摘要：妨害興奮劑管理罪的適用離不開對保護法益的解讀，在明確法益概念的解釋規(guī)制機能的基礎(chǔ)上，妨害興奮劑管理罪的司法適用整體應(yīng)當遵循限縮解釋的立場，由此才能實現(xiàn)本罪的規(guī)范保護目的。妨害興奮劑管理罪的保護法益為“國內(nèi)、國際重大體育競賽的公平性”，不包括國民或者運動員個人健康?！皣鴥?nèi)、國際重大體育競賽”應(yīng)當限于“體育競賽”，并且需要結(jié)合舉辦方的主體級別以及參賽方的主體級別同時進行認定。引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑的行為與組織、強迫行為的區(qū)分，關(guān)鍵在于對運動員個人意志自由的判斷，而提供行為的成立不能忽視對其罪量要素的要求。該罪“情節(jié)嚴重”的情形需要結(jié)合是否對國內(nèi)、國際重大體育競賽的公平性造成直接或者間接影響進行綜合、客觀的判斷。

關(guān)鍵詞：妨害興奮劑管理罪;法益;限縮解釋;情節(jié)嚴重;興奮劑

中圖分類號：D924.3" " " "文獻標志碼：A" " " 文章編號：1672-0768（2025）01-0081-06

一、問題的提出

2020年12月26日，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）出臺，其第44條將妨害興奮劑管理的行為入罪，在嚴密興奮劑問題懲治的刑事法網(wǎng)的同時，也彰顯了我國對于興奮劑“零容忍”的態(tài)度與決心。2022年6月24日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員第三十五次會議修訂通過《中華人民共和國體育法》（以下簡稱《體育法》），增設(shè)了“反興奮劑”一章，實現(xiàn)了《體育法》與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的聯(lián)動共振。從法律銜接的效果上來說，在《體育法》修訂前，妨害興奮劑管理罪的適用就面臨著對“運動員”的認定前后矛盾、對“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的認定無據(jù)可循以及對本罪行為主體的認定陷入正當性危機等不足[ 1 ];在2022年《體育法》修訂后，雖然增設(shè)了“反興奮劑”專章，但可操作性仍然不強，而這也可能影響到妨害興奮劑管理罪的法律效果與社會效果的實現(xiàn)。

從長遠來說，妨害興奮劑管理罪的完善離不開立法活動的跟進，但在現(xiàn)有語境下，妨害興奮劑管理罪的司法適用離不開刑法教義學(xué)的知識供給或者說刑法解釋論的充分運用。換言之，刑法教義學(xué)的知識路徑不僅能在一定程度上厘清妨害興奮劑管理罪的立法歧義，而且還能為我國興奮劑違法犯罪行為規(guī)制路徑的完善提供知識補給。有鑒于此，筆者擬從刑法教義學(xué)的角度，闡明妨害興奮劑管理罪的法益構(gòu)造與司法運用路徑，以求有助于我國刑事法治建設(shè)。

二、妨害興奮劑管理罪保護法益之明確

（一）法益概念的解釋規(guī)制機能之肯定

法益概念是刑法學(xué)中最為核心和基礎(chǔ)的概念。從法益與實定法的關(guān)系來看，大致存在先法性法益概念、憲法性法益概念以及后刑法法益概念三類[ 2 ]。其中，前兩種法益概念被認為具有立法批判機能，能夠極大地指導(dǎo)刑事立法的合理性，而后刑法法益概念以實定法為依據(jù)，從而具有解釋規(guī)制機能[ 3 ]。換言之，上述三類法益盡管各自的功能不同，但只有后刑法法益概念具有解釋論上的機能。自風險社會以降，法益概念本身的合理性也逐漸受到質(zhì)疑，以至于理論界出現(xiàn)了“在風險刑法中，法益的地位正在下降，甚至有著被終結(jié)的危險”的聲音[ 4 ]。

