[摘 要]在模擬技術(shù)環(huán)境中，首次銷售原則的適用為圖書館非經(jīng)授權(quán)從事捐贈、剔舊、銷毀等業(yè)務(wù)工作和開展外借、閱覽等服務(wù)活動提供了重要的法律支撐。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，首次銷售原則的適用遇到了理論、立法與司法障礙，給圖書館工作造成了嚴(yán)重羈絆。近年來，在國際上逐步興起的受控?cái)?shù)字借閱具備同首次銷售原則類似的利益平衡機(jī)制，被認(rèn)為是圖書館克減首次銷售原則適用限制負(fù)面影響的有效服務(wù)模式。推行和深化受控?cái)?shù)字借閱的當(dāng)務(wù)之急是盡快為這項(xiàng)服務(wù)立法，采取強(qiáng)制性規(guī)范排除權(quán)利人利用許可協(xié)議和技術(shù)措施對圖書館權(quán)利的擠壓，使適用的資源類型法定化，還要賦予圖書館采取技術(shù)措施保護(hù)版權(quán)的義務(wù)，同時(shí)使受控?cái)?shù)字借閱服務(wù)規(guī)則詳細(xì)化、規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化、行業(yè)化。

[關(guān)鍵詞]首次銷售原則 圖書館 受控?cái)?shù)字借閱 版權(quán)

[分類號]D923.41

“首次銷售原則”（the first sale doctrine）是版權(quán)制度秉持的圭臬，指權(quán)利人根據(jù)版權(quán)法享有的對版權(quán)物生產(chǎn)、使用及處分的權(quán)利，隨著版權(quán)物經(jīng)首次銷售進(jìn)入流通領(lǐng)域而喪失殆盡，即權(quán)利人無權(quán)干涉已經(jīng)出售的版權(quán)物的轉(zhuǎn)售、使用等行為[1]。首次銷售原則較好地協(xié)調(diào)了版權(quán)與物權(quán)之間的關(guān)系，成為圖書館工作的重要法律遵循。在首次銷售原則框架下，圖書館可以既不經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，又合法地向公眾出借館藏書籍，或者對館藏進(jìn)行轉(zhuǎn)贈、封存、剔舊、銷毀等處置[2]。國際圖聯(lián)（IFLA）主張“在世界范圍內(nèi)施行首次銷售原則”[3]。然而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，作品創(chuàng)作、傳播、利用的工具迭代升級，版權(quán)的類型、內(nèi)容、流轉(zhuǎn)形式和保護(hù)方法發(fā)生深刻嬗變，首次銷售原則失去了適用的法理基礎(chǔ)，版權(quán)與物權(quán)的矛盾再次浮現(xiàn)，圖書館既不能以該原則作為非經(jīng)授權(quán)行使權(quán)利的依據(jù)，又不能把該原則當(dāng)成被訴侵權(quán)時(shí)的抗辯理由。

首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用限制，使圖書館許多基礎(chǔ)業(yè)務(wù)和服務(wù)工作步履維艱。美國圖書館界指出，首次銷售原則的限制對圖書館的館際互借、離線獲取、藏品保存及其對捐贈數(shù)字作品的使用等業(yè)務(wù)和服務(wù)形成沖擊，所以強(qiáng)烈要求設(shè)立“數(shù)字首次銷售原則”（digital first sale doctrine）[4]。在全球圖書館界致力于消解首次銷售原則適用限制造成不利影響的嘗試中，近年來在國外興起的“受控?cái)?shù)字借閱”（Controlled Digital Lending，CDL）尤其引人矚目。受控?cái)?shù)字借閱模擬圖書館借閱紙質(zhì)圖書的方法和過程，將館藏某種圖書數(shù)字化后通過網(wǎng)絡(luò)向讀者提供加密數(shù)字副本服務(wù)，并使得外借加密數(shù)字副本和外借紙本之和不得超過館藏紙質(zhì)本總量，從而保持“擁有/借閱”的恒定比率。相對而言，迄今受控?cái)?shù)字借閱在美國、英國、加拿大等國家的圖書館界得到更廣泛與深入的實(shí)踐，由于該項(xiàng)服務(wù)推動了圖書館服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展，所以IFLA、美國研究圖書館協(xié)會（ARL）、加拿大圖書館協(xié)會（CFLA）等都發(fā)布聲明，表達(dá)了對受控?cái)?shù)字借閱的大力支持。

