是看在客觀上是否存在“特定行為”。在事實判斷這一步，基本不會產(chǎn)生爭議?？赡墚a(chǎn)生爭議的是對“損害后果”的判斷，因為在域外執(zhí)法管轄權(quán)條款關(guān)于損害后果的表述是一個典型的一般條款，缺乏明確的構(gòu)成要件或行為模式。如果從文義解釋的角度來研究域外執(zhí)法管轄權(quán)條款，可得的一個一般結(jié)論就是凡是對我國國家法益、市場法益以及個人法益造成不利影響的域外行為或?qū)ο螅紤?yīng)受我國管轄。這一解釋的問題在于失之過寬，即不論域外對象對我國法益侵害的類型及程度，它們均將落入我國域外執(zhí)法管轄權(quán)的管轄范圍。如此一網(wǎng)打盡的做法，雖然在邏輯上能夠為公法規(guī)范所欲保護的法益提供最為周全的保護，但是事實上可能會因各種各樣的原因使此種保護只停留在邏輯上而無法實現(xiàn)。因此，在此模式中，判斷損害后果（法益侵害）的類型、程度就成為公法規(guī)范域外適用的關(guān)鍵。而要弄清楚這個問題就必須對應(yīng)否啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)作出判斷，并審慎考慮實體性公法規(guī)范的適用。

四、應(yīng)否啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)的判斷

在域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范齊備的情況下，行政機關(guān)首先應(yīng)當(dāng)對應(yīng)否啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)進行判斷。在判斷應(yīng)否啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)時，既要緊扣域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范的含義來展開（規(guī)范內(nèi)的考量），又要依據(jù)域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范之外的價值衡量來展開（規(guī)范外的考量），因為規(guī)范內(nèi)的考量是出于依法行政的需要，而規(guī)范外的考量則是因為公法規(guī)范域外適用的根本特征是以國家意志為主的利益衡量。

（一）規(guī)范內(nèi)的考量：以理性人標準為依據(jù)

所謂規(guī)范內(nèi)的考量是指在域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范的文義范圍內(nèi)，將那些值得被規(guī)范的對象抽取出來，以合理限縮域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范的適用范圍。當(dāng)前學(xué)界的通說是用效果標準判斷域外執(zhí)法管轄權(quán)應(yīng)否啟動。該標準來源于美國的司法實踐

參見彭岳《美國證券法域外管轄的最新發(fā)展及其啟示》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期，第141頁。，其核心主張是如果境外的對象對我國境內(nèi)產(chǎn)生了直接的、可預(yù)見的、實質(zhì)的效果，那么我國公權(quán)機關(guān)就應(yīng)當(dāng)啟動對域外對象的管轄權(quán)

參見孫南翔《法律域外適用體系建設(shè)中的管轄權(quán)：演化規(guī)則與關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)》2024年第1期，第181頁；霍政欣《國內(nèi)法的域外效力：美國機制、學(xué)理解構(gòu)與中國路徑》，《政法論壇》2020年第2期，第185頁；廖詩評《國內(nèi)法域外適用及其應(yīng)對——以美國法域外適用措施為例》，《環(huán)球法律評論》2019年第3期，第170頁。。這一標準已經(jīng)被運用于反壟斷法的域外適用中

參見金美蓉、董藝琳《經(jīng)營者集中反壟斷域外救濟沖突與國際合作機制》，《法學(xué)家》2022年第2期，第134頁。。

須說明的是，無論是“特定行為”模式的域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范，還是“特定行為+損害后果”模式的域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范，它們的適用都包含著對后果的考量?！疤囟ㄐ袨椤蹦Ｊ剿?guī)制的對象類似刑法中的行為犯，其本質(zhì)是行為與結(jié)果同時發(fā)生，不需要執(zhí)法者對結(jié)果與因果關(guān)系進行獨立判斷