本文認為，在當下，仍應(yīng)當承認與堅持法益概念的解釋規(guī)制機能。主要原因如下：第一，基于刑法法益保護原則的基本主張，以及“目的是全部法律的創(chuàng)造者”的觀點[ 5 ]，我們不難發(fā)現(xiàn)法益概念的解釋機能對于刑法規(guī)范保護目的之實現(xiàn)至關(guān)重要;第二，在現(xiàn)代社會中，司法具有續(xù)造法律的功能，因此法益的解釋規(guī)制機能在一定程度上能彌補刑法立法前置化帶來的法益概念抽象化、精神化的危機;第三，盡管目的論、方法論的法益概念曾受到過批判，但這主要是因為其僅將法益視為構(gòu)成要件的解釋目標，因而忽視了法益的其他機能，但法益概念的解釋機能是客觀存在，并且無可否認的[ 6 ]。

（二）妨害興奮劑管理罪保護法益的理論分歧

在《刑法修正案（十一）》出臺后，學(xué)界對妨害興奮劑管理罪的保護法益展開了激烈的探討，但目前為止，仍沒有形成一致的見解，大致存在如下幾種觀點。

第一，“體育競爭的公平秩序與運動員的生命健康”說，該說的基本觀點是，從體系解釋以及法秩序統(tǒng)一原理的雙重角度出發(fā)，應(yīng)當將本罪的保護法益界定為體育競技的公平秩序以及運動員個人的生命健康[ 7 ]。第二，“國內(nèi)、國際重大體育競賽公平性”說。該說認為，以運動員個人的身心健康作為法益內(nèi)容缺乏必要性，而且由于妨害興奮劑管理罪的罪狀設(shè)置限定在“國內(nèi)、國際重大體育競賽”，也可以看出立法者并沒有將身心健康作為規(guī)范保護目的。此外，以身心健康作為保護法益有限制本罪打擊效果的可能[ 8 ]。第三，“公平競爭和公眾健康”說。該說認為，本罪的保護法益是公平競爭與公眾健康，主要理由包括：其一，根據(jù)《體育法》《反興奮劑條例》的相關(guān)規(guī)定，以及《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《興奮劑解釋》）的相關(guān)精神，可以發(fā)現(xiàn)刑法懲罰興奮劑犯罪本質(zhì)上是為了“維護體育精神的公平競爭”。其二，運動員的身心健康是公眾健康的重要組成部分，因此公眾健康也包括在妨害興奮劑管理罪的保護法益內(nèi)[ 9 ]。此外，還存在一種多元說的觀點，該說認為，妨害興奮劑管理罪的保護法益包括“賽事公平性和國家聲譽”與“健康權(quán)”，其中“健康權(quán)”既包括運動員群體的健康權(quán)，也包括抽象的國民健康權(quán)[ 10 ]。

如果根據(jù)法益是否專屬于特定的個人而言，可以將法益復(fù)分為個人法益與超個人法益，后者具體包括全體法益、社會法益、集體法益、公共法益等內(nèi)容[ 11 ]。因此，可以發(fā)現(xiàn)上述觀點基本上可以分為“超個人法益+個人法益”或者“超個人法益”兩類，其中第一種觀點、第三種觀點、第四種觀點屬于前者，是一種復(fù)合主義的法益觀，而第二種觀點屬于后者。換言之，前一類觀點是一種“多元說”的立場，而后者則是一種“一元說”的立場。此外，在這兩類觀點中，基本上都認為，體育競技的公平性這一超個人法益屬于妨害興奮劑管理罪的保護法益，而主要的分歧集中于“公眾健康”“運動員個人健康”是否屬于該罪的法益保護范圍內(nèi)。

實際上，類似的爭執(zhí)也存在于我國毒品犯罪的法益內(nèi)涵上，如我國傳統(tǒng)觀點認為，毒品犯罪侵犯的是國家的毒品管理秩序[ 12 ]。而近年來越來越多的觀點認為，毒品犯罪侵害的法益是國民（公眾）健康[ 13 ]。以國民健康作為毒品犯罪的法益具有一定的合理性，但其也存在一定不足之處。具體來說，“國民健康”的概念本身就欠缺獨立性，如果沒有對其進行實質(zhì)性的填充的話，則不僅不能為毒品犯罪解釋提供指引，而且還可能反過來導(dǎo)致對公民個人自由的不當侵害[ 14 ]。同理，在我國刑法學(xué)界較為一致地認為，國民健康作為我國妨害興奮劑管理罪的法益的內(nèi)容的同時，其也可能存在過于形式化、正當性不足的弊端。對此，筆者將在下文詳細展開。

