摘要：一方面，《商標法》相關司法解釋允許權利人在實際損失賠償與侵權獲利返還之間自由選擇且不互為前提；另一方面，《商標法》和司法實踐又表現出兩者的密切關聯：實際損失賠償與侵權獲利返還一律禁止同時主張，沒有實際損失則不能主張侵權獲利返還。請求權基礎的分析思路并不能很好地解釋兩者的適用關系。傳統(tǒng)的請求權基礎難以涵蓋侵權獲利返還，非傳統(tǒng)的請求權基礎難以完善相關的適用規(guī)則。兩者既有錨定的一面，又有偏離的一面，具體取決于商標侵權獲利返還在不同場景下的功能發(fā)揮。在侵權產品與商標權人產品有直接競爭關系時，適用侵權獲利返還是推定侵權人的獲利會造成權利人的損失，是其發(fā)揮替代和補償功能的表現。在侵權產品與商標權人產品有直接競爭關系，但由于侵權人的過錯程度不再考慮其自身對獲利的貢獻率或沒有直接競爭關系卻有過錯時，適用侵權獲利返還則是典型的威懾和預防侵權功能的表現。

關鍵詞：商標侵權；獲利返還；實際損失

一、問題的提出

我國《商標法》第六十三條規(guī)定，只有在實際損失難以確定時，才考慮適用侵權所獲得的利益給予權利人賠償。但這樣的限制已隨著《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標糾紛適用法律的解釋》）第十三條的實施名存實亡。該規(guī)定允許權利人在實際損害賠償和侵權獲利返還之間自由選擇。由此看來，適用侵權獲利返還與實際損失賠償之間似乎并無關聯。但仔細分析法律規(guī)定和司法實踐，卻并非如此。首先，從《商標法》第六十三條的措辭來看，實際損失與侵權獲利返還是二者擇一的關系。結合《商標糾紛適用法律的解釋》第十三條的文義解釋，以及《著作權法》第五十四條、《專利法》第七十一條有關權利人可以在實際損失或侵權獲利之間選擇賠償要求的規(guī)定，實際損失和侵權獲利是不能同時適用的。這樣規(guī)定的用意顯然是防止重復賠償，但完全禁止是否合理？根據《商標糾紛適用法律的解釋》第十五條的規(guī)定，實際損失是指權利人銷售利潤的減少。若侵權人的產品不僅減少了權利人的銷售利潤，而且因低劣的產品質量給商標權的聲譽造成了負面影響，權利人通過選擇計算侵權獲利代替商標權人減少的銷售利潤后，商譽損害或消除影響的費用是否還應當由侵權人承擔？如果承擔，是否屬于權利人的實際損失？

在權利人沒有遭受實際損失的情況下，一般不適用侵權獲利返還。根據最高人民法院《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第七條的規(guī)定，未實際投入商業(yè)使用的注冊商標，一般不根據被控侵權人的獲利確定賠償。不僅是未投入使用的商標，即便是已經投入使用的注冊商標，若權利人并不生產4bfdeac4c74ff1149bad77e340131ca9與侵權產品類似的品類（如衛(wèi)浴產品與家具產品）。最高人民法院在“全友衛(wèi)浴”商標侵權和不正當競爭案中即認為不宜適用侵權獲利返還。這顯然是將實際損失的產生作為侵權獲利適用的前提，擔心對權利人的過度賠償。然而，這不僅與《商標糾紛適用法律的解釋》允許權利人在兩者之間自由選擇的規(guī)定相矛盾，而且沿著上述案件的思路，即便侵權產品與權利人的產品構成類似，也很有可能因產品只是類似并不相同而再次排除侵權獲利返還的適用。如此一來，侵權獲利返還的適用范圍將大為縮減。最后，如果前述規(guī)則可以歸結為主張實際損失便不能再主張侵權獲利返還（反之亦然），沒有實際損失則不能適用侵權獲利返還，那么下一個問題便是侵權獲利返還的數額是否應當根據實際損失的大小來校準。侵權人能否抗辯侵權獲利大于實際損失，從而只返還相當于實際損失的部分，保留大于實際損失的保護？如果不可以，則邏輯上與前述規(guī)則沒有保持一致；如果可以，則顯然對權利人不公平。如何解釋這種“兩難境地”？上述所有疑問都指向同一根源：侵權獲利返還與實際損失之間的適用關系。