受控?cái)?shù)字借閱的法律效果與首次銷售原則相同或者相似。有學(xué)者建議，圖書館可以把開展受控?cái)?shù)字借閱當(dāng)成克減首次銷售原則適用限制消極影響的一種重要策略[5]。目前，無論是國內(nèi)外的法律法規(guī)，抑或司法實(shí)踐，對受控?cái)?shù)字借閱的合法地位都未有明確認(rèn)可，理論分歧較大。這是該項(xiàng)服務(wù)在圖書館網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)體系中立足并可持續(xù)發(fā)展的最大障礙，說明了加強(qiáng)對受控?cái)?shù)字借閱服務(wù)的立法、構(gòu)建完備的法律制度的必要性。

1 首次銷售原則在圖書館網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)中適用的法律困境

1.1 理論困境

模擬技術(shù)環(huán)境中，作品主要以紙張為載體，組成“有形”的“作品/載體”統(tǒng)一體，這是首次銷售原則適用的對象。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，圖書館收藏或者向讀者傳播的作品盡管仍然能夠以軟盤、硬盤、光盤等有形載體存在，但是大量的資源是虛擬的無形載體，作品通過網(wǎng)絡(luò)這個(gè)看不見、摸不著的載體傳播，首次銷售原則就不再具有法理性。

首次銷售原則適用的一個(gè)重要前提是“特定”版權(quán)物的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。版權(quán)法的措辭、立法歷史以及判例法都表明：只有當(dāng)某一復(fù)制品的所有權(quán)人處置了對該復(fù)制品的有形占有（physical possession），才能適用首次銷售原則[6]。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，“特定”的原件或復(fù)制件的所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，只是通過光電信號在圖書館或者讀者的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中形成了“新的復(fù)制件”，造成復(fù)制件絕對數(shù)量的增加，因此不符合適用首次銷售原則的條件。

首次銷售原則是對發(fā)行權(quán)的合理解釋和行使的補(bǔ)充規(guī)定，限制的是發(fā)行權(quán)，而非對復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和演繹權(quán)進(jìn)行限制。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，傳播作品的行為往往同復(fù)制行為相關(guān)聯(lián)，所謂“無復(fù)制即無網(wǎng)絡(luò)傳播”。1995年，美國《國家信息基礎(chǔ)設(shè)施白皮書》指出，網(wǎng)絡(luò)傳播的過程是發(fā)行與復(fù)制并存，發(fā)行是被傳播的復(fù)制，限制發(fā)行權(quán)無疑會限制復(fù)制權(quán)，具有不合理性[7]。從此角度認(rèn)識，圖書館從事網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)同樣無法適用首次銷售原則。

1.2 立法困境

按照《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）第六條的規(guī)定，各成員國享有為首次銷售原則立法的自主權(quán)?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第六條、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》第八條有類似表述，但是這兩個(gè)條約都將作品原件或復(fù)制件定位于“有形物”，因而排除了首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的適用。

歐盟1996年《數(shù)據(jù)庫指令》、2001年《信息社會版權(quán)保護(hù)指令》都沒有承認(rèn)首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的法律地位。2009年歐盟《計(jì)算機(jī)指令》第四條第二款對軟件的首次銷售原則作出規(guī)定，但沒有涉及對軟件有形或無形的區(qū)分。在此情況下，首次銷售原則可以延伸應(yīng)用于其他類型作品的網(wǎng)絡(luò)傳播，但是需要進(jìn)行個(gè)案判斷[8]。1995年，美國《國家信息基礎(chǔ)設(shè)施白皮書》排除了首次銷售原則適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的可能性，1998年美國《數(shù)字千年版權(quán)法》對首次銷售原則問題有意避而不談。2001年，美國版權(quán)局在《就美國〈數(shù)字千年版權(quán)法〉第104條的報(bào)告》中重申了美國《國家信息基礎(chǔ)設(shè)施白皮書》的觀點(diǎn)，并對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中首次銷售原則的立法持觀望態(tài)度[9]。