（三）妨害興奮劑管理罪的保護法益之厘清

在本罪的保護法益的內(nèi)容上，本文認為，體育競技的公平性是本罪的保護法益，而國民健康、運動員個人健康都不是本罪的法益保護內(nèi)容。在體育學(xué)研究領(lǐng)域，盡管對于何為“體育公平”并沒取得一致的見解，但共同之處均在于將體育公平置于社會公平的內(nèi)涵之下進行探討。從妨害興奮劑管理罪的體例結(jié)構(gòu)來看，“體育競技的公平性”是一種體育競技開展所必需的公平秩序，它所保護的是體育競賽的手段平等性與結(jié)果真實性，因而不屬于個人法益的范疇，也不能以被害人自我決定權(quán)作為犯罪阻卻事由。

首先，以體育競技的公平性作為本罪的保護法益，契合了妨害興奮劑管理罪的行政前置法的規(guī)定，如2022年《體育法》第51條第1款、第53條第1款都直截了當?shù)乇砻髁斯礁偁幨求w育賽事以及體育運動共同奉行的原則。此外，還有其他的行政性前置規(guī)范也體現(xiàn)了這一點，由于本文已在上文提及，故在此就不詳細展開。

其次，以“國內(nèi)、國際重大體育競賽的公平性”作為法益保護的內(nèi)容，契合了法益保護的限度要求。鑒于當前大多數(shù)觀點對體育競技的公平性屬于本罪的保護法益并不存在異議，筆者便將論述更多集中于對“國民健康”“運動員個人健康”何以不是本罪的法益保護內(nèi)容上。對于“國民健康”來說，由于興奮劑犯罪不具有“負外部性”，這就決定妨害興奮劑管理罪的“被害領(lǐng)域”只能是競技體育的范疇內(nèi)[ 15 ]，而不能涵攝到社會層面，因此無法危及到不特定的多數(shù)人;對于“運動員個人健康”來說，雖然興奮劑的范圍與毒品的范圍有交叉重合的部分，但根據(jù)所含物質(zhì)的標準[ 16 ]，我們可以發(fā)現(xiàn)，在2021年12月30日，國家體育總局、中華人民共和國商務(wù)部等五部門聯(lián)合發(fā)布的《2022年興奮劑目錄公告》中，共涉及367種物品，屬于藥品類共270種，明確屬于毒品類的僅3種，其余的屬于需要進一步判斷是否具有成癮性才能明確其屬性的物品。由此可見，我國《2022年興奮劑目錄公告》仍然是基于“維持體育競賽的公平性”的邏輯制定的[ 15 ]。因此，從保證刑法與前置性規(guī)范邏輯一致性的角度來說，也不能認為運動員個人健康權(quán)屬于本罪的保護法益。此外，在健康權(quán)與體育競技公平性同屬抽象范疇的規(guī)范保護目的的情況下，立足于體育競賽的公平性闡述本罪的法益更能有效起到打擊興奮劑犯罪，貫徹對興奮劑問題“零容忍”態(tài)度的目的。具體而言，如果將健康權(quán)納入本罪的保護法益的話，因興奮劑的劑量、品種或者運動員個人體質(zhì)存在差異，難免會造成行為人利用對這一結(jié)果缺乏危害性認識為由，而形成處罰漏洞。實際上，對于使用興奮劑可能導(dǎo)致的運動員個人健康受損的情況，可以包括評價在故意傷害罪等其他類型的罪名中。