學界嘗試過解答這一問題，有學者通過請求權基礎理論進行探討，也有學者通過知識產權整體上侵權獲利返還功能的角度進行解析。這些嘗試雖然有一定的意義，但是并沒有真正解決兩者的適用關系。侵權獲利返還的請求權無外乎分為兩類：傳統(tǒng)的請求權基礎和非傳統(tǒng)的請求權基礎。侵權獲利返還在傳統(tǒng)的請求權基礎上找不到合適的位置，實難融入；非傳統(tǒng)請求權基礎，或割裂了在某些場景下與實際損失的關聯，或抹殺了侵權獲利返還的獨立地位（詳見本文第二部分）。從知識產權侵權獲利返還整體功能上討論，雖然已經不再像請求權基礎那樣停留在形式邏輯上，但它忽視侵權獲利返還在商標法特殊語境下的發(fā)展特點和具體適用場景，而這恰恰可能是回答兩者適用關系的關鍵所在（詳見本文第三部分）。在此基礎上，筆者試圖從根本上廓清侵權獲利返還與實際損失之間的適用關系，并明確侵權獲利返還與實際損失的錨定與偏離的條件和影響，以期為完善商標侵權獲利返還的法律規(guī)范提供參考。

二、運用請求權基礎分析方法定性商標侵權獲利返還的局限

（一）難以涵攝商標侵權獲利返還的適用

傳統(tǒng)的實際損害賠償難以涵攝商標侵權獲利。傳統(tǒng)上侵權行為法的基本機能在于填補損害，而無論采取利益說（差額說）還是客觀說（組織說），都是站在彌補權利人損害的角度。雖然侵權獲利返還最終也是賠償給權利人，但其站在侵權人視角計算損害的視角與傳統(tǒng)侵權損害視角不同，很多情況下得出的結論并不相同。比如，侵權人與權利人并不在同一地域競爭，或者生產的產品并非相同的，權利人很可能并沒有銷售利潤的減少，但侵權人仍有可能獲利。這也是學者強調傳統(tǒng)的侵權損害責任法無法涵蓋侵權獲利的原因。

不當得利不是商標侵權獲利的請求權基礎。形式上侵權獲利接近不當得利，特別是非給付型基于受益人的不當得利行為，這也是被我國《民法典》不當得利制度所涵攝的，即只要滿足因侵害他人的權益而取得利益、使他人受損失、沒有法律依據即可成立?！爸灰蚯趾λ死娑@利，就可認為基于同一事實使他人受損失。”有學者明確提出，侵害知識產權構成權益侵害型不當得利。此時，取得利益即可被推定為他人所受損失?！皼]有法律依據”是權益侵害型不當得利的題中應有之義，比較容易判斷。于是，何謂取得的利益成為關鍵。在物權領域，無權占用他人之物時，應以占有使用本身為使用利益。具體到商標領域，因為其無法像物一樣占有，對應的也只能是商標使用本身。商標使用只能返還對應的價值，對應的價值或獲利有消極和積極兩種觀點。就同一損害事實不能同時主張兩種觀點，若同時主張必須以侵權利潤減去本應支付的許可費（核算為可扣除的侵權成本），否則就是重復計算獲利。若主張消極獲利，則是賠償許可費而不是侵權獲利返還的問題；若主張積極獲利，則這里的“獲利”仍不是不當得利。原因在于：首先，從制度功能上講，侵權獲利返還與不當得利的基本功能不兼容。侵權獲利返還的重要功能之一是通過要求過錯和一定的懲罰性發(fā)揮威懾和預防侵權作用，但不當得利的基本功能是“矯正欠缺法律關系的財貨轉移”和“保護財貨的歸屬”。其次，當取得的利益不存在時，善意得利人是可以免除返還責任的（《民法典》第九百八十六條）。但按照《商標法》的規(guī)定，除了善意銷售者在證明該商品是合法取得并說明提供者的情形下不承擔賠償責任，其他情形下即便是善意，權利人仍可要求侵權獲利返還。因此，侵權獲利返還并不能很好地嵌入到不當得利的制度當中。

無因管理亦非合適的請求權基礎。侵權獲利返還可能與無因管理相關聯的是不真正無因管理。有學者認為可以通過不法管理來解釋知識產權方面的侵權獲利返還，并認為只要管理人介入他人的事務沒有正當權限即構成管理他人事務，且要求管理人通常有過錯。用不真正的無因管理來解釋商標侵權獲利返還，并不具有現實和理論的基礎。首先，我國《民法典》并沒有規(guī)定不真正無因管理制度。有權威解釋明確指出，《民法典》第九百八十條規(guī)定的是不適當的無因管理而不是不真正無因管理；其次，既有無正當權限介入他人事務的要件，又有過錯方面的要求，這本應屬于侵權責任的調整范疇，無需通過無因管理來解決；最后，無因管理的基本功能在于阻卻違法行為，使管理人介入他人事務有合法理由并得到相應補償。這也與侵權獲利返還中首先確認行為人行為不合法、給予否定性評價然后補償權利人和威懾侵權的功能相悖。

