摘 要：電商平臺作為電子商務(wù)的樞紐天然具有市場優(yōu)勢或支配地位，一些電商平臺實(shí)施“二選一”限定交易本質(zhì)上是濫用優(yōu)勢排斥對手的不正當(dāng)競爭行為?，F(xiàn)行法律規(guī)制存在著預(yù)防性不足、銜接度不夠和操作性不強(qiáng)等諸多問題，須在定性量化、領(lǐng)域歸類、處罰標(biāo)準(zhǔn)等方面進(jìn)行優(yōu)化，實(shí)現(xiàn)對“二選一”限定交易違法行為的全方位、全過程規(guī)制，確保電商市場的健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：市場優(yōu)勢地位；“二選一”限定交易；法律規(guī)制

中圖分類號：DF414 " " " " " " "文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-3583（2024）-0026-05

Analysis of the Legal Regulation of “Choosing One from Two” Restricted Transactions on E-commerce Platforms

MO Qu-bo

（School of Marxism， Zunyi Normal University， Zunyi 563006， China）

Abstract： As the hub of e-commerce， e-commerce platforms naturally have market advantages or dominant positions. Some e-commerce platforms implement a “Choose One from Two” restriction on transactions， which is essentially an unfair competition behavior that abuses their advantages to exclude competitors. There are many problems in the current legal regulations， such as insufficient prevention， inadequate connection， and weak operability. It is necessary to optimize the qualitative and quantitative aspects， field classification， and punishment standards to achieve comprehensive and full process regulation of illegal activities in the “Choosing One from Two” restricted transactions， ensuring the healthy development of the e-commerce market.

Keywords： market advantage position; “Choosing One from Two” restricted transactions; legal regulation

一、市場優(yōu)勢地位與“二選一”限定交易

（一）電商平臺的市場優(yōu)勢地位

電商平臺作為數(shù)字技術(shù)應(yīng)用于商貿(mào)領(lǐng)域的切入點(diǎn)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，發(fā)揮著全方位整合、高效優(yōu)化配置資源的作用，它將有限資源的最大效益挖掘出來，激發(fā)了經(jīng)濟(jì)活力，推動了市場的創(chuàng)新，成為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要商業(yè)模式。平臺經(jīng)濟(jì)具有以下特點(diǎn)：一是開放性強(qiáng)，資源聚合面廣。由于信息技術(shù)突破了時空限制，全國各地乃至國際性的資源都可以整合起來。二是資源整合效率高。憑借大數(shù)據(jù)、云計算的強(qiáng)大計算能力，能夠做到高效配置，實(shí)現(xiàn)有限資源的利用效益最大化。三是影響程度深，滲透性強(qiáng)。由于網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)觸及了生產(chǎn)生活的每一個角落，平臺經(jīng)濟(jì)正在推動著整個經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)生深刻變化。由此可見，電商平臺在市場中天然具有優(yōu)勢地位和潛在的支配地位。其中，當(dāng)具有市場優(yōu)勢地位的平臺實(shí)力發(fā)展到一定程度，在市場中形成碾壓態(tài)勢，具備市場控制力時，便形成了市場支配地位，這主要體現(xiàn)在頭部電商平臺上。這種市場優(yōu)勢或支配地位形成的內(nèi)在邏輯在于：在市場統(tǒng)一體中，更大規(guī)模資源的整合有利于提高經(jīng)濟(jì)效率和技術(shù)創(chuàng)新，從而進(jìn)一步推動市場和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這是信息技術(shù)發(fā)展的必然結(jié)果，也是市場效率最大化的內(nèi)在規(guī)律?？梢姡娚唐脚_所具備的市場優(yōu)勢或支配地位具有時代的合理性和進(jìn)步性。

（二）“二選一”限定交易是對市場優(yōu)勢地位的濫用

1.“二選一”限定交易的本質(zhì)