再次，將健康權(quán)排除在本罪的保護法益外，有利于實現(xiàn)法律適用的邏輯自洽性。一方面，將運動員個人健康作為妨害興奮劑管理罪的保護法益的內(nèi)容，顯然難以解釋我國刑法為何不規(guī)制運動員個人使用興奮劑的自損行為。另一方面，將國民健康或者公眾健康作為妨害興奮劑管理罪的法益保護內(nèi)涵，則有忽視妨害興奮劑管理罪的規(guī)制對象特定性的嫌疑。換言之，在運動員個人健康難以成為妨害興奮劑管理罪的保護法益的前提下，倘若認為本罪保護的法益還包括國民健康或者公眾健康等抽象的超個人法益的話，難免會出現(xiàn)筆者在上文所提及的，過度侵犯公民個人自由的情況。

最后，即便認為毒品犯罪的保護法益包括我國國民的健康權(quán)，也無法必然得出，處在“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”一節(jié)中的妨害興奮劑管理罪的保護法益也包括健康權(quán)這一結(jié)論。從認識論的角度來看，將涉興奮劑犯罪（毒品犯罪）等同于興奮劑犯罪，進而認為毒品犯罪的保護法益等同于興奮劑犯罪的保護法益的邏輯路徑，存在一定不足之處。實際上，這只是因為構(gòu)成要件的確定性是相對的，再加上語言本身就存在模糊性，因此具有涵攝涉興奮劑犯罪行為的理論空間。同理，不能因為《興奮劑解釋》以非法經(jīng)營罪規(guī)制相關(guān)行為，便認為涉興奮劑犯罪的保護法益也包括國家特許經(jīng)營制度[ 8 ]。

三、妨害興奮劑管理罪的司法適用

（一）對“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的解讀

“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的內(nèi)涵不僅決定了妨害興奮劑管理罪規(guī)制的場域，而且還決定了本罪保護法益的范圍。從文義解釋的角度來說，對“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的解構(gòu)離不開對“重大”以及“體育競賽”的理解。對于“體育競賽”來說，根據(jù)2022年《體育法》的章節(jié)結(jié)構(gòu)，本文認為，“體育競賽”首先應(yīng)當限定在第四章“競技體育”一章的范圍內(nèi)，并且這也與2022年《體育法》第49條所提及的“重大體育競賽”相對應(yīng)。換言之，青少年和學(xué)校體育均不屬于妨害興奮劑管理罪的規(guī)制對象。因此，在法律規(guī)定的國家考試所涉及的體能、體育測試中，組織考試非法使用興奮劑或者明知他人實施上述犯罪而提供興奮劑的行為，仍然按照組織考試作弊罪進行定罪量刑，而不是以妨害興奮劑管理罪定罪量刑。

而對于何為“重大”來說，遺憾的是，我國2022年《體育法》第49條并未詳細涉及，并且第50條也只是提及我國“對體育賽事活動實行分級分類管理”。需要指出的是，根據(jù)2016年《體育法》第31條的規(guī)定，我們可以得知，我國將體育競賽分為“全國綜合性運動會”“全國單項體育競賽”以及“地方綜合性運動會和地方單項體育競賽”三級，但上述問題同樣存在。

對此，有學(xué)者提出，在國內(nèi)法欠缺相關(guān)規(guī)定的情況下，可以借鑒WADC的相關(guān)規(guī)定進行判定，即以賽事管理機構(gòu)來判斷哪些屬于重大的體育競賽[ 17 ]。還有論者提出，國內(nèi)的重大體育賽事應(yīng)當被限定在省級以上的體育賽事（包括省級），而國際的重大體育賽事則應(yīng)當限于中國體育代表隊以官方身份參與的體育賽事[ 18 ]。其中，前者是以舉辦賽事的管理機構(gòu)為標準，而后者在國際重大體育競賽的界定上，以參與賽事的主體級別為標準。