（二）難以完善商標侵權獲利返還的適用

看到了侵權獲利在傳統(tǒng)請求權基礎融入的困境，有觀點主張知識產權侵權獲利返還應當有獨立的請求權基礎。具體又分為兩種類型：一是主張將侵權獲利返還完全獨立于實際損害（完全獨立論），二是主張將侵權獲利并入到法定賠償當中去（法定賠償論）。完全獨立論雖然認識到了侵權獲利返還的獨立性，但其缺陷在于，如果完全獨立，權利人任何時候都可以同時主張實際損失和侵權獲利返還，這明顯會造成對權利人的過度賠償。法定賠償論只是將侵權獲利作為法官自由裁量的一個參考因素，徹底抹殺其獨立性，不僅與《商標法》乃至整個知識產權法侵權獲利獨立于法定賠償的立法傳統(tǒng)不符，意味著將對我國商標法賠償制度作出較大改變的安排，而且沒有建立起處理侵權獲利與實際損失兩者關系的基本規(guī)則，難以清晰地進行法律適用。

究其原因，還是在于請求權基礎的固有局限。一般而言，主張侵權獲利返還的適用首先考慮其請求權基礎。請求權基礎涉及要件層面，以確定請求權在什么情況才能適用；同時涉及請求權的競合問題，以回答和其他請求權的適用關系。因此，從請求權基礎著手分析，對于傳統(tǒng)的請求權基礎頗為適宜，在形式邏輯上錯落有致、嚴絲合縫。不同的請求權基礎也對應著不同的法律規(guī)范。這是它的強項，也是它的短處。因為新型的請求權很難在已經形成的請求權基礎體系中找到合適的位置，極易打破原有請求權基礎的精細平衡。而侵權獲利返還是晚近發(fā)展的產物，在民法領域對其請求權基礎的確定爭議較大；如果另辟蹊徑、落腳于非傳統(tǒng)請求權，即便找到了相應的法律規(guī)范，但這樣的法律規(guī)范往往又由于其非傳統(tǒng)性而亟待發(fā)展，恰是需要完善的對象。因此通過請求權基礎路徑探討充滿爭議的請求權無異于緣木求魚。就像完全獨立論和法定賠償論一樣，要么在適用規(guī)則方面難以自圓其說，要么沒有完備的適用規(guī)則。請求權基礎理論更適合對已有定性的請求權的適用分析。

三、侵權獲利返還功能在商標法中的具體展開

請求權基礎的分析路徑難以定性侵權獲利返還，不妨跳出形式邏輯的束縛、穿透侵權獲利返還在商標法領域的實質功能，從功能視角來厘清定位。

（一）補償和替代

商標侵權獲利最初是作為一種替代的計算方式合理補償商標權利人的實際損失。以美國商標法的發(fā)展為例，最早有明確記錄的商標侵權案是一個被稱作Sandforth's的案件。該案的侵權行為也是典型的假冒商標行為：被告在其生產銷售的偽劣布匹上使用有一定知名度的原告布匹商的標識“J.G.”。最終原告是否勝訴并不清晰，如果勝訴，他唯一可能獲得的普通法意義上救濟就是損害賠償。禁令救濟則只能在衡平法院尋求，這是一種典型的二元制救濟模式。第一次記載有頒發(fā)禁令并涉及獲利返還的是發(fā)生在十九世紀初的Hogg v. Kirby案件。原告是《精彩雜志》的版權人，被告是原告的前出版商，被告未經許可使用了幾乎相同的雜志名并宣傳是原告雜志的新版本。原告訴諸衡平法院要求被告停止侵權并將獲利返還。雖然本案中被告獲利返還的要求最終沒有得到支持，但法院在判決中承認，商標侵權最好的救濟手段可能是停止侵權和獲利返還。隨著時間的推移，衡平法院越來越意識到這種二元制的弊端。第一，普通法院對原告的賠償不足。在當時的普通法程序中無法對被告進行證據開示，這使得原告很難量化其具體損失。再加上有些損害會對原告的商譽帶來傷害，這更是使得量化賠償雪上加霜。第二，雙元制的做法也給權利人維權帶來了效率的問題。為了解決這些弊端，衡平法院逐步開始接受獲利返還救濟請求。第一次有明確記載的獲得侵權獲利返還的是發(fā)生在1861年的Dent v. Turpin案，涉及被告仿冒權利人的鐘表品牌“Dent”。再后來，侵權獲利返還作為一種賠償方式變得越來越重要。到了美國1870年第一次聯邦商標立法時，侵權獲利返還已是遠比證明原告實際損害受歡迎的金錢救濟形式。證明原告的實際損失是一件非常困難的事，因為原告的銷量受很多因素的影響，包括“經營規(guī)模、消費者需求變化、競爭者合法競爭策略等”。侵權獲利的證明方式相對于實際損失，無疑對于權利人而言更為友好。一旦權利人證明了侵權人的銷售收入，由侵權人來證明可以扣減的經營成本和可歸因于侵權行為的侵權獲利。