參見張明楷《污染環(huán)境罪的爭議問題》，《法學(xué)評論》2018年第2期，第8頁。，這就使得域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范在表現(xiàn)形式上看起來只有對特定行為的強調(diào)，而沒有對損害后果的強調(diào)。實際上，在“特定行為”模式中，關(guān)于損害后果的判斷在制定域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范時，就已經(jīng)被立法者衡量過了，即“特定行為”所對應(yīng)的損害后果足以使執(zhí)法者啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)。執(zhí)法者在適用域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范時，應(yīng)尊重立法者對損害后果的判斷，只需要將域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范的適用重點放在對“特定行為”的識別上即可。而“特定行為+損害后果”所規(guī)制的對象則類似刑法中的結(jié)果犯，其本質(zhì)是特定行為與損害后果之間存在距離，需要執(zhí)法者對結(jié)果與因果關(guān)系進行獨立判斷

參見張明楷《污染環(huán)境罪的爭議問題》，《法學(xué)評論》2018年第2期，第8頁。。既然兩種模式都重視對損害后果的考察，這似乎說明效果標準可以成為域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范的一般標準。

然而，效果標準不宜被采納。這不僅是因為效果標準和損害后果的判斷屬于邏輯上的同義語反復(fù)，還因為效果標準的內(nèi)涵和外延都過于寬泛，無法為域外執(zhí)法管轄權(quán)的啟動提供一套客觀、中立的判定方案。正是因為效果標準的這些缺陷，所以它的發(fā)源地——美國——在司法實踐中，對效果標準的態(tài)度出現(xiàn)了糾結(jié)和反復(fù)

參見余濤《美國司法長臂管轄權(quán)的演進邏輯》，《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》2022年第3期，第82頁。。本文主張，用理性人標準替代效果標準可能更為恰當(dāng)，因為“理性人標準不是一個抽象的標準，而是一個非常具體的標準”

參見葉金強《私法中理性人標準之構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2015年第1期，第106頁。。它的核心思想是要求執(zhí)法者將自己置于一種假想的第三方立場，從一個客觀、中立的角度去評判執(zhí)法者應(yīng)否啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)

參見張金?！墩搰H示范法中的可預(yù)見性規(guī)則》，《東南法學(xué)》2022年第1期，第77頁。。具體操作步驟包括：（1）理性人構(gòu)建。執(zhí)法者根據(jù)域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范要實現(xiàn)的法益保護價值，去界定一個理性執(zhí)法者在相同或類似的法益侵害中應(yīng)否啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)。（2）重構(gòu)場景。執(zhí)法者要詳細分析并重構(gòu)案件發(fā)生時的具體情境，包括時間、地點、環(huán)境、人員、法益類型、特殊影響因素等。（3）作出判斷。執(zhí)法者將自己置身于重構(gòu)的場景之中，作出應(yīng)否啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)的決定，并將作出的決定與第一步中的理性人標準相比較。如果符合理性人標準，那么執(zhí)法機關(guān)就可以作出與理性人相一致的決定。如果執(zhí)法機關(guān)所得結(jié)果是應(yīng)當(dāng)啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)，那么公法規(guī)范域外適用就進入實體性公法規(guī)范域外適用；反之，公法規(guī)范域外適用就到此為止。

（二）規(guī)范外的考量：遵循國際法和他國同意

所謂規(guī)范外的考量是指在域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范的文義范圍外用規(guī)范外的價值來判斷域外執(zhí)法管轄權(quán)應(yīng)否被啟動。規(guī)范內(nèi)的考量是規(guī)范外的考量的基礎(chǔ)，只有在規(guī)范內(nèi)的考量所得結(jié)果是行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)時，才有必要進一步作規(guī)范外的考量。

在規(guī)范外的考量方面，最為典型的域外法經(jīng)驗就是《美國對外關(guān)系法重述》（簡稱《重述》）所規(guī)定的各種衡量要素。比如，第三版《重述》在判斷應(yīng)否啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)時，具體的判斷要素有遵循國際法、美國國內(nèi)法限制、他國或個人的同意等，第四版《重述》則重點考慮兩個要素，即他國的同意和美國憲法的限制

