摘要：持有行為的性質(zhì)歸屬至今爭(zhēng)論不休，主要表現(xiàn)為作為說(shuō)與第三行為形式說(shuō)的立場(chǎng)對(duì)立。第三行為形式說(shuō)認(rèn)為持有具有動(dòng)靜交融的特點(diǎn)，并以自然行為論為基點(diǎn)認(rèn)為持有與作為、不作為存在本質(zhì)差異。第三行為形式說(shuō)的邏輯誤區(qū)在于持有的靜止性特征僅存在于事實(shí)評(píng)價(jià)層面，不具有動(dòng)靜交融的規(guī)范意義。持有行為性質(zhì)的理論進(jìn)路中，應(yīng)當(dāng)重申社會(huì)行為論，以實(shí)質(zhì)解釋持有的行為性質(zhì)；應(yīng)當(dāng)肯定規(guī)范區(qū)分論具有優(yōu)勢(shì)地位，在規(guī)范區(qū)分論下，作為與不作為形成二元關(guān)系。作為與不作為的具體判斷中，應(yīng)當(dāng)從類(lèi)型化的角度新構(gòu)“語(yǔ)義表達(dá)與前提條件之證成”的雙重判斷標(biāo)準(zhǔn)。持有型犯罪的罪狀呈現(xiàn)的是禁止性規(guī)范，持有是背反禁止性規(guī)范的作為。同時(shí)，唯有作為屬性的定論方能落實(shí)持有型犯罪的刑事政策和實(shí)踐需求。

關(guān)鍵詞：持有；作為；行為理論；行為規(guī)范；刑事政策

基金項(xiàng)目：中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專(zhuān)項(xiàng)資金項(xiàng)目“數(shù)字金融安全的挑戰(zhàn)及重大風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題的刑事治理”（2722024AK005）

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：2096-5982（2024）08-0070-09

一、第三行為形式說(shuō)的由來(lái)及其觸發(fā)的問(wèn)題

持有法律屬性的探明是一個(gè)爭(zhēng)議恒久的重要理論問(wèn)題，其在縱向上表現(xiàn)為狀態(tài)與行為之爭(zhēng)，關(guān)系到刑法中行為理論的厘清；在橫向上表現(xiàn)為行為形式之爭(zhēng)，決定著持有型犯罪的構(gòu)成要件、罪與非罪、此罪與彼罪等重要問(wèn)題。理論發(fā)展中，第三行為形式說(shuō)出現(xiàn)并認(rèn)為持有屬于作為和不作為之外的第三種行為形式，這種立場(chǎng)觀點(diǎn)突破了現(xiàn)有的行為理論體系，使持有的法律屬性變得更加模糊。

（一）第三行為形式說(shuō)的由來(lái)

對(duì)持有的法律屬性展開(kāi)爭(zhēng)議并非我國(guó)特色，大陸法系國(guó)家的刑法理論認(rèn)為持有屬于行為中的“作為”（1），英美刑法理論一般認(rèn)為持有是一種“狀態(tài)”（英美刑法由此通行“狀態(tài)說(shuō)”）（2），但也有美國(guó)權(quán)威刑法學(xué)者認(rèn)為持有是行為（3），且《美國(guó)模范刑法典》中的立法規(guī)定表明了將“持有”視為“作為”的立場(chǎng)。（4）我國(guó)刑法理論關(guān)于持有的法律屬性存在作為說(shuō)、不作為說(shuō)、擇一說(shuō)以及第三行為形式說(shuō)的不同立場(chǎng)，并主要表現(xiàn)為作為說(shuō)與第三行為形式說(shuō)的對(duì)立（5），前者認(rèn)為持有是作為，后者認(rèn)為持有是與作為和不作為相并列的第三種行為形式，共同點(diǎn)在于二者都認(rèn)為持有是行為。不作為說(shuō)與擇一說(shuō)這兩種觀點(diǎn)的影響已經(jīng)十分稀薄，其不合理之處已經(jīng)為學(xué)界所共知。（6）

第三行為形式說(shuō)由儲(chǔ)槐植教授提出，其認(rèn)為持有是一種行為，是與作為和不作為相并列的第三種行為類(lèi)型，并以邏輯的排中律和物質(zhì)存在的形式運(yùn)動(dòng)為核心展開(kāi)論述：第一，作為是指刑法禁止實(shí)施的行為，不作為是指能實(shí)施而未實(shí)施法律要求實(shí)施的行為，那么作為中的“作為”的含義是法律禁止實(shí)施的行為，不作為中的“作為”的含義是法律要求實(shí)施的行為。如此，作為與不作為間的關(guān)系不符合形式的排中律，作為與不作為便不能涵蓋犯罪行為的一切形式，緊接著提出在行為的劃分中，除了已知的作為和不作為，還存在第三種行為形式。第二，物質(zhì)存在的形式運(yùn)動(dòng)包括：靜、動(dòng)、動(dòng)靜交融三者，作為是動(dòng)，不作為是靜，而持有表現(xiàn)出動(dòng)靜交融的特點(diǎn)，動(dòng)靜交融不能被單獨(dú)的動(dòng)或者單獨(dú)的靜所涵蓋，因此持有無(wú)法被作為或者不作為涵蓋。此外，儲(chǔ)槐植教授還指出，不能以規(guī)范違反的視角界分作為和不作為。因?yàn)閺哪撤N程度上講，禁止也屬于一種命令，區(qū)分二者則顯得毫無(wú)意義。（7）不難發(fā)現(xiàn)，第三行為形式說(shuō)的提出基于自然行為論這一行為理論立場(chǎng)，這涉及到對(duì)行為理論的再認(rèn)識(shí)以及對(duì)行為規(guī)范的再構(gòu)建，具有重新闡釋的意義。儲(chǔ)槐植教授所列舉的理由或其所提出的問(wèn)題有待學(xué)界進(jìn)一步研究。