所謂“二選一”限定交易，是指電商平臺要求商家只能在一個平臺而不能在多個平臺同時注冊經(jīng)營，已經(jīng)在本平臺經(jīng)營的商家不得再到其他平臺售賣商品或提供服務(wù)?！岸x一”限定交易出現(xiàn)的背景條件：一是電子商務(wù)已經(jīng)成為產(chǎn)品營銷不可或缺的重要途徑和手段；二是出于商業(yè)逐利的本性，電商平臺的市場優(yōu)勢地位不可避免地會產(chǎn)生被濫用的可能性；三是電商平臺擁有的市場優(yōu)勢或支配地位使商家形成依附性，難以抗衡。其形式包括用優(yōu)惠條件達(dá)成獨(dú)家經(jīng)營協(xié)議、用優(yōu)勢地位脅迫商家答應(yīng)條件和這兩種方式同時并用三種形態(tài)。[1]其本質(zhì)是利用市場優(yōu)勢或支配地位控制商家經(jīng)營活動，把更多資源匯聚到自己身上，削弱和排擠競爭對手，形成對產(chǎn)品的限制性或壟斷性銷售，獲取高額違法利潤。其中，即使在形式上表現(xiàn)為商家與平臺“自愿”簽訂協(xié)議，實(shí)質(zhì)上也是處于弱勢地位的商家被迫放棄自主選擇權(quán)，或者就是兩者合謀的壟斷協(xié)議。其特征包括技術(shù)手段的隱蔽性和后果影響的多樣性，技術(shù)優(yōu)勢形成的信息不對稱，便于不法行為的隱匿和躲避監(jiān)管，這種感知性不強(qiáng)的手段不僅侵犯了商家、其他平臺和消費(fèi)者利益，而且還損害了市場秩序和市場正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

2.“二選一”限定交易的危害

首先，損害市場主體的合法權(quán)益。實(shí)施“二選一”限定交易行為的操作思路是：控制商家→排擠對手→獨(dú)家經(jīng)營→謀取暴利。商家作為市場主體會由此喪失平等自由的自主選擇權(quán)：一則因自主決策受限，依附性更強(qiáng)，難以獨(dú)立發(fā)展；二則由于喪失對等談判砝碼，合法的權(quán)益只能任人宰割，雖然初期可能會獲得平臺暫時性的優(yōu)惠資助，但長遠(yuǎn)利益難以保障。對消費(fèi)者來說，電子商務(wù)帶來的最大福利就是可比市場的增加，而商家的平臺選擇面收縮人為限制了消費(fèi)者的選擇權(quán)，[2]導(dǎo)致商品網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)價格的畸形，消費(fèi)者享受不到公平競爭下形成的公正價格，只能被動接受商品的高價銷售。對其他合法經(jīng)營平臺而言，實(shí)施“二選一”限定交易者就是利用數(shù)據(jù)、用戶和技術(shù)等優(yōu)勢，打壓他們的生存空間，進(jìn)而達(dá)到逐步將他們趕出市場的目的。第二，破壞市場秩序和創(chuàng)新發(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)是主體平等、競爭公平、選擇自由，市場資源和要素的自由流動是市場作用發(fā)揮和效率提升的基本條件，只有這樣，市場才具有活力，市場經(jīng)濟(jì)才得以正常健康運(yùn)轉(zhuǎn)。作為市場主體，不論規(guī)模大小、實(shí)力強(qiáng)弱，都應(yīng)該具有平等的權(quán)利和地位，都擁有自由自主的活動空間和選擇權(quán)，“二選一”限定交易破壞了市場主體平等選擇和自由流動的原則，通過人為制造的市場壁壘限制市場競爭，形成資源和利益的固化，破壞了市場秩序和構(gòu)架。技術(shù)和模式的創(chuàng)新已經(jīng)成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本特征，“二選一”限定交易企圖通過限制其他平臺和商家的正常經(jīng)營而為自己謀取超額利潤，電商平臺勢必為了維系這種利益結(jié)構(gòu)，一方面想方設(shè)法阻止其他市場主體的創(chuàng)新發(fā)展；[3]另一方面自傷式地對不利于利益固化的自己擁有的技術(shù)創(chuàng)新優(yōu)勢也進(jìn)行控制，形成對整個創(chuàng)新型社會的整體傷害。

二、“二選一”限定交易的規(guī)制現(xiàn)狀

（一）相關(guān)法律有待完善

對“二選一”限定交易的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》《中華人民共和國反壟斷法》和《中華人民共和國電子商務(wù)法》中，作為一種不正當(dāng)競爭行為，首先應(yīng)該受到《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制，情節(jié)嚴(yán)重達(dá)到壟斷程度的，由《中華人民共和國反壟斷法》專門規(guī)制。電子商務(wù)領(lǐng)域的違法行為由《中華人民共和國電子商務(wù)法》規(guī)制，但其中損害公平競爭的不正當(dāng)競爭行為，視其嚴(yán)重程度，應(yīng)分別由《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》和《中華人民共和國反壟斷法》規(guī)制。