在商標法發(fā)展的早期，法院主要審理的是商標假冒等較為惡劣的商標侵權案件。這些案件中被告生產銷售與原告相同的商品、使用幾乎相同的商標，上述案件均是如此。在這些案件中，侵權獲利是能夠對應商標權利人的損失的，因為可以推定購買被告產品的用戶本是購買原告產品的。這對于理解商標法的侵權獲利返還尤為重要，因為商標法的基本任務是防止商品來源的混淆，侵權人的行為導致本打算購買權利人商品的消費者購買了侵權人的商品。這樣，“侵權行為——消費者混淆——侵權獲利——權利人實際損失”的事實因果鏈條關系在上述情形下是基本成立的。

（二）避免非法得利

侵權獲利在美國知識產權法下被看作是一種擬制或推定的信托?！霸谏虡嘶蛏虡I(yè)外觀侵權訴訟中負有侵權責任的被告可被視為以推定信托方式為原告持有其利潤?！薄叭绻敭a所有權人有衡平法上將該財產轉讓給他人的義務，理由是如果允許他保留該財產，他將獲得不公正的收益，那么就產生了推定信托?！奔词乖鏇]有損失，被告可能也要承擔返還義務?！巴ㄟ^侵犯外觀設計或版權獲得的利潤可被沒收，而無需證明被告存在故意不當行為。相比之下，《蘭哈姆法》被解釋為只有在惡意情況下才允許返還超出損害賠償的利潤?！奔僭O某生產經營者銷售價格昂貴的“黑與白”威士忌，另一經營者銷售同樣品牌的廉價啤酒。在啤酒經銷商惡意侵犯威士忌經銷商商標權的案件中，雙方并非商業(yè)競爭對手，也沒有證據表明后者因為前者的行為而受到任何損害時，但威士忌經銷商有權向啤酒經銷商索賠25，000美元的利潤。如果啤酒經銷商沒有惡意，通常無須索賠。

美國法中以推定信托解釋的非法獲利與大陸法系的不當得利并不相同。首先，按照不當得利的構成要件，一方的損害是另一方受益造成的。但在推定信托的解釋路徑下權利人主張獲利返還無需證明自己的實際損害。例如，美國聯邦第十巡回上訴法院在Bisshop v Equinox Int'l案件中對于地區(qū)法院認為獲利返還的前提是實際損害的證明的觀點明確予以否定，因為剝奪非法獲利就是侵權獲利返還的功能之一。不僅是聯邦第十巡回上訴法院，實際上有多個聯邦巡回上訴法院不將兩者必然掛鉤。其次，不當得利的構成要件中并沒有過錯的要求，但一般情況下，適用非法獲利時，被告要有侵權的惡意。非法得利或推定信托來源于衡平法，關注點僅在于侵權人獲利之非法性。它的適用性廣泛、靈活，既不源于也不受限于知識產權領域。而大陸法系典型如德國，其侵權獲利賠償并不產生于傳統(tǒng)的侵權領域而是肇始于知識產權侵權領域，不當得利制度力所不逮的歷史原因也大抵如此。

（三）威懾預防侵權

通過要求侵權人具有過錯和一定條件下的懲罰性實現威懾預防侵權功能。我國有學者認為，不當得利制度能通過剝奪受益人所獲得的利益起到預防侵權的作用。對此，筆者不能茍同。理論上任何賠償固然可能最終都能讓侵權人意識到侵權的違法性從而起到預防的作用，但是考慮到知識產權被發(fā)現的侵權概率、通過訴訟獲得賠償及賠償額度大小等不確定因素的疊加，這種預防作用的發(fā)揮從社會整體來看微乎其微；而且這種觀點本質上只是對前述補償和替代作用的另一種說法。筆者認為，要發(fā)揮其威懾預防侵權的功能，首先要關注侵權人的主觀過錯。沒有主觀過錯，事先的預防侵權便難以實現。可能有觀點會以美國聯邦最高法院在Romag Fasteners v. Fossil案件中認為在商標侵權獲利返還適用時侵權人無須必須具備惡意作為反駁的論據。盡管Romag案作為美國聯邦最高法院的新近商標司法判例不可忽略，但筆者認為其參考價值不大：首先，判決本身對司法實踐的影響有限。一方面它明確“惡意”（willful）不是侵權獲利返還的先決條件，另一方面又說“主觀心態(tài)”（mental state）是非常重要的考慮因素。本案之后，實踐中惡意仍會是法院考察的重點，只是名義上不再是所謂的先決條件。例如第一、二、八、九巡回上訴法院不會像過去那樣要求惡意是獲利返還的必要條件，但會將主觀心態(tài)作為授予獲利返還的重點考察因素之一，Romag案發(fā)回重審便是例證。康涅狄格州法院最終只是支持了占被告利潤1%的約9萬美元的獲利返還。由于被告并不具有侵權的惡意，之前約600萬美元帶有威懾性質的獲利返還并沒有得到支持。其次，判決系就事論事式的法律文本，美國聯邦最高法院得出結論的依據是《蘭哈姆法》的措辭、修法歷程和先前有關的判例，明確拒絕對本案焦點問題背后涉及的法律政策進行辨析，認為那是立法者的責任。