參見郭玉軍、王巖《美國域外管轄權(quán)限制因素研究——以第三和第四版〈美國對外關(guān)系法重述〉為中心》，《國際法研究》2021年第6期，第92-93頁。。我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的實際情況，選擇性借鑒美國的做法。2021年10月25日，習(xí)近平總書記在我國恢復(fù)聯(lián)合國合法席位50周年紀念會議上講話強調(diào)，“世界各國應(yīng)該維護以聯(lián)合國為核心的國際體系、以國際法為基礎(chǔ)的國際秩序、以聯(lián)合國憲章宗旨和原則為基礎(chǔ)的國際關(guān)系基本準則”。根據(jù)習(xí)近平總書記的這一指示精神，我們認為將遵循國際法和他國同意作為規(guī)范外的考量較為適宜。

所謂遵循國際法是指，我國執(zhí)法機關(guān)應(yīng)充分尊重《聯(lián)合國憲章》的核心地位

參見蔡從燕《論“以國際法為基礎(chǔ)的國際秩序”》，《中國社會科學(xué)》2023年第1期，第33頁。，在行使域外執(zhí)法管轄權(quán)時，應(yīng)符合《聯(lián)合國憲章》等國際法的規(guī)定

參見廖凡《多邊主義與國際法治》，《中國社會科學(xué)》2023年第8期，第67-68頁。。具體來說，執(zhí)法機關(guān)要拋棄純粹的自利觀念，根據(jù)《聯(lián)合國憲章》等國際法的精神來判斷應(yīng)否啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)。所謂他國同意是指，一國在某些國際事務(wù)中必須獲得相關(guān)他國的同意才能采取行動。這一要求是國際法主權(quán)平等和互不干涉內(nèi)政原則的重要體現(xiàn)。在特定案件中，如果存在他國同意，那么我國執(zhí)法機關(guān)則可以考慮啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)；反之，則應(yīng)考慮不啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)。

五、實體性公法規(guī)范的域外適用

如果域外執(zhí)法管轄權(quán)規(guī)范適用的結(jié)果是行政機關(guān)啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)，那么公法規(guī)范域外適用就將進入適用實體性規(guī)范的階段，具體包括責(zé)任成立的判斷和應(yīng)否行使處罰權(quán)的判斷。

（一）責(zé)任成立的雙階審查：構(gòu)成要件符合性與有責(zé)性的判斷

如果將執(zhí)法語境限定在境內(nèi)，那么行政機關(guān)在適用公法規(guī)范時的適用要點是三階審查，即構(gòu)成要件的符合性、違法性和有責(zé)性

參見李晴《犯罪論體系對應(yīng)受行政處罰行為的可參照性》，《法學(xué)》2022年第4期，第41-48頁。。在公法規(guī)范域外適用中，行政機關(guān)則不需要進行構(gòu)成要件的違法性審查。因為境外行為是否違法，并非我國行政機關(guān)的關(guān)注點所在。也就是說，即便境外特定行為在我國法語境下是合法行為，只要該行為產(chǎn)生了損害我國境內(nèi)法益的后果，我國法均將對境外主體產(chǎn)生拘束力；反之，即便境外特定行為在我國法語境下是違法行為，只要其沒有損害我國境內(nèi)法益，我國法也不會對境外主體產(chǎn)生拘束力。因此，行政機關(guān)在公法規(guī)范域外適用中，只需要對境外對象構(gòu)成要件的符合性和有責(zé)性進行審查即可。