本文認為，兩者有進一步結(jié)合的必要性。主要原因在于：其一，對于“國內(nèi)重大競賽”來說，無論是2016年《體育法》還是2022年《體育法》都采取的是一種“分級分類”的標準。因此，出于法律銜接適用的考量，在有關(guān)部門制定具體的體育賽事活動分類標準前，采取“賽事管理機構(gòu)”的標準，即將國內(nèi)重大體育賽事限定在“省級”以上，具有合理性與可操作性。其二，對于“國際重大體育競賽”來說，由于我國目前不存在直接的標準，并且國際賽事的賽事管理機構(gòu)眾多，此時若采取以“賽事管理機構(gòu)”為標準，則仍有過于混亂的嫌疑。因此，此時采取以“參與主體”作為標準，不僅更為明確，而且更能避免國際重大體育競賽認定的寬泛化。其中參與主體的級別應(yīng)當明確為“中國國家隊”，而2014年12月23日，國家體育總局出臺的《國家隊運動員、教練員選拔與監(jiān)督工作管理規(guī)定（試行）》能為其認定提供一定的標準。

總的來說，本文提倡的以賽事管理機構(gòu)與參與主體相結(jié)合的標準來界定何為“國內(nèi)、國際重大體育競賽”，其既廓清了作為本罪法益的體育競賽公平性的保護范圍，也限定了本罪的規(guī)制范圍。

（二）對妨害興奮劑管理罪的實行行為的解讀

根據(jù)《刑法》第355條之一的規(guī)定，妨害興奮劑管理罪的實行行為包括如下幾種：（1）引誘、教唆、欺騙行為;（2）提供行為;（3）組織、強迫行為。從罪狀的內(nèi)容要素來說，該罪與我國刑法中已有的選擇性罪名，實際上屬于同一類，只是在確定罪名時，為了避免罪名的冗長，因而沒有遵循我國傳統(tǒng)的罪名確定的邏輯，犧牲了準確性，選擇了精煉性[ 19 ]。也就是說，盡管該罪的罪名十分簡練，但其內(nèi)涵實際上極其復(fù)雜。如三者的關(guān)系如何，是否存在位階關(guān)系？再如引誘、教唆、欺騙行為與組織、強迫行為之間如何區(qū)分等等。實際上，司法實踐中，就長期存在引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪與強迫他人吸毒罪的區(qū)分困境。

在我國刑法學(xué)界中，一種有力觀點認為，在引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪中，引誘、教唆、欺騙行為指的是，將他人吸食、注射毒品的意愿或者愿望從無發(fā)展至有或者從低提升至高的行為;而在強迫他人吸毒罪中，強迫行為本質(zhì)上代表的是一種采取暴力、威脅等生理強制或者心理強制方法，迫使他人吸食、注射毒品的行為[ 20 ]。簡單來說，區(qū)分引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪以及強迫他人吸毒罪的關(guān)鍵在于，判斷兩者對他人自由意志的壓迫程度。換言之，在引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪中，被害人一般能認識到自己的行為事實，不要求被害人明確認識到自己行為及后果。而在被害人沒有認識能力、沒有意志自由的場合，則成立強迫他人吸毒罪[ 21 ]。

從保持司法解釋一致性的角度來說，本文認為，上述見解也可以適用于妨害興奮劑管理罪的實行行為的認定。此外，也有學(xué)者指出，可以按照支配犯罪事實的程度，對本罪的實行行為進行劃分[ 8 ]。實際上，無論是從被害人的意志被壓迫的程度進行判斷的標準，還是從犯罪人對犯罪事實支配程度進行劃分的標準，本質(zhì)上都是考察犯罪行為人與被害人之間的地位。具體來說，根據(jù)該論者的主張，組織、強迫行為屬于一種強支配型妨害興奮劑管理行為，而引誘、教唆、欺騙行為則屬于一種準支配或者弱支配型妨害興奮劑管理罪[ 8 ]。而從被害人的意志被壓迫的程度來看，組織、強迫行為gt;欺騙行為gt;引誘、教唆行為gt;提供行為，而行為人在犯罪中的支配、主導(dǎo)地位也大致呈這一趨勢。

對于引誘、教唆、欺騙行為來說，引誘、教唆運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的行為，其成立要求運動員對自己使用興奮劑行為的事實存在一定的客觀認識。其中欺騙行為的壓迫程度更高的原因在于，行為人使用了虛構(gòu)真相或者編造事實等手段，使被害人產(chǎn)生了錯誤認識，誤以為自己使用的不是興奮劑或者自己使用興奮劑的行為是合規(guī)的。而組織、強迫運動員使用興奮劑參與國內(nèi)、國際重大體育競賽的行為，則要求對運動員形成生理或者心理上的強制或者支配，即運動員個人無法或者不能反抗，其中組織行為的程度應(yīng)當與強迫行為的程度相當。