威懾預防侵權依賴于一定的懲罰性。傳統(tǒng)的侵權責任通過賠償權利的實際損失，也能起到預防侵權的作用。侵權獲利返還有了一定的懲罰性進一步凸顯了這一特點。該懲罰性有兩個觀察的角度，一是行為和損害后果之間不具備因果關系，比如不在相同市場上競爭或者權利人沒有實際使用商標；二是超越了行為對結果的原因力的比例關系，比如侵權得利返還超出實際損失、降低侵權人自身對侵權獲利的貢獻度。但也有學者認為侵權獲利返還并不具備懲罰性，其主要理由是：第一，侵權獲利遵循的是完全賠償原則，權利人不能獲得超出實際損害之外的利益。但正如前文所述，很多情況下兩者并非一一對應關系，因此難以認定侵權獲利遵守完全賠償原則，甚至有學者直接稱之為完全賠償原則的例外。第二，當無法判斷實際損失時，無法比較與獲利返還的關系，從而無法得出是否具備懲罰性。誠然，很多情形下無法判斷實際損失具體多少，但可以判斷其有無，比如前文所舉的“黑與白”威士忌和啤酒的例子，顯然權利人并沒有遭受實際損害。第三，侵權獲利僅限于“因知識產權而產生的正常利潤，而沒有擴張至侵權產品上的所有利潤”。此觀點可能僅適用于專利侵權產品中部分組成或方法涉及專利侵權，并不完全適用商標侵權案件。在商標惡意侵權中，法院完全有可能剝奪侵權產品的所有利潤?？偠灾謾喃@利返還具有所謂“私罰復興的風險”，但不足為怪。

填平原則是傳統(tǒng)債法的產物，而知識產權客體的非物質性對傳統(tǒng)侵權行為和責任認定帶來的諸多挑戰(zhàn)，包括侵犯知識產權行為難以發(fā)現、權利人舉證困難、賠償數額難以確定等，允許通過舉證責任相對較輕的返還侵權獲利正是為了應對這些挑戰(zhàn)，也是世界范圍內保護知識產權權利人的舉措之一。沒有一項制度的實施不具有社會成本，突破填平原則一定程度上是保護商標權利人的必要條件。

（四）小結

商標侵權獲利返還的這三大功能在不同的場景下有不同的應用。在侵權產品與商標權人產品有直接競爭關系時（如屬于相同的商品且在相同的地域范圍內銷售），適用侵權獲利返還是推定侵權人的獲利會造成權利人的損失，是其發(fā)揮替代和補償功能的表現。在侵權產品與商標權人產品直接競爭關系但由于侵權人的過錯程度不再考慮其自身對獲利的貢獻率或沒有直接競爭關系但有過錯時，適用侵權獲利返還則是典型的威懾和預防侵權的表現。所以，侵權獲利返還的適用表現出多元性和復雜性。有學者認為我國商標法應當堅持要么是僅把侵權獲利返還作為實際損失的一種方法，要么根本不需要考慮實際損失作為參照僅需從侵權人側剝奪其獲利。在筆者看來這是在商標法給予權利人金錢救濟的過程中將侵權獲利返還的替代、補償功能與預防、威懾侵權功能對立起來，對其多元化功能進行了單一化處理，是不合理的。如果僅認可替代和補償功能，則無法解釋在權利人沒有使用商標，或不構成直接競爭時，仍然可以適用侵權獲利返還；如果僅認可預防和威懾侵權功能，則無法解釋在侵權人沒有過錯的情況下實際損失與侵權獲利的錨定。正是這三大功能在不同場景下的發(fā)揮導致了其與實際損失賠償之間時而錨定、時而偏離的狀態(tài)。