1.《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的不足

就“二選一”限定交易的規(guī)制，存在三個方面的不足：一是未能對“二選一”限定交易違法形態(tài)全覆蓋?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十二條是2017年修訂后增加的有關(guān)規(guī)制電商領(lǐng)域違法行為的內(nèi)容，但由于只是把網(wǎng)絡(luò)看成傳統(tǒng)市場下的一種技術(shù)手段，而沒有看到這種技術(shù)手段對傳統(tǒng)市場造成的顛覆和重塑，并由此形成的新型市場模式和運(yùn)行規(guī)則，只對一些純技術(shù)性的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制作了規(guī)定，沒有涵蓋通過其他非技術(shù)性方式實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為。第十二條第2款第4項(xiàng)有個兜底條款，但從前述法條邏輯看，主要還是指尚未明晰的其他技術(shù)手段。雖然一年后（2018年8月）頒布實(shí)施的《中華人民共和國電子商務(wù)法》對利用協(xié)議或規(guī)則等實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為有了一定的規(guī)制，但不論從管轄領(lǐng)域和法律門類的完善，還是從它們共同的規(guī)制效果看，難以達(dá)到理想的程度。把“二選一”限定交易作為不正當(dāng)競爭來定性，還是作為違反電商法的違法行為定性，不僅在處罰力度上不同，而且在對市場主體未來行為的指引或糾治上的作用也是不一樣的。二是作為專門規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的法律，面對具有天然市場優(yōu)勢地位的電商平臺可能實(shí)施的不正當(dāng)競爭，缺乏整體規(guī)制思路，為“二選一”限定交易的實(shí)施留出了空間。三是針對電商平臺雄厚的實(shí)力而言，處罰力度偏小，最高300萬的罰款，對于電商平臺龐大的財力來說無疑是九牛一毛。

2.《中華人民共和國反壟斷法》規(guī)制的不足

《中華人民共和國反壟斷法》總則第一條規(guī)定，既要預(yù)防和制止“壟斷”，保護(hù)市場“公平競爭”，又要“鼓勵創(chuàng)新”，提高“經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率”。如何真正既能發(fā)揮平臺優(yōu)勢推動效率提升和經(jīng)濟(jì)增長，又能有效防止權(quán)力的濫用，這是反壟斷法在電商領(lǐng)域面臨的重要課題。[4]首先，業(yè)界對涉及壟斷定性的相關(guān)市場和支配地位的界定有較大爭議。傳統(tǒng)的相關(guān)市場均與地域密切聯(lián)系，電子商務(wù)對時空的突破以及市場模式和結(jié)構(gòu)的根本性變革，給對相關(guān)市場的定性帶來嶄新的問題，從各地的判例來看，目前還沒有形成比較成熟的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。市場支配地位對于涉及成千上萬商品的電商平臺來說，對其定性必然是煩瑣性和系統(tǒng)性的，傳統(tǒng)的市場份額認(rèn)定、商品替代驗(yàn)證等方式已經(jīng)無法合理地對平臺是否具有市場支配地位進(jìn)行定性。第二，對“濫用”認(rèn)定的困境。在電商平臺天然具有優(yōu)勢或支配地位的環(huán)境下，如何立足于信息技術(shù)和電商市場的發(fā)展規(guī)律，按照國家和區(qū)域電子商務(wù)規(guī)劃發(fā)展預(yù)期，從動態(tài)發(fā)展的角度，把“濫用”放在整個經(jīng)濟(jì)體系和全國甚至全球大市場中來把握，對此，僅從《中華人民共和國反壟斷法》中還找不到完整的答案。第三，舉證責(zé)任不對稱。由于一方具有市場和技術(shù)的優(yōu)勢，舉證抗辯對于擁有執(zhí)法資源優(yōu)勢的管理或司法部門來說尚且困難，對于嚴(yán)重依附于平臺的商家，按照一般舉證責(zé)任原則，就更難完成證據(jù)的收集，從實(shí)踐中看，還未有商家能夠舉證反壟斷成功的案例。