1.構(gòu)成要件符合性：對域外對象是否落入公法規(guī)范規(guī)制范圍予以判斷

構(gòu)成要件符合性要求行政機關(guān)在事實層面，對域外對象的行為進行客觀的描述和判斷，以分析域外行為在事實上能夠落入我國相應(yīng)公法規(guī)范所規(guī)制的范圍。比如，假設(shè)境外的A利用資金優(yōu)勢跨境操縱國內(nèi)資本市場。在對A的行為進行評價時，證監(jiān)會需要判斷A的行為是否與《證券法》（2019年）第五十五條的規(guī)定相符合。如果不相符合，那么A的行為就不應(yīng)當(dāng)落入我國證券法的規(guī)制范圍，《證券法》實體性規(guī)范的適用就到此為止；如果相符合，那么A的行為就應(yīng)當(dāng)落入我國證券法的規(guī)制范圍，進而《證券法》實體性規(guī)范的適用就轉(zhuǎn)入有責(zé)性判斷。

2.構(gòu)成要件有責(zé)性：對域外對象的應(yīng)受處罰性予以判斷

在構(gòu)成要件符合性成立的基礎(chǔ)上，監(jiān)管機關(guān)應(yīng)進一步判斷域外行為在我國相應(yīng)公法規(guī)范上是否具有可責(zé)性。此時，監(jiān)管機關(guān)將實體性公法規(guī)范適用于域外對象的思路與方法和將實體性公法規(guī)范適用于境內(nèi)行政相對人并無二致，都需要從責(zé)任條件和責(zé)任能力兩方面判斷被規(guī)制對象的可責(zé)性

參見熊樟林《應(yīng)受行政處罰行為模型論》，《法律科學(xué)》2021年第5期，第72頁。。

所謂責(zé)任條件是指域外對象是否具有過錯。在此需要注意的是，在有責(zé)性的判斷中，需要區(qū)分無過錯責(zé)任和過錯責(zé)任。如果公法規(guī)范適用的是無過錯責(zé)任，那么對域外對象責(zé)任條件判斷就結(jié)束，進而轉(zhuǎn)入對域外對象責(zé)任能力的判斷。如果公法規(guī)范適用的是過錯責(zé)任，那么關(guān)于過錯的類型、內(nèi)容則需要在特定案件中根據(jù)特定的公法規(guī)范加以確定。比如，在《證券法》中，根據(jù)相關(guān)司法解釋可知，過錯的類型通常包括直接故意、間接故意、重大過失等

最高人民法院《虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（2022年）第十三條規(guī)定：“證券法第八十五條、第一百六十三條所稱的過錯，包括以下兩種情形：（一）行為人故意制作、出具存在虛假陳述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虛假陳述而不予指明、予以發(fā)布；（二）行為人嚴重違反注意義務(wù)，對信息披露文件中虛假陳述的形成或者發(fā)布存在過失?！?。如果該公法規(guī)范未規(guī)定特定過錯的可責(zé)性，那么行政機關(guān)對域外對象的可責(zé)性判斷就到此為止，進而也就不會對域外對象施以行政處罰；如果該公法規(guī)范規(guī)定了特定過錯的可責(zé)性，那么公法規(guī)范域外適用也轉(zhuǎn)入對域外對象責(zé)任能力的判斷。

所謂責(zé)任能力是指行為人受行政處罰之制裁，須以具有能對自己行為負責(zé)的能力為前提。在公法規(guī)范域外適用語境中，關(guān)于域外對象責(zé)任能力判斷的主要依據(jù)是《適用法》。比如，根據(jù)經(jīng)常居所地法律來確定自然人的行為能力，根據(jù)登記地法律來確定法人及其分支機構(gòu)的權(quán)利能力和行為能力

參見《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十二條、第十四條。。如果經(jīng)《適用法》的指引，域外對象的責(zé)任能力有欠缺，那么其責(zé)任能力便構(gòu)成了有責(zé)性的阻卻事由，行政機關(guān)也不會對域外對象施以行政處罰。

（二）應(yīng)否行使處罰權(quán)的審查：處罰必要性與可行性的判斷

如果上一步審查的結(jié)果是域外對象應(yīng)受處罰，這說明域外對象的行為屬于我國公法規(guī)范上的應(yīng)受行政處罰的行為，但這并不意味著我國的行政機關(guān)就應(yīng)該立即、無條件地對域外對象施以處罰，而應(yīng)該繼續(xù)審查處罰的必要性與可行性。