四、商標侵權獲利返還與實際損失賠償之間的錨定

（一）商標權人實際損失概念的厘清

從權利人的角度，損害可以分為所受損害、所失利益，也就是直接損害和間接損害。直接損害主要包括：一是商譽的損害。例如，侵權人由于產品質量或其他問題從而使消費者遷怒于涉案商標的使用人，對涉案商標做出負面評價。在反向混淆案件中，主要的傷害是對商標權人商譽方面的損害，因為消費者可能會認為原告產品是被告產品惡劣的模仿者而已。二是更正的廣告費或消除影響的費用，即公開澄清商標權人與侵權人因侵權商品引起的混淆或誤認關系。這種費用是權利受到侵害時，才會付出的金錢支出。例如，在著名反向混淆BigO案件中，美國聯邦第十巡回上訴法院根據聯邦貿易委員會一般要求，判令侵權人花費其廣告預算的25%去制作更正廣告，并基于原告只在十四個州有經營裁決了不超過68萬美元的更正廣告費用。更正的廣告費與我國民法中消除影響并不具有實質區(qū)別，兩者都是通過公告的方式消除相關公眾的誤解，只是角度不同，分別是從經濟賠償、責任承擔的效果而言的。三是發(fā)展空間的壓縮。在反向混淆的情形中，由于侵權人相對強大的市場地位和商標的知名度，導致商標權人在市場拓展的過程中發(fā)展受限。例如在新百倫案件中，廣東省高級人民法院在其判決書中寫道：“如在天貓網站或者百度等網站，輸入‘百倫’或者‘新百倫’關鍵字進行搜索時，出現的結果基本上都是指向新百倫公司及其鞋類產品，甚少指向周樂倫的‘百倫’和‘新百倫’的產品，在‘互聯網＋’時代，這種后果對周樂倫商標權益的損害比較大，周樂倫拓展‘百倫’‘新百倫’商標市場的空間被嚴重抑制，周樂倫的商標權利和商標價值因而無法得以充分體現。”

《商標糾紛適用法律的解釋》第十五條規(guī)定商標權人銷售利潤的減少屬于典型的間接損害，即商標權人可得利益的減少。邏輯上，間接損害還包括許可費用的損失。但是由于我國的知識產權單行法都將許可費作為一種獨立的計算賠償損失的方式，本文不將許可費并入實際損失的范疇。無論是否將許可費并入實際損失的范疇，如果侵權人與商標權人在相同的市場上競爭，權利人銷售利潤和許可費的損失只能擇一主張，因為既然在相同市場上競爭，權利人就應當預期自身銷售利潤的減少；如果侵權人與商標權在不同的市場上競爭，或商標權人并沒有將商標投入使用，則就銷售利潤與許可費之間，一般權利人此時只能主張許可費的損失，因為沒有直接競爭也就沒有銷售利潤的減少。

實際損失的范圍不應當封閉，并會隨著市場經濟和司法實踐的發(fā)展而發(fā)展。先發(fā)優(yōu)勢的損失、產品責任等也被認為屬于實際損失，但就其認可程度而言，筆者認為銷售利潤減少、商譽的損害、消除影響的費用、發(fā)展空間受限也應是實際損失類型。

（二）兩者的錨定適用條件及影響

錨定是指允許侵權人通過證明實際損害（間接損害）的有無和大小來抗辯和抵銷權利人主張的侵權獲利。兩者錨定的前提條件是有間接損害的產生。侵權獲利返還之所以最初被接受作為實際損害計算的替代方式，是因為在經典的正向混淆發(fā)生時，實際損害與侵權獲利的因果關系可以成立：侵權人搭商標權人的商譽便車，消費者誤認為侵權人的商品來源于權利人或與其有關聯關系而發(fā)生誤購。侵權人有獲利，然后導致商標權人的銷售利潤減少。由此，商標權人不能在要求獲利返還之后又要求賠償銷售利潤的減少，否則會造成重復賠償的問題。如果僅有直接損害產生，這種大致的因果關系鏈條很難成立，因為顯而易見是侵權行為本身而不是侵權獲利造成的直接損害，在這種情況下原則上是不應當適用侵權獲利返還的。

這樣的錨定意味著：首先，侵權人與權利人在相同的商品市場（包含地域相同和競爭性的商品）上競爭，因為只有這樣才能從邏輯上推定有實際混淆產生，從而發(fā)生間接損害的可能。地域相同意味著，對雙方非交叉的地域部分，如果能夠證明侵權人在此的相應獲利數額，則不存在錨定約束，因為對于這一部分沒有產生實際損失。競爭性的商品是指基于同一購買目的在消費者看來可以合理替代的商品。相同的商品當屬競爭性商品，但類似商品卻并不一定屬于競爭商品。如牙膏和牙刷可能基于銷售渠道和功能互補的判斷屬于類似商品，但不可能屬于競爭性商品。對于非類似商品或雖然類似但不是競爭性的商品，通常也不會有實際損失的產生。其次，雖然是在相同市場上競爭，但反向混淆情形下不具備產生錨定效果的條件。不同于傳統(tǒng)的正向混淆，反向混淆指的是消費者可能將源于權利人制造、銷售的產品誤認為來源于被控侵權人。反向混淆中的權利人往往是“名不見經傳”的小公司，而侵權人通常是行業(yè)中有影響力和知名度的大公司。形式上，反向混淆中侵權人確實使用了與商標權相同或近似的標識。實質上，侵權人雖有侵權行為，但其獲利的原因并非搭權利人商譽的便車。“侵權人不是通過偷走這些消費者而獲利的”，因為這些混淆的消費者可能不屬于商標權人——他們看重的是侵權人的商譽而不是權利人的。所以實質上權利人并沒有間接損害的產生，而產生的只是直接損害，如發(fā)展空間的壓縮。再次，當案件同時涉及直接損害和間接損害時，侵權獲利返還可能與實際損害賠償同時適用，此時并不構成重復賠償，因為侵權獲利返還對應的是間接損害賠償，直接損害的賠償仍然需要侵權人去承擔。例如，侵權獲利返還在替代計算了商標權人銷售利潤的減少后，商譽損害或消除影響的費用作為直接損害仍應當由侵權人承擔。最后，基于錨定的情形，當侵權人有關侵權獲利大于間接損害時抗辯成立時，對于多出部分也很難保留在侵權人手中。若侵權人有過錯，侵權獲利返還仍可以適用多出部分；若侵權人沒有過錯，則可以適用許可費賠償。