（二）第三行為形式說(shuō)觸發(fā)的兩大問(wèn)題

1.不作為是否是作為的全稱否定

儲(chǔ)槐植教授以形式邏輯中排中律的運(yùn)用論證作為與不作為間不成立“白與非白”的關(guān)系。對(duì)此本文并不能贊同：第一，其所比較的詞語(yǔ)的詞性不同。作為語(yǔ)境中 “作為”的詞性是動(dòng)詞，而不作為語(yǔ)境中 “作為”的詞性是名詞，即使表達(dá)出不同的含義也正常，不能憑此表明違反了排中律。第二，形式邏輯與事實(shí)運(yùn)作存在偏差，換言之，事實(shí)的運(yùn)作并非完全依靠形式邏輯的指導(dǎo)，并非滿足了形式上邏輯的理論公式，事實(shí)運(yùn)作即正當(dāng)與合理。（8）第三，作為與不作為是行為的下位概念，行為理論的選擇會(huì)實(shí)質(zhì)影響對(duì)作為與不作為的理解。結(jié)合論者提及的“作為是動(dòng)，不作為是靜”，可以窺見(jiàn)其立場(chǎng)是自然行為論。然而，隨著刑法理論的深入發(fā)展，行為概念中的規(guī)范意識(shí)早已顯現(xiàn)，自然行為論并不受大眾所支持，大陸法系國(guó)家以社會(huì)行為論為通說(shuō)。第三行為形式說(shuō)為何回溯至自然行為論這一已經(jīng)被拋棄了的立場(chǎng)，尚缺乏說(shuō)理。至此，筆者認(rèn)為，論者對(duì)作為與不作為間關(guān)系的論述存在視角的偏差與論據(jù)的不足。

2.以物質(zhì)的運(yùn)動(dòng)形式表述和區(qū)分作為與不作為是否合理

刑法判斷是事實(shí)判斷與規(guī)范判斷的統(tǒng)一，以物質(zhì)的運(yùn)動(dòng)作為標(biāo)準(zhǔn)只能揭示其事實(shí)層面的問(wèn)題，無(wú)法洞悉其背后的社會(huì)意義，注定其解釋效力不大：第一，純粹的身體動(dòng)靜說(shuō)已被淘汰。該說(shuō)認(rèn)為不作為是身體上的靜止，即不作為中行為人沒(méi)有身體活動(dòng)。然則，不作為犯罪與是否存在身體活動(dòng)并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，如在不解救被拐賣(mài)、綁架婦女、兒童罪中，刑法苛責(zé)的是行為人不進(jìn)行解救，而不是行為人沒(méi)有任何身體活動(dòng)。（9）現(xiàn)行理論以法規(guī)范說(shuō)為通說(shuō)，認(rèn)為不作為是以消極的舉止違反刑法命令性規(guī)范，而作為是以積極的舉止違反刑法禁止性規(guī)范。不作為中的“靜”是以某種法律義務(wù)為參照物，不作為是指沒(méi)有實(shí)施法律期待其實(shí)施的行為。（10）第二，身體活動(dòng)層面，“動(dòng)靜交融是持有的特性”這一表述是偽命題。首先，辯證唯物觀認(rèn)為，物質(zhì)的存在形式僅包括運(yùn)動(dòng)和靜止兩者，而物質(zhì)的實(shí)際運(yùn)作中是“動(dòng)中有靜，靜中有動(dòng)”的相互滲透關(guān)系，動(dòng)靜交融是一切物質(zhì)運(yùn)動(dòng)的共性，不可能獨(dú)立于動(dòng)和靜。（11）其次，如認(rèn)為持有具有動(dòng)靜交融的特性，即是認(rèn)為持有中的靜獨(dú)立于動(dòng)，單純的靜既無(wú)法來(lái)自于“動(dòng)”，也無(wú)法引發(fā)“動(dòng)”，也即無(wú)法與任何犯罪相關(guān)聯(lián)，持有行為則難以表現(xiàn)出危害性，持有行為犯罪化的正當(dāng)性根據(jù)又何在？（12）第三，持有表現(xiàn)出來(lái)的動(dòng)與靜并不都需要被法律所評(píng)價(jià)。第三行為形式說(shuō)不僅認(rèn)為動(dòng)靜交融是持有的特性，還認(rèn)為持有的動(dòng)與靜都需要被法律評(píng)價(jià)。有學(xué)者也提出相似觀點(diǎn)，認(rèn)為持有的法律性質(zhì)是狀態(tài)（靜）與行為（動(dòng)）的統(tǒng)一。（13）這類(lèi)觀點(diǎn)都陷入了未能準(zhǔn)確界分事實(shí)狀態(tài)與法律行為的陷阱，其只言明了持有的狀態(tài)和行為的統(tǒng)一，但未能正確認(rèn)識(shí)到此中的狀態(tài)和行為的本質(zhì)區(qū)別。持有中動(dòng)與靜的特征還需進(jìn)一步厘清。

綜上所述，第三行為形式說(shuō)至少存在三個(gè)疑問(wèn)：行為概念應(yīng)當(dāng)以何種行為理論為立場(chǎng)？作為與不作為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是什么？持有的行為定性的合理理論根據(jù)是什么？第三行為形式說(shuō)認(rèn)為作為與不作為并不是“白與非白”的關(guān)系，這是基于身體動(dòng)靜說(shuō)這一行為理論立場(chǎng)。本文認(rèn)為，這一論點(diǎn)的邏輯基點(diǎn)是自然行為理論，因此，這個(gè)問(wèn)題觸及到行為理論的再認(rèn)識(shí)以及行為規(guī)范的再建構(gòu)，具有重新闡釋的意義。本文堅(jiān)持作為說(shuō)的立場(chǎng)，并與第三行為形式說(shuō)商榷，在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步重申社會(huì)行為論的立場(chǎng)，并闡述法規(guī)范說(shuō)的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義，最終論證作為與不作為是“白與非白”的關(guān)系，無(wú)須創(chuàng)設(shè)第三種行為形式，持有是對(duì)禁止性規(guī)范的違反，可歸屬于作為范疇之下。

二、持有行為屬性的理論立場(chǎng)與方法

第三行為形式說(shuō)的論證邏輯圍繞自然行為論這一立場(chǎng)展開(kāi)，并以持有所表現(xiàn)出來(lái)的動(dòng)靜交融的特點(diǎn)為切入點(diǎn)論證持有與作為和不作為存在本質(zhì)差異，無(wú)法被作為或不作為涵蓋。然而，從理論發(fā)展上看，自然行為論已不具備適用意義，社會(huì)行為論不僅是通說(shuō)理論，同時(shí)能夠合理解釋持有的行為特點(diǎn)及與其法律屬性之間的關(guān)系。持有所表現(xiàn)出來(lái)的動(dòng)靜交融特點(diǎn)僅具有事實(shí)評(píng)價(jià)意義，因其“靜止性”或者“狀態(tài)性”只是行為本身的外化表征和事實(shí)特征。在事實(shí)與規(guī)范之間，應(yīng)當(dāng)找尋的是影響規(guī)范評(píng)價(jià)的法律因素，而非通過(guò)對(duì)持有所具有的事實(shí)要素的“升格”來(lái)影響對(duì)持有法律屬性的厘定。在社會(huì)行為論的解釋下，持有能夠被涵蓋于現(xiàn)有的行為體系之中。