1.處罰的必要性：對“是否必須處罰”的回答

處罰必要性審查強調(diào)處罰的迫切性和不可或缺性，其核心在于回答行政機關(guān)是否必須對域外對象施以處罰。具體審查要素包括：

第一，法益順位的考量。對法益順位的考量，我們可以采用雙重優(yōu)先原則：一方面，行政機關(guān)總體上的法益保護順位是“國家法益gt;市場法益gt;個人法益”。之所以如此，是因為相較于在后的法益，在先的法益救濟渠道主要是行政執(zhí)法，有限的法益救濟渠道要求行政機關(guān)在面對在先法益受侵害的情形時，更積極主動地對域外對象施以處罰。另一方面，在國家法益內(nèi)部，要優(yōu)先保護國家安全和主權(quán)；在市場法益內(nèi)部，要優(yōu)先保護市場秩序；在個人法益內(nèi)部，要對個人急迫需要保護的人身和財產(chǎn)權(quán)益進行優(yōu)先保護。行政機關(guān)在遇到符合雙重優(yōu)先原則的法益保護需求時，對域外對象施以行政處罰是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，替代方案的可用性。如果存在行政處罰之外的方案，也可以達到與行政處罰相同或類似的目標，那么行政機關(guān)就可以不對域外對象施以處罰。一般來說，替代措施主要有兩類：一是監(jiān)管合作。比如，在證券執(zhí)法領(lǐng)域，截至2022年底，我國證監(jiān)會與67家境外證券監(jiān)管機構(gòu)簽訂了備忘錄參見《與中國證監(jiān)會簽署〈證券期貨監(jiān)管合作諒解備忘錄〉的國家和地區(qū)》，（2023-12）[2024-05-22]，https：//www.cfachina.org/businessprocess/qualificationmanagement/qualificationannouncement/202312/P020231227565755443066.pdf。，通過此種合作機制，我國證監(jiān)會可以與國外證券監(jiān)管機構(gòu)合作“查處、調(diào)查與證券發(fā)行和交易、上市公司活動、期貨、期權(quán)以及其他投資產(chǎn)品交易有關(guān)的操縱市場、內(nèi)幕交易和其他欺詐行為”

參見我國證監(jiān)會和波蘭金融管理局簽署的《證券期貨監(jiān)管合作諒解備忘錄》，（2015-04）[2024-05-12]，https：//www.knf.gov.pl/knf/pl/komponenty/img/MoU_CN_41008.pdf。。當(dāng)境外的證券發(fā)行交易活動擾亂了我國境內(nèi)市場秩序時，我國證監(jiān)會就可以利用備忘錄建立起的監(jiān)管合作機制對境外對象予以規(guī)制，而不必單方地對境外對象施以處罰。二是訴訟或替代性糾紛解決機制。比如，境外的證券發(fā)行交易活動損害了境內(nèi)投資者合法權(quán)益，而境內(nèi)投資者可以通過涉外民事訴訟的方式予以維權(quán)時，證監(jiān)會則可以考慮不對境外對象施以處罰。

第三，成本效益的考量。成本效益分析是一種福利主義的決策程序

See to Matthew D. Adler amp; Eric A. “Posner， Rethinking Cost-Benefit Analysis”， Yale Law Journal， 1999，109，p.165， 194 .，它的核心思路是在法律規(guī)則可能導(dǎo)致的成本或收益基礎(chǔ)上，比較待審查的舉措與其他可能的替代性措施，判斷前者是否更有助于促成社會福利最優(yōu)