3.《中華人民共和國電子商務(wù)法》規(guī)制的不足

《中華人民共和國電子商務(wù)法》作為專門規(guī)制電子商務(wù)領(lǐng)域違法行為的法律，適應(yīng)了新時代電子商務(wù)迅猛發(fā)展的需要，但由于它是針對市場新業(yè)態(tài)出臺的一部新法律，自然存在需要進(jìn)一步改進(jìn)和完善之處。對“二選一”限定交易的規(guī)制，主要體現(xiàn)在電商法22條、32條和35條中，問題表現(xiàn)在：首先，對于具有市場支配地位的電商平臺可能導(dǎo)致的濫用行為，電商法22條與反壟斷法22條遙相呼應(yīng)，明確規(guī)定“不得濫用”，但具體規(guī)制路徑須適用反壟斷法相關(guān)條款，這里又回到了前述認(rèn)定和舉證困境的問題。其次，電商法32條規(guī)定要依照“公開、公平、公正”的原則制定進(jìn)入或退出平臺的權(quán)利義務(wù)，但沒有具體的配套措施，只能適用民法典合同篇章相關(guān)規(guī)定。但依賴性極強(qiáng)的商家對于具有市場優(yōu)勢或支配地位的平臺違背公正原則的合同條款，沒有任何反制砝碼和討價還價余地，在毫無勝算情況下，少有人愿意通過合同法相關(guān)條款提出異議或訴訟。同時，此條作為原則性的宣示，放在分則部分有失妥當(dāng)。第三，電商法35條禁止實(shí)施三種“不合理”行為，但對于何種情形下為“不合理”沒有具體的規(guī)定，這種原則性粗線條的規(guī)定，把解釋權(quán)下放給了執(zhí)法或司法者會帶來諸多問題：一是對于一種嶄新的商貿(mào)業(yè)態(tài)，基層執(zhí)法或司法者難以準(zhǔn)確把握，導(dǎo)致理解和實(shí)效的偏差很大；二是留給執(zhí)法者自由裁量空間太大會導(dǎo)致其他更多問題的產(chǎn)生；三是本條款實(shí)際上是基于電商平臺具有優(yōu)勢地位而作出的規(guī)定，這對于弱勢的商家來說，即使利益受損也很難產(chǎn)生抗拒的動機(jī)，甚至?xí)a(chǎn)生在利益威逼下與平臺聯(lián)合抵制執(zhí)法的情況。

（二）系統(tǒng)性規(guī)制有待健全

對違法行為的規(guī)制應(yīng)該是系統(tǒng)性的，在過程上包含預(yù)防性規(guī)制和結(jié)果性規(guī)制，在各部法律之間又有相互銜接呼應(yīng)，只有通過共同發(fā)力，才能產(chǎn)生最佳的規(guī)制效果。

1.預(yù)防性規(guī)制不夠。相關(guān)法律對濫用市場支配地位，通過“二選一”限定交易實(shí)施壟斷的前期預(yù)防性規(guī)制不夠。實(shí)施“二選一”限定交易包括利用市場優(yōu)勢地位和利用市場支配地位兩個層面，其中，市場支配地位的形成是在市場優(yōu)勢地位的基礎(chǔ)上逐步積累起來的，但兩者又有質(zhì)的區(qū)別，市場支配地位的濫用必然導(dǎo)致壟斷，市場優(yōu)勢地位的濫用不一定形成壟斷。在此過程中，具有不正當(dāng)競爭惡意的行為人在兩個階段均有實(shí)施二選一限定的可能，濫用支配地位對市場秩序的損害最大，濫用優(yōu)勢地位排斥競爭者對市場秩序的損傷同樣不能無視。《中華人民共和國反壟斷法》規(guī)制對象是已經(jīng)成型的壟斷行為，對濫用市場優(yōu)勢地位但未達(dá)到壟斷程度的情形無力顧及，而利用優(yōu)勢地位實(shí)施“二選一”限定交易作為不正當(dāng)競爭行為，在《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》中尚未有明確的條款予以規(guī)制，電商法第35條與此相關(guān)，但也沒有明示屬于對優(yōu)勢地位的利用。如是，無疑在過渡階段給濫用優(yōu)勢地位排斥競爭留出了余地。結(jié)果導(dǎo)致：一則平臺可能有意降低條件使自身保持在優(yōu)勢和支配地位的邊緣以逃避規(guī)制；二則執(zhí)法者可能對尚未形成壟斷的行為人為拔高加重處罰；三則待壟斷已經(jīng)成為事實(shí)，《中華人民共和國反壟斷法》規(guī)制的滯后性增加了恢復(fù)市場秩序的難度，造成更大的損失和浪費(fèi)。