（一）社會(huì)行為論的重申

行為概念，是刑法體系之基石。在行為概念理論的流變中顯現(xiàn)的價(jià)值論（規(guī)范論）是當(dāng)今刑法理論的主流立場(chǎng)。行為理論學(xué)說(shuō)紛繁復(fù)雜，包括自然行為論、目的行為論、社會(huì)行為論以及人格行為論等等。第一，自然行為論，認(rèn)為行為是個(gè)體在外的自然過(guò)程，行為是對(duì)外部世界的一種任意舉止行為。（14）該說(shuō)是從事實(shí)層面尋求行為的定義。第二，目的行為論，其認(rèn)為目的性是行為的特性，而行為即是行為者為實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的目標(biāo)，選擇以便達(dá)到目的的手段后有計(jì)劃實(shí)施的行為。（15）第三，社會(huì)行為論，該說(shuō)重視行為的社會(huì)價(jià)值，從行為是否具有社會(huì)意義予以認(rèn)定，其認(rèn)為行為是受社會(huì)規(guī)范評(píng)價(jià)的、具有一定社會(huì)重要性的行為。社會(huì)行為論最先揭示了行為評(píng)價(jià)中的規(guī)范因素。在社會(huì)行為論中，行為是法律上的觀念，也即刑法上的行為必須是具有社會(huì)意義的舉動(dòng)。第四，人格行為論，認(rèn)為行為是個(gè)體人格的顯現(xiàn)（16），如若人身體的動(dòng)或靜能夠表明人的人格，即為行為，否則不是行為。上述學(xué)說(shuō)基本遵從了從存在論到價(jià)值論（規(guī)范論）的發(fā)展脈絡(luò)。（17）存在論是以自然視角觀察行為的物理因素或外在因素，自然行為論與目的行為論即屬于此范疇；而價(jià)值論則弱化存在論對(duì)行為的外在因素關(guān)注，引入價(jià)值觀念，強(qiáng)化對(duì)行為進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，社會(huì)行為論和人格行為論即屬于此范疇。（18）

傳統(tǒng)行為理論以社會(huì)行為論為通說(shuō)（19），正如傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，行為是行為人在心理活動(dòng)的支配下所實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜。（20）觀察刑法中的行為，則其援作評(píng)價(jià)基礎(chǔ)的社會(huì)規(guī)范并不是一般意義上的倫理規(guī)范、宗教規(guī)范等，而是與刑法學(xué)相關(guān)聯(lián)的刑法規(guī)范。（21）因此，有學(xué)者認(rèn)為社會(huì)行為論又稱為規(guī)范行為論。（22）理解刑法中行為的概念，應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)范為指導(dǎo)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持社會(huì)行為論的立場(chǎng)：從發(fā)展溯源來(lái)看，社會(huì)行為論的產(chǎn)生背景是為了克服自然行為論未能說(shuō)明不作為的行為性以及目的行為論難以解釋過(guò)失行為的理論缺陷。（23）相較之下，社會(huì)行為論更具合理性。刑法上的行為除了滿足一般特征以外，還應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)的基本評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，尤其是要符合一般的刑法解釋規(guī)則。社會(huì)行為論是在認(rèn)為行為具有有體性和有意性的基礎(chǔ)上進(jìn)行社會(huì)意義的評(píng)價(jià)（24），如上述，這種社會(huì)意義評(píng)價(jià)是指立足于刑法規(guī)范的價(jià)值評(píng)判。也即，社會(huì)行為論是將有意的個(gè)體行為與刑法規(guī)范相接連，使其成為刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象。可見(jiàn)，社會(huì)行為論立足于自然行為論和目的行為論但又超越兩者，發(fā)展為對(duì)行為進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)的學(xué)說(shuō)。此外，社會(huì)行為論結(jié)合了刑法規(guī)范的可操作性，依據(jù)行為當(dāng)時(shí)的法律規(guī)范來(lái)評(píng)價(jià)行為，是適應(yīng)社會(huì)的解釋和便利的實(shí)踐指導(dǎo)規(guī)則。（25）

（二）社會(huì)行為論對(duì)持有解釋的可能進(jìn)路

誠(chéng)然，持有行為往往表現(xiàn)出一定的靜止?fàn)顟B(tài)，對(duì)這種特性的觀察讓學(xué)界陷入了“動(dòng)靜交融”或者“狀態(tài)與行為統(tǒng)一”的迷霧。對(duì)刑法上事物的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)遵循從事實(shí)到法律的遞進(jìn)邏輯，事實(shí)層面上狀態(tài)與行為如影隨形，但法律層面上狀態(tài)與行為之間相互排斥。持有是事實(shí)狀態(tài)與法律行為統(tǒng)一的寫(xiě)照，明確這一點(diǎn)至關(guān)重要。