我國現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法》雖然設(shè)置有發(fā)行權(quán)，但是該法及其配套法規(guī)并未就首次銷售原則的適用問題作出具體規(guī)定，只是在模擬技術(shù)環(huán)境的版權(quán)實(shí)踐中予以認(rèn)同。從傾向看，即便我國為首次銷售原則立法，將其適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的可能性也極小。

1.3 司法困境

不同國家和地區(qū)的法院在司法審判中，對待首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境適用問題的態(tài)度往往大相徑庭。2011年，美國法院在“美國國會唱片訴ReDigi公司案”中，否定了首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用，指出被告未上傳和轉(zhuǎn)售涉案作品的原件而是復(fù)制件，構(gòu)成對復(fù)制權(quán)的侵犯[10]。美國聯(lián)邦法院指出，法院不應(yīng)代替國會擴(kuò)大解釋首次銷售原則的適用范圍，而且就目前情況而言，首次銷售原則仍然不得擴(kuò)張適用于數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售[11]。

與此相反，在“UsedSoft v.Oracle案”中，歐盟法院認(rèn)為，《計(jì)算機(jī)指令》在規(guī)范銷售時(shí)未指明“有形物”或者“無形物”，應(yīng)作廣義的解釋以包容無形物，基于“平等保護(hù)”原則，“有形物”和“無形物”均能夠適用首次銷售原則[12]。然而，歐盟法院在“Tom Kabinet案”中卻指出，首次銷售原則不適用于無形載體的網(wǎng)絡(luò)傳播[13]。

在我國圖書館數(shù)字版權(quán)糾紛中，針對權(quán)利人的指控，一些圖書館以適用首次銷售原則提出抗辯，但是都未得到法院的采信。比如在“廣東省立中山圖書館等與北京郵電大學(xué)等版權(quán)糾紛案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院指出，被告圖書館通過發(fā)送電子郵件的方式傳播涉案作品，不能導(dǎo)致作品有形物質(zhì)載體的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，不構(gòu)成對發(fā)行權(quán)的侵犯，但是構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯[14]。顯然，法院不認(rèn)可首次銷售原則適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的合法性，將圖書館的行為不定性為“發(fā)行”，而歸于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，這不是合法適用該原則的情況。

2 受控?cái)?shù)字借閱對首次銷售原則適用限制負(fù)面效應(yīng)的克減

2.1 呈現(xiàn)與首次銷售原則類似的利益平衡機(jī)制

首次銷售原則是版權(quán)與所有權(quán)內(nèi)在張力的平衡器[12]。該原則既否定權(quán)利人對合法制作并進(jìn)入流通市場的作品原件或復(fù)制件繼續(xù)擁有所有權(quán)，又強(qiáng)調(diào)作品原件和復(fù)制件的“特定性”，排除對非法制作的復(fù)制件的適用。首次銷售原則之所以強(qiáng)調(diào)適用作品原件和復(fù)制件的“特定性”，是因?yàn)椴唤?jīng)授權(quán)制作的“非特定”復(fù)制件絕對數(shù)量的增加，必然影響“特定”的作品原件和復(fù)制件的市場價(jià)值?；蛘哒f，首次銷售原則利益平衡機(jī)制的核心就是保護(hù)“特定”復(fù)制件數(shù)量的恒定性。

受控?cái)?shù)字借閱的最主要特征是奉行“擁有/出借比率”，保持出借某種圖書數(shù)字副本數(shù)量和紙質(zhì)本數(shù)量之和不得大于該書紙質(zhì)本的復(fù)本數(shù)，這與首次銷售原則異曲同工。比如若某圖書館的復(fù)本標(biāo)準(zhǔn)是4冊，那么圖書館可以在外借4個(gè)數(shù)字副本的同時(shí)，停止其他紙質(zhì)本的外借，或者出借3個(gè)數(shù)字副本，外借一個(gè)紙質(zhì)本。以此類推，外借數(shù)字副本和外借紙質(zhì)本之和不得高于紙質(zhì)復(fù)本總數(shù)。美國圖書館協(xié)會指出，不應(yīng)對首次銷售原則采取嚴(yán)格的形式主義的解釋，只要圖書館在將作品通過網(wǎng)絡(luò)傳輸給讀者后刪除了原件，首次銷售原則就可以適用[2]。荷蘭公共圖書館協(xié)會在“VOB v.Stichting Leenrecht案”中認(rèn)為，合理的電子借閱為“一使用一副本”（one copy one user），即圖書館的數(shù)字副本由一位讀者下載之后，在借閱期間內(nèi)，其他借閱者無法獲得該書數(shù)字副本。借閱期滿后，該讀者無法繼續(xù)閱讀數(shù)字副本，而其他讀者可以借閱該書數(shù)字副本[15]。