五、商標侵權獲利返還與實際損失賠償之間的偏離

偏離指侵權獲利返還的適用不再以實際損害為前提，即使沒有產生實際損害或侵權獲利大于間接損害仍然可以適用侵權獲利。侵權獲利返還雖然在一定條件下與實際損失之間產生錨定的關系，但前者并不是后者的影子，或者僅僅是后者的一個替補而已。如果是那樣，也不會在歷史上發(fā)展出剝奪非法獲利和預防威懾侵權的功能。實踐證明，侵權獲利返還適用早已不再局限在實際損失產生的場合。

（一）過錯是兩者偏離的前提

我國《商標法》并非對所有的賠償方式都沒有提出過錯方面的要求。對于侵權獲利返還而言，與實際損失錨定時，無需過錯方面的要求。有過錯是侵權獲利返還發(fā)揮剝奪非法獲利和威懾預防侵權功能的邏輯要求。相反，若沒有過錯可能會因商標法自身特點造成過度賠償，是法律政策層面的考量。

第一，商標權較弱的獨立性和壟斷性。傳統(tǒng)上主流的觀點認為商標法目的是保護消費者，即減少消費者的信息搜索成本，但其最終著眼點或效果其實是保護經營者、促進競爭。專利法和著作權法的立法目標恰恰相反，即通過強化智力成果的壟斷、達到限制競爭的效果。雖然二十世紀以來商標權不斷擴張，商標權越來越像財產權，可以自由轉讓和許可。但與專利權、著作權相比，商標作為財產的獨立性和壟斷性仍然較弱。商標法并不是單純地保護商業(yè)標識，對商標的保護不能脫離商標權人對其商標使用的場景（如相同或類似商品）。發(fā)明創(chuàng)造雖被使用在了不同的產品上，但只要是相同或等同的技術方案，都應當征得許可和支付費用。反觀商標領域，雖然被控侵權人使用了商標權人的商標，但在無過錯和沒有造成間接損失的情況下，可以通過停止侵權、賠償維權費用，保護商標權人的目的，促進生產經營者之間的自由競爭的商標法之立法效果。

第二，商標權涵蓋范圍的模糊性和侵權認定的非現實性。商標侵權與否涉及多重因素的考量。商標侵權判斷的特殊之處，在于判斷混淆的“可能性”。對此，法律并沒有做出明確的規(guī)定，法院自由裁量的空間足夠大?！凹词闺p方是直接競爭者、消費者，在產品出售時即可能混淆，任何侵權救濟措施都不可避免地包含著假設和大致的預估?！鄙虡饲謾嗯袛嗍遣淮_定的，被侵權商標的貢獻率的確定也充滿了不確定性，再沒有間接損失產生的證據，最最終“失之毫厘謬之千里”，導致賠償額的計算成為多次不確定性疊加的結果。

第三，我國注冊商標特有的背景，導致使用不與他人在先注冊商標相沖突的商業(yè)標識較為困難。截至2022年，我國有效注冊商標總量已經達到4267.2萬件，連續(xù)多年商標保有量世界第一。 2022年初我國市場主體已經突破1.5億戶。注冊商標和市場主體數量龐大，再加上我國幅員遼闊，商號、域名等易與商標相沖突的標識權利又與商標注冊不同，使用不與他人在先注冊商標相沖突的商業(yè)標識是極為困難的。在沒有過錯和間接損失產生的情形下，剝奪其獲利對于被控侵權人過于嚴苛。