首先，狀態(tài)與行為在事實(shí)層面如影隨形，但在法律層面不可混淆。就事物層面而言，狀態(tài)產(chǎn)生自行為，一個(gè)行為必然產(chǎn)生一個(gè)狀態(tài)，而當(dāng)行為消滅時(shí)，狀態(tài)也隨之消滅。例如，斗毆是一個(gè)行為，當(dāng)斗毆行為產(chǎn)生時(shí)，即呈現(xiàn)出斗毆的場(chǎng)面和狀態(tài)；而當(dāng)斗毆行為消滅時(shí)，斗毆的場(chǎng)面或者狀態(tài)也隨之消滅?！俺钟小彼憩F(xiàn)出來(lái)的靜止性或言狀態(tài)性即是由持有行為產(chǎn)生的。當(dāng)行為人持有法律上禁止持有的物品時(shí)，其即產(chǎn)生非法持有的一種狀態(tài)，而當(dāng)非法持有的行為消滅時(shí)，這種非法持有管制物品的狀態(tài)也隨之消滅。因此，有學(xué)者認(rèn)為持有是一種狀態(tài)，這無(wú)可厚非，但需要認(rèn)識(shí)到的是持有本質(zhì)上是一種行為而非天生的狀態(tài)。就法律層面而言，兩者不可混淆，這是因?yàn)橐粋€(gè)客觀要件不可能同時(shí)屬于狀態(tài)和行為。法律層面也存在狀態(tài)性，與之相對(duì)應(yīng)的則是狀態(tài)犯，指如果行為人在時(shí)間上或長(zhǎng)或短地或者一定程度上持續(xù)地侵害了法益，而這個(gè)過(guò)程就是符合構(gòu)成要件的結(jié)果，那么這種犯罪便是狀態(tài)犯。（26）由此可見(jiàn)，狀態(tài)犯中的狀態(tài)是指符合犯罪構(gòu)成的“過(guò)程”，具有持續(xù)性的特點(diǎn)，并且其作為一種獨(dú)立的犯罪類(lèi)型，不同于行為范疇的作為犯和不作為犯。然則，從法律層面或者犯罪構(gòu)成層面，一個(gè)客觀要件不可能同時(shí)屬于狀態(tài)和行為，如認(rèn)為持有的法律屬性是行為，其法律屬性的判斷中則不可再有狀態(tài)一說(shuō)。

其次，持有體現(xiàn)了事實(shí)狀態(tài)與法律行為的結(jié)合。事實(shí)層面上，持有具有狀態(tài)性。從客觀事物角度來(lái)看，持有是一種客觀行為，持有往往以儲(chǔ)存、攜帶、保管、窩藏等具體的行為方式所體現(xiàn)出來(lái)，當(dāng)這些行為被實(shí)施時(shí)，即產(chǎn)生相應(yīng)的一種事實(shí)狀態(tài)，表明行為人在一段時(shí)間內(nèi)或者持續(xù)地儲(chǔ)存某物、攜帶某物等等。法律層面上，持有具有行為性，而不包括狀態(tài)性。第一，“無(wú)行為即無(wú)犯罪”是現(xiàn)代刑法理論的基石。我國(guó)《刑法》第13條明文規(guī)定刑法處罰的是危害行為，刑法處罰持有型犯罪即是處罰構(gòu)成犯罪的持有行為。倘若認(rèn)為持有的法律屬性是狀態(tài)，則突破了“犯罪是行為”這一傳統(tǒng)刑法理論，挑戰(zhàn)刑法理論的根基。第二，我國(guó)刑法理論中并無(wú)狀態(tài)犯。認(rèn)為持有的法律性質(zhì)是狀態(tài)實(shí)則是認(rèn)為持有型犯罪是狀態(tài)犯，而狀態(tài)犯主要存在于英美法系。英美刑法對(duì)于“狀態(tài)犯”的態(tài)度所采取的立場(chǎng)是：沒(méi)有必要存在“具備意志的身體運(yùn)動(dòng)”，只要能夠證明特定事態(tài)的存在，就成立犯罪，并且認(rèn)為狀態(tài)犯既不是作為犯，也不是不作為犯，因?yàn)樵摲N狀態(tài)下的行為主體既沒(méi)有實(shí)施法律禁止的某一行為，又不曾負(fù)擔(dān)法律規(guī)定其必須作為的某種義務(wù)。因此，英美刑法中狀態(tài)犯的成立只要求發(fā)現(xiàn)和證明行為主體處于某種被法律規(guī)定的事實(shí)狀態(tài)，如在判例中確定的“禁止入境的外國(guó)人被發(fā)現(xiàn)于英國(guó)罪”?；蛟S是在這種域外立法例的影響下，有論者從“持有型犯罪的成立基礎(chǔ)是行為人持有某種被法律禁止持有的物品的狀態(tài)的顯露”這一基礎(chǔ)上推定“持有”是狀態(tài)，但是這種論斷不適用于我國(guó)刑法理論。我國(guó)刑法理論并不認(rèn)為狀態(tài)犯是犯罪，而認(rèn)為狀態(tài)犯是犯罪行為人犯罪后所造成的不法狀態(tài)仍繼續(xù)存在的表現(xiàn)。據(jù)此，持有型犯罪并不是狀態(tài)犯，“持有”的“狀態(tài)”法律屬性也無(wú)從談起。第三，刑法中的行為概念能夠包含持有，并無(wú)以狀態(tài)入罪突破現(xiàn)有刑法理論之必要。行為理論認(rèn)為，行為是行為人在心理活動(dòng)的支配下所實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜，成立行為需要具備主體性、舉動(dòng)性、實(shí)行性、自愿性等特征。（27）持有型犯罪的成立中，核心行為是為對(duì)國(guó)家禁止持有物品的控制和支配進(jìn)而形成的持有行為，其中控制體現(xiàn)出其持有者的意志因素，并且和支配同樣地表現(xiàn)出了舉止上的客觀性和對(duì)社會(huì)的危害性，同時(shí)對(duì)特定管制物品的持有是由行為人心理、意志所支配的。持有完全符合刑法理論中行為的內(nèi)涵，可以被行為理論所評(píng)價(jià)。并且，刑法對(duì)“持有”的規(guī)定都是通過(guò)動(dòng)詞來(lái)體現(xiàn)的：持有的客觀行為多種多樣，不僅刑法條文中明確使用“持有”字樣的屬于持有型犯罪，針對(duì)國(guó)家特定管制物品的客觀行為表現(xiàn)為儲(chǔ)存、攜帶、保管、窩藏等情形的，都屬于持有型犯罪。（28）也即，持有的一般行為表現(xiàn)是攜帶、儲(chǔ)存、保管、窩藏，均為動(dòng)詞性表述。由于法律層面上狀態(tài)和行為的不可混淆性，當(dāng)認(rèn)為持有的法律性質(zhì)是行為時(shí)，其不再具有狀態(tài)屬性。