2.銜接契合度不足。如反不正當(dāng)競爭法12條與電商法35條具有重疊之處，存在某一行為同時適用兩個條款，但按照不同條款處理出現(xiàn)兩種不同處罰結(jié)果的情況。在實(shí)踐中也出現(xiàn)了不同地方對于相同行為采用不同法律規(guī)制的同案不同罰的現(xiàn)象。另外，在法律責(zé)任中，處罰額度的制定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，存在倚重倚輕，懲罰失當(dāng)?shù)目赡苄??！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》和《中華人民共和國電子商務(wù)法》采用的是固定數(shù)額的處罰，反壟斷法則用按銷售比例確定處罰額度。

三、“二選一”限定交易治理優(yōu)化路徑

（一）合理設(shè)計處罰標(biāo)準(zhǔn)

法律責(zé)任是規(guī)制違法行為的剛性措施，是法律規(guī)制效能作用發(fā)揮之所在。合理的處罰有利于違法行為的糾治，反過來，處罰畸輕畸重，寬窄失衡，都會影響規(guī)制效果和法律的公正公平。對“二選一”限定交易的規(guī)制，要適應(yīng)電子商務(wù)快速發(fā)展的時代步伐，合理設(shè)計處罰的制定標(biāo)準(zhǔn)，把握好處罰的階段性分寸。具體而言，以某個時間段的情況來確定固定處罰額度，并作為長期和未來的標(biāo)準(zhǔn)是不妥當(dāng)?shù)模阂粍t經(jīng)濟(jì)發(fā)展是國家的中心工作，民生福祉和生活水平的提升是未來的大趨勢，相應(yīng)地會有產(chǎn)品或商品價格指數(shù)的規(guī)律性上漲，在當(dāng)時看來是合理的處罰標(biāo)準(zhǔn)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展會失去其合理性；二則電商平臺的滲透性、擴(kuò)張性和資源聚合性，使其財富的增長速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于社會經(jīng)濟(jì)和居民收入的增長，消費(fèi)者甚至普通的商家都難以真正認(rèn)識到其巨大實(shí)力和優(yōu)勢；三則作為技術(shù)和手段更新較快的商業(yè)模式，其動態(tài)變化性也要求對違法行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)要及時跟進(jìn)。因此，按照營業(yè)總額或資產(chǎn)總額比例制定處罰標(biāo)準(zhǔn)更為科學(xué)合理。目前，《中華人民共和國反壟斷法》的處罰標(biāo)準(zhǔn)按照前一年?duì)I業(yè)額一定比例制定，但《中華人民共和國電子商務(wù)法》和《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》仍采用固定金額模式，需要及時修訂。

（二）準(zhǔn)確劃分規(guī)制領(lǐng)域

法律具有懲治和教育兩項(xiàng)功能，對違法行為和規(guī)制措施的科學(xué)歸類、合理定性、罰當(dāng)其過，是有效發(fā)揮法律功能作用的前提，既便于學(xué)法知法守法，讓當(dāng)事方清晰行為邊界，也便于執(zhí)法者裁量與操作，提高裁判的公正性，避免同案不同罰的情形?！吨腥A人民共和國反壟斷法》第五條規(guī)定的“公平競爭審查”制度，是規(guī)制具有市場支配地位的平臺實(shí)施“二選一”限定交易的一項(xiàng)重要舉措，但又引出一個問題，即反壟斷法這一條款所涉及的是有關(guān)公平競爭的問題，而影響公平競爭的因素除了壟斷行為外，還包括外延更為廣泛的其他不公平競爭行為。此條款放在反壟斷法中會給人造成誤導(dǎo)，把大量不通過壟斷方式實(shí)施的不公平不正當(dāng)競爭排斥在外。因此，把“公平競爭審查”條款放在《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》中更為合適。當(dāng)然，這是《反壟斷法》2022年6月修訂增加的內(nèi)容，而《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的最近修訂是在2019年，面對新問題及時完善措施及時解決，不失為一種積極解決問題的立法態(tài)度。同樣，前述其他如電商法第32條、35條以及反不正當(dāng)競爭法第12條等存在的問題，也應(yīng)該在合適的時候進(jìn)行調(diào)整，努力形成邏輯更加順暢、條理更加清晰、分類更為科學(xué)、治理更加有效的法律治理體系。