對于提供行為來說，從理論上來說，其屬于幫助行為的正犯化。而我國刑法懲罰這類無正犯的幫助行為，其基本目的在于規(guī)制基礎(chǔ)行為所具有的違法性的疊加與擴張[ 8 ]。換言之，立法者將其與引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參賽的行為規(guī)定在同一罪狀中，并規(guī)定相同的法定刑，意味著兩者法益侵害性應(yīng)當相同。也就是說，一次或者少量的提供行為，如果沒有達到與引誘、教唆、欺騙行為相同的刑事違法性程度，那么就不屬于刑法規(guī)制的對象。同時，這也說明了刑法為何在提供行為后，同時規(guī)定“情節(jié)嚴重”的罪量要素的原因。在司法實踐中，對提供行為的認定，需要考察行為人主觀上是否具有“明知”要素以及客觀上是否達到“情節(jié)嚴重”的程度，并且不能將運動員本人使用興奮劑的行為認定為犯罪[ 22 ]。

需要進一步說明的是，根據(jù)刑法總則指導(dǎo)分則的原則以及體系解釋的方法，應(yīng)當認為上述六種行為的成立都需要具備“明知”要素[ 17 ]。也即行為人需要對“興奮劑”以及參與賽事的級別都有一定的認識。而對于“情節(jié)嚴重”如何認定，本文將在下文展開。

（三）對“情節(jié)嚴重”要素的解讀

雖然妨害興奮劑管理罪的實行行為包括六種，但只有該條第一款規(guī)定的引誘、教唆、欺騙以及提供行為屬于情節(jié)犯，而該條第二款規(guī)定的組織、強迫行為則不要求達到“情節(jié)嚴重”的程度[ 10 ]。情節(jié)犯是我國刑法中所特有的規(guī)定，理論上根據(jù)“情節(jié)嚴重”要素是否包括主觀罪過要素，可以分為肯定說與否定說兩大不同的陣營?？隙ㄕf認為，我國刑法中所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”中的“情節(jié)”是一個主客觀要素相統(tǒng)一的系統(tǒng)性、綜合性的概念，這一結(jié)論既能在我國傳統(tǒng)的刑法理論體系下找到“蹤跡”，也能在階層論體系下獲得存在的理論空間。如有學(xué)者認為，情節(jié)犯在法條表述上具有模糊性，而犯罪情節(jié)是主觀與客觀的統(tǒng)一，對情節(jié)犯的認定也需要從主觀與客觀兩個方面把握[ 23 ]。還有學(xué)者認為，我國刑法中的罪量要素等同于階層論體系中的客觀處罰要件，其不僅包括客觀性要素，還包括主觀性要素[ 24 ]。而否定說則認為，我國刑法規(guī)定的情節(jié)犯的“情節(jié)”只包括客觀性要素，而不包括主觀性要素。該說內(nèi)部包括整體的評價要素說以及違法構(gòu)成要件要素說等學(xué)說[ 25 ]。

首先，本文認為否定說的見解更為合理。對于肯定說來說，其存在自身固有的缺陷。一方面，由于我國傳統(tǒng)的四要件體系是一種平面的犯罪論體系，此時，如果認為“情節(jié)嚴重”既包括主觀性要素，又包括客觀性要素，那么則可能導(dǎo)致犯罪情節(jié)本身在犯罪論體系中的定位模糊。另一方面，將“情節(jié)”“數(shù)額”等罪量要素理解為客觀處罰條件的觀點也存在弱化責任要素的評價機能、導(dǎo)致刑法的過度刑事政策化以及本身難以確定等弊端[ 25 ]。此外，從理論沿革的角度來說，將情節(jié)犯的內(nèi)涵限定為客觀性要素的觀點，也因契合了法益保護原則的宗旨，近年來也逐漸成為有力學(xué)說[ 26 ]。