正是基于這種理由，David R.Hansen等在《圖書館受控?cái)?shù)字借閱白皮書》中強(qiáng)調(diào)，受控?cái)?shù)字借閱與首次銷售原則的法律宗旨一致，并且呈現(xiàn)出首次銷售原則的平衡機(jī)理[16]。在受控?cái)?shù)字借閱中，保持“擁有/出借比率”，主要是通過“上傳+刪除”技術(shù)來實(shí)現(xiàn)，這種技術(shù)既具有合法性，是版權(quán)法保護(hù)的對象，又因?yàn)槠洳⒉灰妆唤饷?，有利于防范非?jīng)授權(quán)的復(fù)制。

2.2 具有首次銷售原則蘊(yùn)含的多元化的價(jià)值目標(biāo)

法律的目的是個(gè)人原則和社會原則之間的一種平衡，使個(gè)人的勞動，無論是體力勞動還是腦力勞動，盡可能對外有所助益，從而間接地對自己有助益[17]。從這一理論觀點(diǎn)來分析首次銷售原則，可以認(rèn)為其本質(zhì)就是通過權(quán)利分配和義務(wù)確認(rèn)建立了版權(quán)創(chuàng)造、傳播、利用過程中的模式、標(biāo)準(zhǔn)和秩序，并在此前提下實(shí)現(xiàn)多元化的功能，其中許多價(jià)值目標(biāo)能夠在受控?cái)?shù)字借閱中找到印跡。

在適用首次銷售原則的情況下，作品的原件和復(fù)制會最終配置于最需要他的人，物盡其用，實(shí)現(xiàn)版權(quán)資源價(jià)值最大化。圖書館開展受控?cái)?shù)字借閱，使得那些因?yàn)榘鏅?quán)問題無人問津的絕版書、斷版書和“孤兒作品”得到數(shù)字化開發(fā)，傳播給特定的對其有利用需求的讀者，促進(jìn)了版權(quán)資源的利用。圖書館還可以從適用首次銷售原則建立的“二手市場”中低成本地獲得稀缺圖書，豐富館藏版權(quán)資源，促進(jìn)資源配置達(dá)到“帕累托最優(yōu)”。適用首次銷售原則，一方面可以避免圖書館每次的外借、閱覽服務(wù)，或剔舊、捐贈、轉(zhuǎn)讓等業(yè)務(wù)的開展都需要事先取得授權(quán)，除了大量減少圖書館授權(quán)的時(shí)間成本外，突出的作用是明顯降低圖書館取得授權(quán)的經(jīng)濟(jì)成本。另一方面，適用首次銷售原則可以防范權(quán)利人憑借其版權(quán)壟斷地位，在與圖書館的談判中高額定價(jià)、搭配銷售、拒絕許可，或者強(qiáng)迫圖書館簽訂對其更有利的、限制圖書館權(quán)利的“霸王條款”。在受控?cái)?shù)字借閱中，圖書館對版權(quán)的使用模式由“許可使用”轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟ㄒ?guī)則下的“直接行使”，權(quán)利人無權(quán)干涉圖書館的行為，在保障圖書館權(quán)利進(jìn)行強(qiáng)制立法的情況下更是如此。

此外，首次銷售原則不只是一種抽象的法律規(guī)范，更是一套完整的可以操作執(zhí)行的行為依據(jù)。同樣，受到法律調(diào)整和圖書館版權(quán)行業(yè)政策規(guī)制的受控?cái)?shù)字借閱，采用統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化、合法化的實(shí)務(wù)規(guī)則，不僅可以指導(dǎo)圖書館版權(quán)管理實(shí)踐，而且能夠?yàn)閳D書館防范和化解侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)提供預(yù)判指引。