（三）明晰定性量化標(biāo)準(zhǔn)

定性分析與定量分析是正確認(rèn)識事物的基本原則，沒有正確的定性會走偏方向，沒有合理的定量就會輕重失度。電子商務(wù)作為一種新興商貿(mào)業(yè)態(tài)，無經(jīng)驗(yàn)積累，無慣例可循，如果只有原則性規(guī)定而無操作細(xì)則，會增加犯錯空間，加大執(zhí)法難度，與“有法可依”原則相悖。前述三部法律中多處都有“不合理”“無正當(dāng)理由”等定性表述，但均缺乏相應(yīng)的細(xì)則明晰其外延。面對牽涉面動輒跨區(qū)域跨國界，且由于技術(shù)的進(jìn)步和創(chuàng)新突破而處于動態(tài)變化中的電商模式，基層執(zhí)法、司法單位不論從資源、人才還是權(quán)力上都不具備正確合理把控的能力。同時，執(zhí)法者面對的不再是傳統(tǒng)方式上的違法形態(tài)，電子商務(wù)領(lǐng)域特別是電商平臺匯集著大量高學(xué)歷、高素質(zhì)人才，他們不僅具備現(xiàn)代科技和商務(wù)的才學(xué)，同時也擁有利用法律武器對抗執(zhí)法的實(shí)力和智商，能見縫插針，通過法律的邊緣模糊地帶規(guī)避處罰。因此，進(jìn)一步理順和明晰定性量化標(biāo)準(zhǔn)，劃清違法行為邊界勢在必行：首先，需要加大匯集人才、整合資源力度，綜合技術(shù)、商務(wù)和法律等各方面專業(yè)人士，加大對電子商務(wù)市場發(fā)展規(guī)律的研究，強(qiáng)化法律規(guī)則制定的預(yù)判性和前瞻性，出臺科學(xué)合理的實(shí)施細(xì)則；其次，要提供一定的容錯空間和相應(yīng)的社會適應(yīng)力，為試錯留有余地。因?yàn)椴徽撊绾沃匾暫蛯徤鳎瑢﹄娮由虅?wù)違法形態(tài)的研究從本質(zhì)上說還是處在“摸著石子過河”階段。

（四）重視過程規(guī)制

電商平臺作為市場資源聚合器，其市場優(yōu)勢地位必然存在，從“優(yōu)勢”到“支配”有個逐步積累的過程，其間有個“度”的界限。有的電商平臺由于種種原因總是在“優(yōu)勢”與“支配”之間徘徊，永遠(yuǎn)達(dá)不到“支配”的程度，但其憑借市場優(yōu)勢地位實(shí)施“二選一”限定交易的實(shí)力和動機(jī)都是具備的。為了涵蓋電商平臺可能實(shí)施“二選一”的整個過程，實(shí)現(xiàn)全面有效的規(guī)制，可以嘗試在《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》中引入“市場優(yōu)勢地位”，理由在于：第一，填補(bǔ)具備市場優(yōu)勢但仍不具備市場支配地位的電商平臺實(shí)施“二選一”限定交易的法律規(guī)制空白，實(shí)現(xiàn)全過程治理。第二，彌補(bǔ)《中華人民共和國反壟斷法》規(guī)制的滯后性，對壟斷行為可以防患未然，在煩瑣、冗長的市場支配地位認(rèn)定過程中，前置市場優(yōu)勢地位，把“二選一”主觀惡意和事實(shí)行為扼殺在苗頭，最大程度減少對市場的損害[5]；第三，由于電商平臺市場模式是基于對尖端科技的應(yīng)用，而信息技術(shù)、人工智能還有很大的科技突破空間，決定了電商模式具有較高的迭代頻率，對電商平臺“市場支配地位”的認(rèn)定是一個不斷變化和調(diào)整的過程，基層執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)將長期處于不斷跟學(xué)但永遠(yuǎn)只能步其后塵的尷尬局面。如果基于市場優(yōu)勢地位裁量“二選一”限定交易行為，既易于操作，又有較強(qiáng)的預(yù)防性，能夠產(chǎn)生最大的法律規(guī)制實(shí)效。