其次，在否定說內(nèi)部，本文贊同“情節(jié)嚴重”屬于違法構(gòu)成要件要素的主張，即如果行為尚未到達“情節(jié)嚴重”的罪量的話，就只將其作為一般違法行為處理即可，而無須動用刑罰[ 25 ]。主要原因在于，其一，將“情節(jié)嚴重”視為違法構(gòu)成要件要素，既契合了否定說所主張的，“情節(jié)嚴重”應(yīng)當限于反映法益侵害的程度的客觀性要素的基本觀點，也避免了將其定義為整體的構(gòu)成要件要素，所帶來的理念混亂的可能。實際上，無論是違法的構(gòu)成要件要素說，還是整體的評價要素說，都基本上能夠?qū)崿F(xiàn)刑法規(guī)定“情節(jié)嚴重”要素預(yù)期的限制刑法處罰范圍擴張化的目的。但同時，刑法條文的適用離不開明確性原則的指導(dǎo)。因此，從這個角度上來說，違法的構(gòu)成要件要素說更能簡單明了地指導(dǎo)刑法條文的適用，因而更為合理。

其二，將“情節(jié)嚴重”認定為違法構(gòu)成要件要素，也更能契合妨害興奮劑管理罪的立法初衷與司法導(dǎo)向。早在1979年刑法規(guī)定情節(jié)犯之初，就因其具有蓋然性而給司法執(zhí)法人員帶來了廣泛的自由裁量的空間。1997年刑法不僅保留了這一做法，還有擴大化的態(tài)勢，由此引發(fā)了理論上的爭議[ 24 ]。正如筆者在上文所述，妨害興奮劑管理罪的法益保護原則的實現(xiàn)，要求對妨害興奮劑管理罪必須予以限制解釋。而明知運動員參加運動競賽而提供興奮劑的行為，本身就因違反前置法規(guī)定而屬于一般的行政違法行為。在立法與司法雙重限制需要以及妨害興奮劑管理罪本身的罪刑構(gòu)造要求下，違法構(gòu)成要素說更為可取。

最后，在將“情節(jié)嚴重”要素限定為違法構(gòu)成要件要素的同時，本文認為，妨害興奮劑管理罪中的“情節(jié)嚴重”的認定，仍有進一步細化的空間。也就是說，“情節(jié)嚴重”的認定既離不開法益的指導(dǎo)作用，也需要結(jié)合犯罪類型進行詳細分析[ 26 ]。對此，本文認為，妨害興奮劑管理罪中的“情節(jié)嚴重”的情形，根據(jù)對體育競賽公平性的破壞程度，大致可以從使用行為或者提供行為涉及的人數(shù)、次數(shù)，興奮劑的劑量、純度，以及是否會造成其他惡劣的社會影響等方面進行認定。其中引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑以及非法提供興奮劑行為涉及的人數(shù)、次數(shù)，以及使用興奮劑的劑量、純度，是判斷體育競賽的公平性是否遭到破壞的直接標準;而是否造成其他惡劣的社會影響，則是判斷體育競賽的公平性是否遭到破壞的間接標準。對于行為人本人是否具有國家工作人員的身份或者是否曾因提供興奮劑受過行政或者刑事處罰，則不屬于“情節(jié)嚴重”的情形[ 26 ]。簡單來說，對妨害興奮劑管理罪中的“情節(jié)嚴重”的認定，需要結(jié)合其“體育競賽公平性”的保護法益內(nèi)涵以及其侵害程度，予以具象化分析。

綜上所述，妨害興奮劑管理罪的司法適用離不開法益概念的指導(dǎo)。同時，從保障刑法適用一致性的角度考慮，可以對《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定進行修訂，將《刑法》第353條第一款“情節(jié)嚴重”的情況限于引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品人數(shù)、次數(shù)較多，毒品純度、劑量較大等客觀情形。

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[責任編輯：王妍]

收稿日期：2023-07-10

作者簡介：魏瀚申（1996），男，湖北武漢人，武漢理工大學(xué)講師，博士，主要從事刑法學(xué)研究。