3 構(gòu)建圖書館受控?cái)?shù)字借閱服務(wù)法律制度的思考

3.1 賦予圖書館從事受控?cái)?shù)字借閱服務(wù)的合法地位

2022年2月，美國聯(lián)邦地區(qū)法院否定了馬里蘭州關(guān)于允許開展受控?cái)?shù)字借閱的“圖書館電子書保護(hù)法”[18]，2023年3月，以發(fā)展受控?cái)?shù)字借閱為己任的“互聯(lián)網(wǎng)檔案館”在出版商發(fā)起的訴訟中敗訴，更是使得該項(xiàng)服務(wù)前途未卜[19]。為受控?cái)?shù)字借閱尋求立法支撐是圖書館廣度和深度發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急?！秷D書館受控?cái)?shù)字借閱白皮書》指出，受控?cái)?shù)字借閱的法律依據(jù)，一是美國《版權(quán)法》第一百零七條的合理使用制度，二是美國《版權(quán)法》第一百零九條的首次銷售原則[20]。相比之下，依靠美國《版權(quán)法》第一百零七條設(shè)置的合理使用“四要素”對受控?cái)?shù)字借閱的合法性進(jìn)行認(rèn)定更加可行。近年來，美國法院已經(jīng)多次適用“四要素”對“Google數(shù)字圖書館案”“HathiTrust數(shù)字圖書館案”等進(jìn)行了審理。

我國版權(quán)限制制度的立法基礎(chǔ)是由《伯爾尼公約》首創(chuàng)，得到《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》認(rèn)同，最終由《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》升級為權(quán)利限制設(shè)置“帝王條款”的“三步檢驗(yàn)法”。我國應(yīng)在“三步檢驗(yàn)法”的原則下，將完善合理使用制度作為受控?cái)?shù)字借閱法律規(guī)范的主要突破方向。一方面，《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十四條第十三款設(shè)置了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，這種“兜底條款”為受控?cái)?shù)字借閱納入合理使用制度范疇創(chuàng)造了條件。另一方面，早在2011年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第八條中指出，對于符合“四要素”和“三步檢驗(yàn)法”的使用作品的行為，人民法院可以裁量為合理使用[21]。

在立法未作出改變的情況下，建議出臺行政法規(guī)賦予受控?cái)?shù)字借閱的合法性，為圖書館實(shí)踐提供規(guī)范性依據(jù)。鑒于我國不少法院已經(jīng)適用“四要素”“三步檢驗(yàn)法”審理版權(quán)糾紛案件的事實(shí)，由法官在個(gè)案中行使自由裁量權(quán)，著重考察圖書館在“受控”環(huán)節(jié)是否滿足合理使用的條件，從而認(rèn)定受控?cái)?shù)字借閱的合法性，為其他人民法院判決同類型案件提供導(dǎo)向。從我國的立法傳統(tǒng)出發(fā)，司法審判應(yīng)遵循“三步檢驗(yàn)法”的總思路，輔助“四要素”標(biāo)準(zhǔn)，對受控?cái)?shù)字借閱版權(quán)糾紛案件進(jìn)行審理。

3.2 排除合同限制和技術(shù)鎖定對圖書館權(quán)利的掣肘

受控?cái)?shù)字借閱立法只是問題的一個(gè)方面，使圖書館能夠充分、完整地行使與這項(xiàng)服務(wù)的相關(guān)權(quán)利，是更應(yīng)該重視的問題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，版權(quán)的溢出效應(yīng)增加，權(quán)利人在其經(jīng)濟(jì)利益受到明顯威脅的情況下可采取“許可協(xié)議+技術(shù)措施”的模式來加強(qiáng)對版權(quán)的控制。

