“代言”的字面含義包含了雙方合意，即商家與代言人達成有償代言協(xié)議。如果未經(jīng)代言人同意，單方在產(chǎn)品或包裝上使用其圖片或姓名，則涉嫌侵權(quán)。

產(chǎn)品外包裝擅自使用演員肖像

趙某某是我國具有較高知名度的影視演員，代言收入是其重要的收入來源之一。

廣東省某醫(yī)藥生物科技有限公司（以下簡稱“某生物公司”）系一家自然人獨資的有限責(zé)任公司。該公司剛成立時股東為陳某一人，2019年11月變更為李某某一人，后又于2022年9月變更為陳某與李某某兩人。

2021年初，趙某某發(fā)現(xiàn)某生物公司在未與其簽訂代言協(xié)議的情況下，擅自在其包裝的化妝品以及微信公眾號上的產(chǎn)品宣傳方案中使用自己的肖像。經(jīng)申請，2021年4月方正公證處向趙某某出具公證書（以下簡稱“案涉公證書”），載明：名稱標(biāo)注為某某霜、泰皇頭皮養(yǎng)護組合等數(shù)款化妝品產(chǎn)品的外包裝均印制有趙某某半身圖片，在趙某某圖片旁還印制有“《某某門》主演：趙某某，攜手助力我的某某口袋品牌”（以下簡稱“案涉文字”）的字樣。上述產(chǎn)品備案信息均顯示生產(chǎn)方為某生物公司，外包裝均顯示委托方為某生物公司。案涉公證書還載明：美人芯·益生菌護理凝膠、美人芯凍干活性因子抑菌片兩款產(chǎn)品外包裝上也有上述圖片和文字，該兩款產(chǎn)品外包裝均顯示委托方為某生物公司。相關(guān)證據(jù)顯示，某生物公司還在其微信公眾號、客服微信、抖音官方客服微信、抖音號“我的某某口袋”等自媒體上進行上述產(chǎn)品宣傳，部分宣傳文案中含趙某某肖像。

綜上，趙某某遂以某生物公司為被告，就其侵權(quán)行為向廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（以下簡稱“天河法院”）提起民事訴訟。

法院認定單方代言構(gòu)成侵權(quán)

針對原告起訴，兩被告在庭審中聲明自己并非單方代言，而是簽訂了代言協(xié)議。2020年5月，某生物公司曾與廣州某文化傳媒有限公司（以下簡稱“某傳媒公司”）簽訂了關(guān)于趙某某主演的影視劇《某某門》音像制品成品以及該片的宣傳圖片、海報使用權(quán)的銷售合同及補充協(xié)議，并支付了15萬元的費用。兩被告據(jù)此認為，某生物公司使用趙某某肖像及姓名，并未超出某傳媒公司的授權(quán)范圍。但事后經(jīng)核實，某傳媒公司上述許可使用行為并沒有取得趙某某的授權(quán)。

天河法院經(jīng)審理認為，某生物公司作為生產(chǎn)方，委托其他公司生產(chǎn)的美人芯·益生菌護理凝膠、美人芯凍干活性因子抑菌片等多款產(chǎn)品上印有趙某某的肖像以及案涉文字字樣，且在有關(guān)自媒體賬號方案中亦顯示多處使用趙某某肖像，可認定其借用趙某某的知名度、人氣為其公司及產(chǎn)品作宣傳、推廣，為其公司帶來潛在的商業(yè)利益，該行為侵犯了趙某某的肖像權(quán)及姓名權(quán)。

關(guān)于兩被告提出獲得某傳媒公司授權(quán)，且已支付相關(guān)費用以使用趙某某照片，不存在侵權(quán)事實的抗辯理由，天河法院認為：在案證據(jù)顯示，某傳媒公司提供《某某門》音像制品及該片的宣傳圖片、海報給某生物公司選用為“我的某某口袋”品牌做隨機贈品和宣傳之用，范圍包括宣傳畫冊、海報、易拉寶、公司微信公眾號、手提袋宣傳物料，但未授權(quán)某生物公司在產(chǎn)品外包裝上印制趙某某的肖像及姓名并以產(chǎn)品代言人形式宣傳相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)，加之某生物公司也沒有提供證據(jù)表示該公司已獲得趙某某本人授權(quán)，故其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，對于其提出的上述辯解意見不予采信。

關(guān)于趙某某要求某生物公司賠償其經(jīng)濟損失200萬元的訴訟請求，天河法院綜合考量某生物公司的主觀過錯、侵權(quán)情節(jié)、獲利情況，以及趙某某的代言損失等因素，對于趙某某因某生物公司侵犯其肖像權(quán)、姓名權(quán)導(dǎo)致的損失，酌情支持20萬元，對超出部分不予支持。