（二）偏離后的影響

有了過錯的加持，適用侵權獲利返還的范圍明顯擴大，包括沒有間接損害產生、侵權獲利明顯大于間接損害。雖然侵權獲利與直接損害沒有因果關系或侵權獲利明顯大于間接損害，因果關系不成比例，但在有過錯的情況下讓權利人保有侵權之獲利比起有過錯的侵權人保有侵權獲利顯然更為合理和公平。此時，它的威懾和預防侵權功能得以彰顯。因此，即便侵權產品與商標權人的產品不在同一競爭市場上，都不能當然排除侵權獲利的適用。前述“全友衛(wèi)浴”商標侵權和不正當競爭案中，在認定侵權人有惡意的情況下，雖然權利人生產的是家具而不是衛(wèi)浴產品，仍然可以適用侵權獲利返還，不能僅因為沒有間接損失的產生而否定其適用。接下來的問題是，如果僅有直接損害或直接損害和間接損害同時出現，當適用侵權獲利返還后，權利人主張相應損害的賠償還是否應當得到支持？如果僅有直接損害，筆者認為權利人直接損害的主張仍應當得到支持，理由是侵權獲利返還對應的是剝奪侵權人獲利的正當性，并不影響直接損害的賠償。例如，在一起虛假廣告宣傳的案件中，美國紐約南區(qū)法院基于被告之惡意，裁決被告向原告支付三倍獲利約52萬美元的獲利后，仍然要求被告自行發(fā)布澄清廣告或由原告發(fā)布但被告予以補償。此案上訴后，聯邦巡回上訴法院認為返還侵權獲利與發(fā)布澄清廣告并不構成重復賠償。如果直接損害和間接損害同時出現，在侵權獲利被剝奪后，直接損害賠償可以得到支持；間接損害賠償雖然從邏輯上也無不可，但是筆者認為這樣做有過度懲罰侵權人的風險，侵權人面臨著間接損害、直接損害、侵權獲利返還的三重賠償。

六、結論

若侵權人沒有過錯，侵權獲利返還應錨定于間接損失，其得以適用是邏輯的要求和歷史的沿襲，是其替代和補償功能的體現；若侵權人有過錯，侵權獲利返還與間接損失之間的適用發(fā)生偏離，其得以適用是法律政策的表達，是其剝奪非法獲利和威懾預防功能的體現。

以上述理論作為標尺檢視現有的法律規(guī)范，至少可以從以下幾個方面完善。應對《商標法》第六十三條做出如下修改：“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失和/或侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失和/或侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定……”實際損失賠償和侵權獲利返還完全有可能同時適用，這是“和”字適用的場景：侵權人沒有過錯，但侵權行為同時造成了直接和間接損害，侵權獲利返還對應間接損害賠償，直接損害仍然需要賠償；侵權人有過錯且造成了實際損害，剝奪侵權獲利后對于造成的直接損害仍需賠償。無論是上述哪種情況，侵權人都不能再主張間接損害賠償，以避免重復賠償，這是“或”字適用的場景。所以用“和/或”表示是最符合邏輯和實踐可能出現情況。

對于實際損失賠償與侵權獲利返還之間的錨定與偏離適用條件以及實際損失的分類，建議通過司法解釋或指導案例的形式規(guī)定。如果選擇通過司法解釋的形式規(guī)定下來，建議對《商標糾紛適用法律的解釋》的相關條款做如下修改：

第十四條增加第二款：“權利人請求返還因侵權獲得的利益以賠償其減少的銷售利潤時，侵權人抗辯沒有銷售利潤較少的發(fā)生或銷售利潤減少小于侵權獲利從而主張不應適用或減少適用侵權獲利返還，抗辯成立的，人民法院應當予以支持，但侵權人有過錯的除外?！边@樣將兩者的錨定與偏離的基本情形都固定下來。

第十五條第一款修改為：“商標法第六十三條第一款規(guī)定的因被侵權所受到的損失，可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算；也可以包括商譽損害、消除影響費用、發(fā)展空間受限等?！边@樣將實際損失范圍合理界定，與前述建議對《商標法》第六十三條的修改形成了銜接；同時“等”字也為后續(xù)的實際損失的發(fā)展留下了司法空間。

The Anchoring and Deviating Interplay between Disgorgement of Profits and Actual Damage Compensation

Abstract： On the one hand， the judicial interpretation on trademark law entitle the right holder freely and unconditionally to claim between the actual damages and disgorgement of infringement profits; on the other hand， the trademark law and judicial practice show that the two are closely related： double recovery is prohibited and no actual damage no disgorged profits. Legal bases of claims is not a good analytical tool to explain the relationship between the application of the two： the traditional legal base of claim is unable to cover it， and non-traditional onesare difficult to improve the application of it. The two have both anchoring and deviating sides， depending on the different functions disgorgement of the trademark infringement profits in different scenarios. In the case where the infringing product and the trademark owner’s products have direct competition， disgorgement of profits is presumed that the infringer’s profit will cause the sales loss of the right holder where the function of substitution and compensation comes into play. In the case where infringing product and the trademark owner’s product are directly competitive but without consideration of infringer’sown contribution to the profitability due to the degree of fault of the infringer or where the products are not directly competitive but the infringer is at fault， the application of disgorgement of profits is the performance of the function of deterrence and prevention of infringement.

Keywords： Trademark Infringement; Disgorgement of Profits; Actual Damage