參見張永健《法經(jīng)濟分析：方法論20講》，北京：北京大學(xué)出版社，2023年，第288-289頁。。在公法規(guī)范域外適用中，執(zhí)法者適用成本收益法的大致思路是：第一步，識別執(zhí)法收益，包括但不限于保護國家安全、維護市場秩序和個人利益、提升本國執(zhí)法能力等；第二步，識別執(zhí)法成本，包括但不限于監(jiān)管部門執(zhí)法所耗費的資源、我國與他國的主權(quán)沖突、國家形象的受損等。在具體執(zhí)法案件中，收益和成本列得越細越好。在完成前兩步之后，就可以對成本與收益進行比較，以確定是否存在凈收益（收益大于成本）。如果不存在凈收益，那么行政機關(guān)就不對境外主體施以處罰；如果存在凈收益，則進行第三步機會成本的判斷，即進一步比較替代性措施所帶來的收益。如果替代性措施帶來的收益比第一步識別的收益小，那么行政機關(guān)就可以對域外對象施以處罰；反之，則應(yīng)當(dāng)采用替代性措施而非行政處罰。

2.處罰的可行性：對“處罰措施能否被落實”的回答

處罰可行性審查強調(diào)具體的處罰措施在實際操作中是能夠順利實施并達到預(yù)期目標的，其核心在于對“處罰措施能否被落實”的回答。具體審查要素包括：

第一，執(zhí)法資源可用性的考量。我國行政機關(guān)在對域外對象施以處罰前，要評估執(zhí)法人力資源，比如判斷執(zhí)法人員數(shù)量是否足夠，是否具備執(zhí)法所需的專業(yè)知識和技能；評估物質(zhì)資源，比如評判是否有充足、專業(yè)的設(shè)備、技術(shù)支持執(zhí)法活動；評估財務(wù)資源，比如評判該執(zhí)法行動的預(yù)算和資金是否到位；等等。

第二，執(zhí)行難度的考量。因為管轄權(quán)限制、法律沖突、信息獲取和證據(jù)收集難度、送達程序復(fù)雜、執(zhí)行措施的有效性、國際輿論壓力、執(zhí)行所帶來的法律風(fēng)險等因素，可能會使行政處罰等措施面臨較大的執(zhí)行難度。我國行政機關(guān)需要綜合考量造成執(zhí)行難的原因和要素，對那些執(zhí)行難度較大的對象不施以行政處罰，轉(zhuǎn)而采取其他替代性措施。

總之，如果執(zhí)法資源的可用性較差或者執(zhí)行難度大，那么我國行政機關(guān)就不應(yīng)當(dāng)對境外對象施以處罰；否則，即便我國監(jiān)管機關(guān)對域外對象作出行政處罰決定，該決定也很難被落實，這反過來又會損害我國法律的權(quán)威。

六、結(jié)語

公法規(guī)范的域外適用是我國參與國際經(jīng)濟交往實踐的必然結(jié)果。一方面，為了應(yīng)對以美國為首的西方國家對我國的某些不合理行為，我們不僅要進一步發(fā)展壯大自身的經(jīng)濟實力，還要不斷地完善我國法的域外適用制度，因為中美之間的貿(mào)易戰(zhàn)實質(zhì)上是法律戰(zhàn)

參見沈偉《中美貿(mào)易摩擦中的法律戰(zhàn)——從不可靠實體清單制度到阻斷辦法》，《比較法研究》2021年第1期，第180頁。。公法規(guī)范域外適用制度建設(shè)與實施，是我國贏得法律戰(zhàn)的關(guān)鍵一步。另一方面，多邊主義、全球化仍然是世界發(fā)展大勢，中國在順應(yīng)這一大勢時，不可避免地會遇到需要適用本國公法規(guī)范以保護境內(nèi)法益的情形。

然而，我國有對公法規(guī)范域外適用的需求，并不意味著我國在任何情況下都應(yīng)該啟動域外執(zhí)法管轄權(quán)并對域外對象施以處罰，因為這可能引發(fā)管轄權(quán)沖突等不良后果。因此，我國在建設(shè)和實施公法規(guī)范域外適用制度時，需要堅持在法治化的框架下進行，并提高公法規(guī)范域外適用的說服力

參見陳靚《法律域外適用制度：生成與實施邏輯》，《中國法律評論》2024年第2期，第114-127頁。，贏得國際社會更多的認同。

（責(zé)任編輯"劉"英）