因此，持有的“狀態(tài)與行為相統(tǒng)一性”特征描述應(yīng)當(dāng)修改為“事實(shí)狀態(tài)與法律行為相統(tǒng)一”的準(zhǔn)確表述。行為人實(shí)施了持有這種行為，并伴隨著產(chǎn)生持有物品這種狀態(tài)，其行為因符合犯罪構(gòu)成要件，違反了刑法上相應(yīng)的行為規(guī)范，故屬于刑法規(guī)制的犯罪行為，該項(xiàng)行為由此具有了法律屬性。綜上，筆者認(rèn)為“狀態(tài)”是持有行為的外化表征、事實(shí)特征，是持有這種行為帶來(lái)的一種延續(xù)性的影響，二者是物體與影子的關(guān)系，如影隨形。在法律屬性的判斷上，持有應(yīng)當(dāng)屬于行為，“持有”的刑法學(xué)含義應(yīng)當(dāng)采取行為說(shuō)的觀點(diǎn)，即“持有”是指違反有關(guān)法律的規(guī)定，擅自對(duì)國(guó)家規(guī)定的管制物品進(jìn)行事實(shí)上的支配或控制的行為。

三、持有方式屬性的理論標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)第三行為形式說(shuō)的破除也表明以作為和不作為形成的二元行為體系穩(wěn)固。社會(huì)行為理論合理解釋了持有的行為屬性，但持有行為內(nèi)容的確定仍然存在障礙，這表現(xiàn)為區(qū)分作為與不作為的必要與否、具體標(biāo)準(zhǔn)和具體內(nèi)容的核心爭(zhēng)議。在作為與不作為的區(qū)分上，法規(guī)范說(shuō)具有優(yōu)勢(shì)地位，能夠說(shuō)明作為與不作為的二元關(guān)系;在作為與不作為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上，語(yǔ)義表達(dá)的判斷方法過(guò)于粗簡(jiǎn)，不能實(shí)質(zhì)區(qū)分禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范，理論上興起的法益狀態(tài)說(shuō)也缺乏一定合理性，應(yīng)當(dāng)嘗試構(gòu)建“語(yǔ)義表達(dá)與前提條件之證成的雙重標(biāo)準(zhǔn)”，以合理清晰地分辨禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范。具體判斷規(guī)則下，持有背反的是禁止性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)歸屬于作為，同時(shí)定性為作為的持有能更好地滿足刑事政策的需求。

（一）法規(guī)范說(shuō)之肯定

作為與不作為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是刑法中長(zhǎng)期以來(lái)爭(zhēng)論不休的難題，各種學(xué)說(shuō)林立，但總體分為存在論與規(guī)范論兩種區(qū)分路徑。前者包括能量說(shuō)、因果關(guān)系基準(zhǔn)說(shuō)、介入說(shuō)、法益狀態(tài)說(shuō)等等，其所關(guān)注的是行為的自然屬性；后者包括社會(huì)意義說(shuō)、非難重點(diǎn)說(shuō)、法規(guī)范說(shuō)、作為優(yōu)先說(shuō)等，其所關(guān)注的是行為的價(jià)值與規(guī)范評(píng)價(jià)，但側(cè)重點(diǎn)有所不同。存在論以考察行為人的身體動(dòng)靜為核心，至今已鮮少被人支持。我國(guó)刑法理論對(duì)作為與不作為的區(qū)分也歷經(jīng)了從身體動(dòng)靜說(shuō)到法規(guī)范說(shuō)的歷程。傳統(tǒng)觀點(diǎn)以身體動(dòng)靜說(shuō)區(qū)分作為與不作為。身體動(dòng)靜說(shuō)，即行為乃基于意思決定而為之身體動(dòng)靜，身體“動(dòng)”則是作為，身體“靜”則為不作為。（29）美國(guó)刑法理論也主張“作為即積極的身體動(dòng)作，不作為即消極的身體無(wú)動(dòng)作。（30）以身體動(dòng)靜說(shuō)為標(biāo)準(zhǔn)可以解決多數(shù)情況下的作為與不作為之區(qū)分，然而在特殊情況下，僅靠身體動(dòng)靜說(shuō)難以區(qū)分二者，例如行為人拔掉他人（患者）呼吸管的行為，當(dāng)屬于作為（提前結(jié)束他人生命）還是不作為（不履行救助義務(wù)）呢？身體動(dòng)靜說(shuō)難以給出合理的答案。加之，并非只要是行為人的身體舉動(dòng)即能成為刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象，違反法律禁止性要求而為的行為，才是作為；不為法律要求（期待）其實(shí)施的行為是不作為。（31）也即，對(duì)二者的區(qū)分關(guān)鍵在于辨析行為是對(duì)何種刑法規(guī)范的違反，而非簡(jiǎn)單地關(guān)注身體動(dòng)靜。（32）因而，身體動(dòng)靜說(shuō)被有力批判。

我國(guó)刑法理論研究此后采取的學(xué)說(shuō)是法規(guī)范說(shuō)，作為與不作為的區(qū)分在于是否與負(fù)有特定法律義務(wù)相聯(lián)系，這種觀點(diǎn)尚未過(guò)時(shí)，具有重要意義。（33）法規(guī)范說(shuō)以刑法規(guī)范為基準(zhǔn)區(qū)分作為與不作為，并輔以身體動(dòng)靜說(shuō)的表達(dá)形式。刑法規(guī)范分為裁判規(guī)范與行為規(guī)范，行為規(guī)范包括禁止性規(guī)范、命令性規(guī)范、容許規(guī)范以及豁免規(guī)范（34），其中“禁止性規(guī)范和容許規(guī)范”、“命令性規(guī)范與豁免規(guī)范”分別處于同一個(gè)規(guī)范邏輯層面。從構(gòu)成犯罪的層面而言，容許規(guī)范和豁免規(guī)范是給予行為正當(dāng)性的評(píng)價(jià)，而禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范均表達(dá)刑法上的禁止內(nèi)容或命令義務(wù)，其對(duì)行為的評(píng)價(jià)是負(fù)擔(dān)性的。因此，“每個(gè)犯罪都必須以違背某個(gè)行為規(guī)范為前提”（35），這里的行為規(guī)范應(yīng)當(dāng)限于禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范。因而在規(guī)范違反說(shuō)視角下，作為是指行為人以積極的身體活動(dòng)實(shí)施的違反禁止性規(guī)范的危害行為；不作為是指行為人以消極的身體活動(dòng)違反命令規(guī)范，能履行法律賦予其的義務(wù)而不履行的危害行為。（36）近年來(lái)，有學(xué)者提出在法規(guī)范說(shuō)的基礎(chǔ)上增加“法益評(píng)價(jià)”的基點(diǎn)，如張明楷教授認(rèn)為，要在法規(guī)范說(shuō)的基礎(chǔ)上考慮“法益狀態(tài)說(shuō)”，違反禁止性規(guī)范并且創(chuàng)設(shè)侵害法益的危險(xiǎn)或者使之惡化的行為則是作為，而違反命令性規(guī)范并且維持侵害法益的危險(xiǎn)的行為是不作為。（37）本文對(duì)該觀點(diǎn)不予贊同：第一，該種復(fù)雜標(biāo)準(zhǔn)會(huì)造成辨認(rèn)上的混亂，例如在遺棄罪的構(gòu)成中，遺棄行為違反了命令性規(guī)范，但同時(shí)也可能惡化法益狀態(tài)，因?yàn)檫z棄行為實(shí)施后事態(tài)的走向并不明確，被遺棄者的法益狀態(tài)存在相較于被遺棄之時(shí)惡化的可能性，此時(shí)規(guī)范視角下會(huì)得出該種行為是不作為的結(jié)論，而法益狀態(tài)視角下則會(huì)得出該種行為是作為的結(jié)論。第二，無(wú)須在作為與不作為的定義或區(qū)分中增加法益狀態(tài)視角，因?yàn)檫@兩種行為均存在創(chuàng)設(shè)法益危險(xiǎn)或者使法益狀態(tài)危險(xiǎn)惡化的可能。