從許可協(xié)議來看，主要包括模仿版權(quán)法條款、保護(hù)商業(yè)利益條款、禁止受版權(quán)法保護(hù)行為條款等，對圖書館權(quán)利的制約包括對合理使用的規(guī)避、對法定許可使用的規(guī)避、規(guī)避可適用于圖書館的技術(shù)措施等。有學(xué)者指出，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，權(quán)利人向圖書館許可的不是版權(quán)，而是權(quán)利本身[22]。就技術(shù)措施而言，技術(shù)的發(fā)展水平已經(jīng)完全能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)權(quán)利人希望對版權(quán)的控制和經(jīng)濟(jì)權(quán)益保駕護(hù)航。一方面，在技術(shù)的支持下，數(shù)字作品的權(quán)利被多元化拆分，便于權(quán)利人更加靈活地運(yùn)用許可協(xié)議策略，并為設(shè)置各種限制圖書館權(quán)利的條款奠定基礎(chǔ)。另一方面，技術(shù)具有“全有/全無”的特征，其本身無法辨別使用作品行為的合法性，既能夠有效隔擋對作品的非法接觸和非法使用，又可以將圖書館按照法律規(guī)定享有的權(quán)利完全“鎖定”，造成圖書館行為受縛，動輒得咎。況且，就我國現(xiàn)行法律分析，難以排除否定圖書館享有的版權(quán)例外權(quán)利的許可協(xié)議的效力，而圖書館未經(jīng)授權(quán)對技術(shù)措施解密，如若發(fā)生糾紛，圖書館無法以合理使用提出抗辯[23]。

IFLA曾就“圖書館與許可協(xié)議”“圖書館與技術(shù)措施”等問題發(fā)表意見， 對權(quán)利人利用許可協(xié)議與技術(shù)措施削弱和排除圖書館權(quán)利的做法持明確的反對態(tài)度[3]。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條賦予圖書館享有極其有限的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但是其中關(guān)于“當(dāng)事人另有約定的除外”的規(guī)定，表明對圖書館享有的權(quán)利采取了“任意法”模式，而非“強(qiáng)制法”模式。事實(shí)證明，任意性規(guī)范非常不利于圖書館權(quán)利的保障。2014年，英國頒布實(shí)施修訂后的《版權(quán)、設(shè)計(jì)與專利法案》，其中針對版權(quán)例外明確規(guī)定，任何意圖限制或者削弱實(shí)施合理使用的協(xié)議條款不具有可執(zhí)行力[24]。為了保障圖書館對受控?cái)?shù)字借閱權(quán)利的行使，我國應(yīng)摒棄以往對權(quán)利限制采取的“任意法”立法模式，轉(zhuǎn)而采用“強(qiáng)制法”。

3.3 將適用于受控?cái)?shù)字借閱服務(wù)的資源類型法定化

并非圖書館收藏的所有資源類型都能夠成為受控?cái)?shù)字借閱的對象。一方面，是出于保護(hù)權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益的考慮。不同的作品因作者聲譽(yù)、出版社地位、作品的內(nèi)容和類型，以及版本、推介方式的差異，其市場領(lǐng)域和銷售價(jià)值會出現(xiàn)較大的差別。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，將潛在市場價(jià)值較大的作品適用于受控?cái)?shù)字借閱，對權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益可能造成較嚴(yán)重的影響。另一方面，對適用于受控?cái)?shù)字借閱的作品的選擇，影響著服務(wù)的合法性，因?yàn)樽髌返陌鏅?quán)性質(zhì)是法院判斷合理使用行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，“適用的作品類型”一直是國外許多圖書館受控?cái)?shù)字借閱項(xiàng)目探討的課題。

我國有學(xué)者建議，受控?cái)?shù)字借閱適用于已經(jīng)絕版的作品、具有學(xué)術(shù)和科學(xué)性質(zhì)的作品（而非通俗文學(xué)和小說）、數(shù)據(jù)匯編和普及資料等[25]。為了防范操作上的各行其是，建議將適用于受控?cái)?shù)字借閱的資源類型法定化，具體包括絕版作品、孤兒作品、斷版作品。排除暢銷文學(xué)作品、熱播影視劇本、計(jì)算機(jī)軟件的適用。受控?cái)?shù)字借閱只適用于中國權(quán)利人的作品，不涉及外國權(quán)利人的作品[26]。對適用于受控?cái)?shù)字借閱的作品，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)：其一，只適用于沒有數(shù)字版的館藏，不涉及已經(jīng)有數(shù)字版的館藏。IFLA《關(guān)于受控?cái)?shù)字借閱的立場聲明》和David R.Hansen等在《圖書館受控?cái)?shù)字借閱白皮書》中使用“digital copies”而非“e-book”，就表達(dá)了這種意見。其二，只適用于本圖書館的館藏，不適用于通過館際互借得來的其他圖書館的館藏。其三，適用于受控?cái)?shù)字借閱的作品必須有合法來源，是“特定的”原件和復(fù)制件，非經(jīng)權(quán)利人自己或授權(quán)他人制作的“盜版件”不得適用。