2023年9月28日，天河法院作出判決：某生物公司立即停止生產(chǎn)、宣傳、銷售涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品和宣傳物料，即刻召回和銷毀全部涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品和宣傳物料，通知其所有加盟商即刻停止宣傳、銷售，停止涉嫌侵權(quán)行為；某生物公司立刻刪除所有涉嫌侵權(quán)內(nèi)容并通知其代理加盟商刪除所有涉嫌侵權(quán)內(nèi)容，停止涉嫌侵權(quán)行為；某生物公司在其官方微信公眾號（當(dāng)日首篇推送）以及在全國公開發(fā)行的報紙上向趙某某公開書面賠禮道歉；某生物公司自判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)，向趙某某賠償經(jīng)濟損失20萬元；某生物公司自判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)，向趙某某賠償維權(quán)成本合理開支6000元；李某某就上述第一至第五項某生物公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；駁回趙某某的其他訴訟請求。

二審維持原判

一審宣判后，被告某生物公司和李某某不服，提起上訴。

某生物公司、李某某上訴稱，雖然由于某生物公司審查不嚴(yán)，導(dǎo)致與某傳媒公司簽訂了無效的銷售合同及補充協(xié)議，系因自身法律素養(yǎng)不足導(dǎo)致，且已支付了費用，主觀上不存在侵權(quán)故意，故而只需賠償趙某某損失10萬元。兩上訴人指出，某生物公司從未將趙某某作為代言人進行宣傳，僅是通過標(biāo)注案涉文字作為一種普通的商務(wù)推廣宣傳。此外，兩上訴人表示，涉案產(chǎn)品在2021年已停止生產(chǎn)，且某生物公司在第一時間已刪除相關(guān)宣傳物料，也要求加盟商即刻停止宣傳、銷售涉案產(chǎn)品，因此早已停止了侵權(quán)行為。

趙某某方反駁稱，某生物公司是以虛假代理人的方式侵犯了其肖像權(quán)、姓名權(quán)，主觀惡意明顯，侵權(quán)性質(zhì)惡劣，侵權(quán)程度嚴(yán)重：首先，某生物公司系在明知支付15萬元報酬不可能請到其代言的情況下，在未經(jīng)其本人授權(quán)簽字且未經(jīng)核實的情況下逕行使用其肖像，侵權(quán)的主觀惡意明顯；其次，某生物公司將其肖像用于位于案涉侵權(quán)產(chǎn)品正面，且在多個自媒體和宣傳海報上大肆使用其肖像、姓名，加之某生物公司有200余家加盟店，故其這種利用明星效應(yīng)宣傳產(chǎn)品的行為影響范圍大；再次，某生物公司的行為會導(dǎo)致相關(guān)合作品牌方誤認為其為某生物公司代言，加之某生物公司還將其肖像、姓名直接用于關(guān)系人身健康的護膚品上，如果存在質(zhì)量問題，會使其面臨承擔(dān)法律責(zé)任的巨大風(fēng)險，侵權(quán)造成的負面影響大。

廣州中院經(jīng)審理認為：本案二審爭議的焦點是停止案涉侵權(quán)行為、刪除案涉侵權(quán)內(nèi)容、賠償經(jīng)濟損失、維權(quán)成本及連帶責(zé)任認定等問題。鑒于兩上訴人并無證據(jù)證實某傳媒公司有授權(quán)某生物公司可在產(chǎn)品外包裝上印制趙某某的肖像及姓名并以產(chǎn)品代言人形式宣傳某生物公司的產(chǎn)品或服務(wù)，更無證據(jù)證明某生物公司已獲得趙某某本人授權(quán)，其案涉行為已構(gòu)成侵權(quán)；加之案涉行為發(fā)生時某生物公司為一人有限公司且股東僅有李某某一人；故綜合考慮兩上訴人的侵權(quán)情節(jié)、主觀過錯、損害后果以及趙某某的社會知名度、維權(quán)合理費用等因素，認為一審法院作出的一審判決合法合理。兩上訴人并無充分有效的證據(jù)證實其上訴主張，故二審法院不予支持。2024年4月12日，廣州中院對外公布本案二審判決結(jié)果：駁回上訴，維持原判。

（本文謝絕轉(zhuǎn)載）

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com

案后思

產(chǎn)品“代言”不能一廂情愿，必須與代言人簽訂書面協(xié)議并支付報酬，否則有可能會陷入類似本案這樣的侵權(quán)官司。此外，代言只是一種營銷手段，作為生產(chǎn)者不能因為知名人士代言提升了產(chǎn)品的知名度而忽視產(chǎn)品自身質(zhì)量，如果產(chǎn)品因質(zhì)量存在問題引發(fā)消費者維權(quán)，那么通過代言提高的銷售量反而會成為企業(yè)的負擔(dān)。