此外，關(guān)于以禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范區(qū)分作為和不作為是否具有實(shí)際價(jià)值的問(wèn)題。理論研究中，不少學(xué)者也提出此類(lèi)疑問(wèn)，并認(rèn)為這是一種“同語(yǔ)反復(fù)”的陷阱，如陳文昊提出拒不執(zhí)行判決、裁定罪中的“執(zhí)行”這一命令性規(guī)范同樣可以評(píng)價(jià)為“不得拒絕執(zhí)行”的禁止性規(guī)范。（38）本文對(duì)此不予贊同，雖然在法律論述邏輯中，權(quán)利是“可以為”或“可以不為”，義務(wù)是“必須為”或“必須不為”（39），但這只能說(shuō)明禁止性與命令性是同語(yǔ)反復(fù)的，卻確無(wú)法論證禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范是同語(yǔ)反復(fù)的：第一，雙重否定表肯定是適用于每一個(gè)文字或者詞語(yǔ)的規(guī)則，任何詞語(yǔ)被雙重否定后其原意都不會(huì)被改變，這在“禁止性”與“命令性”的互換上同樣適用。第二，刑法規(guī)范中蘊(yùn)含的是對(duì)個(gè)體行為的約束與期許，禁止性規(guī)范所表達(dá)的是個(gè)體不得為之的行為，而命令性規(guī)范表達(dá)的是個(gè)體應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，這種期許與約束應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法條文所表明的內(nèi)容予以考察，而絕非僅通過(guò)文字轉(zhuǎn)換的游戲以駁論禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范之間是沒(méi)有區(qū)分意義的。不作為犯是刑法處罰之例外，因此刑法對(duì)不作為犯所作的規(guī)定謹(jǐn)慎詳細(xì)?？v觀刑法中的不作為犯罪，主要使用了“有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行”、“拒絕或者故意延誤”、“不征或者少征應(yīng)征稅款”、“能救援而不救援”、“遺棄”、“有條件救治而拒不救治”、“不進(jìn)行解救”、“不及時(shí)報(bào)告”、“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”等表述。（40）不難發(fā)現(xiàn)，法律對(duì)不作為的表述主要是“拒絕……”或者“應(yīng)當(dāng)……而不……”，即為“應(yīng)為而不為”。相反，作為則是“不應(yīng)為而為”，如刑法直接規(guī)定的“殺人”、“持有”、“搶劫”等等都是表明對(duì)個(gè)體“不應(yīng)為”的約束。因此，“應(yīng)為而不為”并不等同“不應(yīng)為而為”，前者具有必須為的法律義務(wù)，而后者并不具備此義務(wù)，禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范并非只有形式上的不同，而是存在實(shí)質(zhì)上的內(nèi)涵區(qū)別。第三，刑法依靠規(guī)范保護(hù)法益，犯罪違反規(guī)范侵犯法益，通過(guò)刑法規(guī)范區(qū)分作為行為與不作為行為是來(lái)自刑法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是適應(yīng)社會(huì)的、符合客觀解釋規(guī)則的立場(chǎng)，具有指導(dǎo)司法實(shí)踐的重要意義，不應(yīng)被輕易突破。

因此，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持規(guī)范區(qū)分的立場(chǎng)，并且明確作為與不作為的二元區(qū)分：第一，從作為與不作為的整體含義來(lái)看，作為是“不應(yīng)為而為”，不作為是“應(yīng)為而不為”，在“不應(yīng)與應(yīng)”、“為與不為”這兩組對(duì)立關(guān)系上，作為與不作為是對(duì)立、互補(bǔ)的。第二，從作為與不作為的表現(xiàn)形式來(lái)看，作為是以積極的身體活動(dòng)違反特定法律規(guī)范，而不作為則是以消極的身體活動(dòng)違反特定法律規(guī)范，在積極與消極這一組對(duì)立關(guān)系上，作為與不作為同樣成立對(duì)立、互補(bǔ)的關(guān)系。第三，從作為與不作為的規(guī)范區(qū)分來(lái)看，一個(gè)單一的行為要么違反了禁止性規(guī)范，屬于作為；要么違反了命令性規(guī)范，屬于不作為。（41）刑法中尚且不存在第三種由持有單獨(dú)違反的規(guī)范。綜上，作為與不作為是“白與非白”的關(guān)系，第三行為形式說(shuō)的觀點(diǎn)不可取。