（五）完善“壟斷”的認(rèn)定

對濫用市場支配地位壟斷行為的認(rèn)定，涉及相關(guān)市場、支配地位和濫用行為三個維度，須把握好三個要點(diǎn)：一是電商平臺與商家和消費(fèi)者兩個方面都有聯(lián)系，涉及三個主體三層關(guān)系和線上線下兩個市場；二是綜合性電商平臺內(nèi)部業(yè)務(wù)具有多樣性特點(diǎn)，并非單一地從事某一項(xiàng)或幾項(xiàng)業(yè)務(wù)，與此相應(yīng)，不同平臺經(jīng)營業(yè)務(wù)既有重疊性，又有差異性；三是不同電商運(yùn)營模式和結(jié)構(gòu)各異，涉及相關(guān)市場銜接方式和重點(diǎn)不一樣，并隨技術(shù)和市場的發(fā)展不斷迭代更新?；诖耍谙嚓P(guān)市場的認(rèn)定中，第一，必須充分重視相關(guān)市場關(guān)聯(lián)性的錯綜復(fù)雜和動態(tài)變化，考慮到多方面情況和多層次問題以及它們之間相互關(guān)聯(lián)帶來的溢出效應(yīng)，進(jìn)行全面審視、動態(tài)把握。第二，作為一項(xiàng)技術(shù)性政策性非常強(qiáng)的系統(tǒng)工程，既涉及市場學(xué)、統(tǒng)計學(xué)和信息技術(shù)等專業(yè)學(xué)科，還涉及國家相關(guān)市場和產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃和導(dǎo)向等，由此帶來技術(shù)的尖端性和管理層級的高端性，需要動用的資源和人才非同尋常，因此，認(rèn)定機(jī)構(gòu)的資源配置調(diào)整等深層次問題已經(jīng)到了應(yīng)該擺上臺面的時候，決策層應(yīng)予以充分重視。

在支配地位的認(rèn)定上，由于網(wǎng)絡(luò)交易打破了時空和地域的限制，消費(fèi)者的選擇面理論上存在著無限空間，因此，在考慮市場份額、采用替代測試時，既要統(tǒng)籌考慮線上線下兩個市場和類似產(chǎn)品的可替代性，防止玻璃效應(yīng)。同時還需要考慮流量、搜索和點(diǎn)擊的規(guī)模、熱度和頻率，以及商家的依附性、平臺的控制力和市場集中度等綜合因素，按照全新思路制定新的認(rèn)定規(guī)則。在濫用行為認(rèn)定上：一要注意濫用行為隱蔽化特點(diǎn)，公然的“二選一”規(guī)則或要求已經(jīng)不常見，但其可以通過屏蔽、限流、限制搜索權(quán)限等因素迫使對方接受，此類方式都應(yīng)納入規(guī)制之中；二是對濫用的界定須更加謹(jǐn)慎，嚴(yán)格區(qū)分平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律性方向和合理需求與濫用的界限，這也是業(yè)界最為擔(dān)心的；三是在濫用行為的舉證責(zé)任上，由于技術(shù)、信息和實(shí)力的巨大懸殊，商家在維權(quán)過程中處于弱勢地位，舉證責(zé)任應(yīng)該進(jìn)行合理分配，具有市場優(yōu)勢或支配地位的一方理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，這樣才能通過程序公正實(shí)現(xiàn)結(jié)果公正。

參考文獻(xiàn)：

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[2]李嘉敏.電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制[J].北方經(jīng)貿(mào)，2023（3）：65-68.

[3]馬玉梅.數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制研究[J].經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2023（1）：154-156.

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[5]李志強(qiáng)，閆慧穎.電商平臺“二選一”濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制[J].廣西警察學(xué)院學(xué)報，2023（1）：32-40.

（責(zé)任編輯：魏登云）