為了更好地規(guī)范適用于受控?cái)?shù)字借閱的作品類型，可以建立一些配套的制度。比如商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)制度，即適用于受控?cái)?shù)字借閱的作品只能是在市場上已經(jīng)沒有流通，或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購買的作品。又比如公示制度，即圖書館按照法定的程序、方法將擬開展受控?cái)?shù)字借閱的作品進(jìn)行公示，公告期內(nèi)無人提出異議的則進(jìn)入實(shí)施階段。建議借鑒法國文化部開發(fā)利用絕版圖書建立ReLiRE數(shù)據(jù)庫的做法，成立由政府代表、圖書館專家、作者和出版商以及法學(xué)界人士組成的評審小組甄選適用的作品，將其版權(quán)信息錄入數(shù)據(jù)庫，作為查詢公示平臺和版權(quán)許可交易平臺[27]。

3.4 明確要求圖書館履行版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的義務(wù)

根據(jù)法理學(xué)上權(quán)利義務(wù)的原理，權(quán)利是為法律承認(rèn)和保護(hù)的利益，義務(wù)則是法定的負(fù)擔(dān)或不利益[17]。圖書館既然享有受控?cái)?shù)字借閱的權(quán)利，那么就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)，其中技術(shù)措施保護(hù)義務(wù)概不能免。目前，反對受控?cái)?shù)字借閱的一種主要觀點(diǎn)，就是認(rèn)為版權(quán)技術(shù)管理不到位。比如有反對者認(rèn)為，受控?cái)?shù)字借閱沒有達(dá)到控制數(shù)字副本的分發(fā)量之目的，讀者在完成歸還手續(xù)后，仍然可以看到瀏覽器緩存的圖像[28]。由于技術(shù)管理不盡理想，外國的一些政府組織對受控?cái)?shù)字借閱的合法性采取“謹(jǐn)慎態(tài)度”[25]。

在受控?cái)?shù)字借閱中，圖書館承擔(dān)的最主要技術(shù)義務(wù)是“刪除原來的復(fù)制件”，這是評判該項(xiàng)服務(wù)合法性的關(guān)鍵因素，這不只是理論問題，更是現(xiàn)實(shí)的操作問題。在“綿陽市圖書館等與北京大學(xué)出版社有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院指出，在當(dāng)前版權(quán)立法情況下，將首次銷售原則引入網(wǎng)絡(luò)傳播領(lǐng)域存在障礙。即便引入，適用該原則至少應(yīng)滿足“原件或復(fù)制件所有權(quán)轉(zhuǎn)讓”和“轉(zhuǎn)讓方向他人網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)字化作品文件后應(yīng)刪除其存儲的文件”兩個(gè)條件，否則將因復(fù)制數(shù)量不受控制而嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利人的利益[14]。目前，“傳播+刪除”技術(shù)已經(jīng)取得明顯突破，通過軟件監(jiān)測并刪除復(fù)制件的技術(shù)進(jìn)入實(shí)用化階段，能夠控制作品傳輸過程中復(fù)制件的絕對增加[9]。比如Ex Libris通過Alma Digital實(shí)現(xiàn)圖書受控借閱，限制數(shù)字副本并發(fā)用戶數(shù)，保持“擁有/出借比率”，只有受控?cái)?shù)字借閱的數(shù)字副本返還給圖書館之后，才能流通紙質(zhì)本[18]。

應(yīng)針對圖書館受控?cái)?shù)字借閱開發(fā)更完善的版權(quán)管理工具。比如利用區(qū)塊鏈技術(shù)“去中心化”和“分布式”特征，以及結(jié)合“智能合約”機(jī)制，形成的無法篡改作品創(chuàng)作、傳播、利用記錄，并且實(shí)現(xiàn)可以追溯的版權(quán)管理模式，提高版權(quán)管理的公信力與可靠性[29]。又比如，可以憑借“借閱者水印技術(shù)”，防范讀者對作品非經(jīng)授權(quán)的剪切、編輯、復(fù)制和傳播。或者建立“授權(quán)訪問列表”，為每位讀者設(shè)置本圖書館唯一的ID。還比如，通過技術(shù)手段允許讀者綁定電腦、平板、手機(jī)等若干臺設(shè)備，但是同時(shí)只能使用其中的一臺。當(dāng)然，施行實(shí)名制注冊，是圖書館從事受控?cái)?shù)字借閱最基本的技術(shù)要求。