（二）禁止性法規(guī)范說(shuō)與持有

禁止性規(guī)范是禁止人們實(shí)現(xiàn)法律上規(guī)定的事實(shí)，即要求不作為；命令性規(guī)范是要求人們阻止法律上規(guī)定的事實(shí)發(fā)生，也即要求行為人積極的作為。（42）對(duì)于如何判斷某一刑法條文所蘊(yùn)含的規(guī)范類(lèi)型是何種刑法規(guī)范，刑法理論界尚缺乏合理的標(biāo)準(zhǔn)。刑法規(guī)范是刑法條文的內(nèi)容，刑法條文是刑法規(guī)范的表現(xiàn)形式，二者是形式與內(nèi)容的關(guān)系。（43）因此，一般認(rèn)為可以訴諸于刑法條文的語(yǔ)義表達(dá)以確定某特定的條文與何種行為規(guī)范相對(duì)應(yīng)。如上文所論及，對(duì)刑法條文的表述進(jìn)行分類(lèi)可以發(fā)現(xiàn)，不作為犯罪的表述通常采取“拒絕…”、“故意不…”、“能…而不…”的表達(dá)方式，表明刑法對(duì)個(gè)體“能做…而故意不…”的譴責(zé)，此即為命令性規(guī)范；而對(duì)作為犯罪的表述則直接以“…的，處…”的表達(dá)方式，如“以……搶劫公私財(cái)物的，處……”以及“盜竊公私財(cái)物的……，處……”，即直接言明刑法禁止搶劫、禁止盜竊，表達(dá)刑法對(duì)個(gè)體“不應(yīng)做某事而做”的譴責(zé)，此即為禁止性規(guī)范。

然而，刑法條文與刑法規(guī)范之間并非是絕對(duì)的一對(duì)一的關(guān)系，因而上述以語(yǔ)義表達(dá)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行對(duì)應(yīng)關(guān)系的判斷并不具備必然的合理性。例如在故意殺人罪的刑法條文中，既存在禁止性規(guī)范，又存在命令性規(guī)范，因而不論行為人選擇作為方式殺人還是不作為方式殺人，都能夠成立故意殺人罪。倘若僅以語(yǔ)義表達(dá)觀察故意殺人罪的條文，則容易認(rèn)為其僅包含了禁止性規(guī)范。為解決該問(wèn)題，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將語(yǔ)義表達(dá)的標(biāo)準(zhǔn)修改為“語(yǔ)義表達(dá)與前提條件之證成”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，這里的前提條件是指命令性規(guī)范所蘊(yùn)含的前提條件。違反命令性規(guī)范的犯罪是不作為犯，成立不作為犯需要具備作為義務(wù)來(lái)源，一般認(rèn)為，不作為犯的義務(wù)來(lái)源有四個(gè)方面：（1）法律明文規(guī)定的義務(wù)；（2）職務(wù)和業(yè)務(wù)上的要求；（3）法律行為引起的義務(wù)；（4）行為人的先行行為引起的義務(wù)。（44）因成立不作為犯需要存在上述四項(xiàng)義務(wù)，而可以將該四項(xiàng)義務(wù)的存在視為命令性規(guī)范蘊(yùn)含的前提條件。具體的判斷規(guī)則為：在語(yǔ)義表達(dá)的基礎(chǔ)上，繼續(xù)考查是否存在“行為人在上述任意一項(xiàng)義務(wù)下的行為會(huì)導(dǎo)致條文所規(guī)定的危害事實(shí)發(fā)生”之可能。第一，如認(rèn)為A條文的語(yǔ)義表達(dá)是禁止性規(guī)范偏向且存在前提條件之可能，則該條文同時(shí)蘊(yùn)含禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范。以故意殺人罪為例（45），其語(yǔ)義表達(dá)呈現(xiàn)出禁止性規(guī)范偏向，但也存在行為人因違反法律規(guī)定義務(wù)（如母親拒絕給嬰兒喂奶，致使嬰兒死亡），或者違反職務(wù)和業(yè)務(wù)要求（如救生員拒絕救助溺水游客，致使游客死亡），或者違反法律行為義務(wù)（如保姆在勞務(wù)合同有效期內(nèi)未盡職照顧小孩，致使小孩受傷致死），或者違反先行行為義務(wù)（如肇事司機(jī)將被撞傷者搬至隱秘場(chǎng)所，被撞傷者因未得到救助而死亡）之可能而成立不作為的故意殺人罪，因而，故意殺人罪罪狀中同時(shí)蘊(yùn)含禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范。第二，如認(rèn)為A條文的語(yǔ)義表達(dá)是禁止性規(guī)范偏向且不存在前提條件之可能，則該條文所蘊(yùn)含的是純粹的禁止性規(guī)范，如并不存在因違反法律規(guī)定義務(wù)、職業(yè)和業(yè)務(wù)要求、法律行為義務(wù)以及先行行為義務(wù)而成立不作為的搶劫罪之可能，因而搶劫罪所對(duì)應(yīng)的刑法規(guī)范是純粹的禁止性規(guī)范。第三，如認(rèn)為A條文的語(yǔ)義表達(dá)是命令性規(guī)范偏向且存在前提條件之可能，則其對(duì)應(yīng)的刑法規(guī)范是命令性規(guī)。第四，如認(rèn)為A條文的語(yǔ)義表達(dá)是命令性規(guī)范偏向但卻無(wú)法解讀出任何前提條件之可能，則應(yīng)當(dāng)回溯考察其是否對(duì)應(yīng)禁止性規(guī)范。

在語(yǔ)義表達(dá)與前提條件之證成標(biāo)準(zhǔn)下，持有所違反的是禁止性規(guī)范。首先，在語(yǔ)義表達(dá)上，刑法條文對(duì)持有型犯罪的表述幾乎使用“非法持有”以及“明知是…而持有”的表達(dá)方式，即表明刑法禁止個(gè)體持有該種國(guó)家管制物品，呈現(xiàn)出禁止性規(guī)范的設(shè)置偏向。其次，不存在以違反義務(wù)而成立不作為的非法持有之可能，因?yàn)閷?duì)持有的否定性評(píng)價(jià)是基于行為人對(duì)違禁品的實(shí)力控制這一行為所帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，而并非是要求行為人在已經(jīng)存在非法持有對(duì)法益侵害的情形下履行幫助法益恢復(fù)到原有之狀態(tài)的義務(wù)。只要非法持有者消滅這種非法持有狀態(tài)即不為罪，而法律并未為之設(shè)定任何應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。因此，持有型犯罪所對(duì)應(yīng)的刑法規(guī)范是禁止性規(guī)范，持有這一行為是對(duì)禁止性規(guī)范的背反，屬于作為。