3.5 受控?cái)?shù)字借閱服務(wù)實(shí)務(wù)規(guī)則的詳細(xì)化和規(guī)范化

出于平衡利益關(guān)系的考慮，應(yīng)對受控?cái)?shù)字借閱的具體規(guī)則進(jìn)行更精致化、詳盡化的設(shè)計(jì)和安排。比如設(shè)置每種紙質(zhì)圖書數(shù)字副本外借的上限，當(dāng)數(shù)字副本外借數(shù)量達(dá)到最高限度時(shí)，則暫停外借數(shù)字副本，或者經(jīng)圖書館與權(quán)利人協(xié)商支付報(bào)酬后，按照約定繼續(xù)外借數(shù)字副本。又比如對外借的數(shù)字副本應(yīng)設(shè)置借閱期限，通常與外借紙質(zhì)本的期限一致。但是，與外借紙質(zhì)本不同的是，數(shù)字副本不得續(xù)借。還比如為每位讀者設(shè)置一定時(shí)間段內(nèi)借閱數(shù)字副本的最高次數(shù)，當(dāng)讀者借閱數(shù)字副本的次數(shù)達(dá)到上限后，即停止一段時(shí)間為該讀者提供受控?cái)?shù)字借閱服務(wù)，在停止服務(wù)期內(nèi)，讀者只能借閱紙質(zhì)圖書。需要注意的是，圖書館開展受控?cái)?shù)字借閱不得具有營利性，但是并不否定“有償服務(wù)”。因此，需要明確界定“直接經(jīng)濟(jì)利益”“間接經(jīng)濟(jì)利益”等問題。

圖書館要加強(qiáng)受控?cái)?shù)字借閱的版權(quán)管理。其一，要設(shè)立版權(quán)圖書館員崗位，建立操作日志制度，派專人負(fù)責(zé)紙本合法來源和數(shù)字副本制作、流轉(zhuǎn)、刪除、銷毀等方面的工作。其二，要收集權(quán)利人、讀者對受控?cái)?shù)字借閱的建議，開展版權(quán)風(fēng)險(xiǎn)評估，逐步堵塞版權(quán)管理的漏洞。其三，要制定科學(xué)、完備的版權(quán)危機(jī)應(yīng)對預(yù)案，有效規(guī)避侵權(quán)責(zé)任。其四，要加強(qiáng)對受控?cái)?shù)字版權(quán)政策的宣傳，注重對圖書館員的版權(quán)保護(hù)培訓(xùn)教育。其五，要建立崗位責(zé)任制，使版權(quán)管理的措施落到實(shí)處。

建議在國家版權(quán)行政管理部門的指導(dǎo)下，由中國圖書館學(xué)會牽頭，制定行業(yè)性的受控?cái)?shù)字借閱版權(quán)政策，指導(dǎo)圖書館的具體實(shí)踐。版權(quán)政策應(yīng)體系完整、主要內(nèi)容齊全，包括法律依據(jù)、概念釋義、權(quán)利與義務(wù)、合法/非法情形、技術(shù)措施、違規(guī)處理、政策解釋、法律責(zé)任、免責(zé)情形、未盡事宜等[30]。對于“擁有/借閱比率”、數(shù)字副本刪除與銷毀、數(shù)字副本借閱期限、借閱次數(shù)等敏感問題，應(yīng)設(shè)置特別條款進(jìn)行說明。制定行業(yè)性的版權(quán)政策是許多國家和地區(qū)圖書館界通行的做法。實(shí)踐證明，行業(yè)性的版權(quán)政策作為一種“軟法”和“自生規(guī)范”，具有將社會合意與治理績效相統(tǒng)一的特點(diǎn)，盡管不具有強(qiáng)制性，但是可以彌補(bǔ)圖書館“硬法”的不足和滯后，通過自愿遵守、鼓勵(lì)執(zhí)行等軟性實(shí)施手段，與“硬法”相互補(bǔ)充運(yùn)用，相得益彰。

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周文雅 女，1984年生。碩士，館員。研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

（收稿日期：2024-03-14；責(zé)編：婁明輝。）