（三）刑事政策的考量：強(qiáng)化危害性與淡化司法考察

持有型犯罪之所以進(jìn)入刑法視野，與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的刑法預(yù)防政策導(dǎo)向息息相關(guān)。持有型犯罪的立法定位，存在三種不同的看法：（1）堵漏型和預(yù)防型。（46）堵漏型是指在難以證明持有物品來(lái)源和去向時(shí)，將證明的內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)物品的持有，進(jìn)而防止犯罪分子逃避處罰。預(yù)防型是指認(rèn)為行為人持有特定管制物品是為了實(shí)施相關(guān)嚴(yán)重犯罪，提前懲罰持有行為，即達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。（2）堵漏型。（47）不同于前者，梁根林教授認(rèn)為持有型犯罪的價(jià)值定位只包括堵漏型，其認(rèn)為持有相關(guān)管制物品往往與危害更為嚴(yán)重的上游犯罪或下游犯罪密切關(guān)聯(lián)，而客觀原因所限使得關(guān)聯(lián)犯罪無(wú)法得到證實(shí)，那就以相對(duì)輕緩的持有型犯罪來(lái)進(jìn)行處理。（3）可反駁的立法推定。（48）陳洪兵教授認(rèn)為，持有型犯罪是一種可反駁的立法推定，根據(jù)行為人明知所持對(duì)象的特殊性而推定其來(lái)源或者去向非法，而當(dāng)行為人能夠證明其來(lái)源或者去向合法時(shí)，該種立法推定被反駁。上述觀點(diǎn)實(shí)則都是從刑事政策的角度考量持有型犯罪的立法定位，這也印證了學(xué)界大體所持的“持有行為的犯罪化更多地體現(xiàn)了對(duì)刑事政策的考量”這一觀點(diǎn)。（49）筆者認(rèn)為，作為刑法預(yù)防立法的產(chǎn)物，持有型犯罪的立法定位應(yīng)當(dāng)是堵漏型和預(yù)防型的雙重定位，可反駁的立法推定是從技術(shù)層面對(duì)持有型犯罪的立法定位的解讀。

然則，持有型犯罪難逃有罪推定之嫌。正如有學(xué)者指出“有罪推定的漏洞無(wú)法在非法持有毒品罪的認(rèn)定中得到根絕”（50），而持有行為本身的社會(huì)危害性之證成是去除“有罪推定”的最佳路徑。持有行為犯罪化，實(shí)質(zhì)上是將與特定管制物品結(jié)合的個(gè)體持有行為納入刑法規(guī)制范圍，特定管制物品主要包括槍支、彈藥、假幣、偽造的發(fā)票、國(guó)家絕密、機(jī)密文件、毒品、毒品原植物種子及幼苗、恐怖主義、極端主義物品。國(guó)家之所以禁止個(gè)體持有該類(lèi)物品主要在于該類(lèi)物品與犯罪的高關(guān)聯(lián)性，甚至可以說(shuō)很大程度上是為犯罪、為破壞社會(huì)秩序而生：一是該類(lèi)物品具有危險(xiǎn)性，不限于破壞性、殺傷性、毒害性等；二是該類(lèi)物品要么只能用于犯罪，要么通常用于犯罪且與生活物品相區(qū)分；三是該類(lèi)物品被個(gè)體利用會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的法益侵害性；四是該類(lèi)物品被利用后所進(jìn)行的犯罪難以管控、查明。（51）前面兩點(diǎn)表明該類(lèi)物品本身不宜在社會(huì)上流通或者使用，對(duì)不宜流通的物品進(jìn)行持有當(dāng)然具有社會(huì)危害性，后面兩點(diǎn)則是對(duì)實(shí)踐中持有型犯罪往往陷入難以查明管制物品來(lái)源或者去向的司法困境的表達(dá)。例如，司法實(shí)踐中常有因證據(jù)不足而對(duì)刑事被告人從運(yùn)輸毒品罪改判至非法持有毒品罪的案例。（52）因此，持有型犯罪的立法政策既源自持有行為本身的社會(huì)危害性，又包括司法實(shí)踐中的預(yù)防或者堵漏犯罪之需求。

持有的行為屬性是落實(shí)持有型犯罪刑事政策的關(guān)鍵。應(yīng)當(dāng)言明只有持有的法律屬性為作為，方能加強(qiáng)其本身危害性和滿足司法實(shí)踐中預(yù)防或者堵漏犯罪的需求。首先，通常來(lái)講，不作為犯的不法與責(zé)任要低于作為犯。（53）第三行為形式說(shuō)僅提出了框架性理論，認(rèn)為持有不同于作為和不作為，那么如若按照危害性排列，其應(yīng)當(dāng)放在二者之前、之中還是之后并不清楚。因此，現(xiàn)行理論下，只有作為屬性能夠加深持有行為的社會(huì)危害性，排除其所面臨的有罪推定之嫌。其次，從司法實(shí)踐角度，持有特定管制物品既可能是來(lái)自非法取得，也可能來(lái)自合法取得，不可置否的是對(duì)這些物品的持有往往都與嚴(yán)重的來(lái)源犯罪或者去向犯罪相關(guān)聯(lián)，當(dāng)關(guān)聯(lián)犯罪難以查證時(shí)，持有型犯罪即發(fā)揮嚴(yán)密法網(wǎng)的功能。然而，要實(shí)現(xiàn)這種嚴(yán)密法網(wǎng)的功能，應(yīng)當(dāng)?shù)痉C(jī)關(guān)的考察責(zé)任，即當(dāng)司法機(jī)關(guān)認(rèn)為難以證明其來(lái)源或者去向時(shí)，將持有特定物品的行為以持有型犯罪定罪，以便利訴訟，嚴(yán)密法網(wǎng)。當(dāng)持有的屬性是作為時(shí)，關(guān)注點(diǎn)則在于持有這種行為本身，即持有本身的不法性，當(dāng)司法機(jī)關(guān)不能查清來(lái)源或去向時(shí)，只要司法機(jī)關(guān)能夠證明持有行為充足犯罪構(gòu)成要件，即成立相關(guān)犯罪。而不作為視角與第三行為形式視角并不能落實(shí)持有型犯罪的實(shí)踐需求：第一，倘若認(rèn)為持有的屬性是不作為，則將注重對(duì)持有者義務(wù)來(lái)源的考察以及持有者作為能力的證明，這種審查義務(wù)十分復(fù)雜且在司法實(shí)踐中幾乎很難實(shí)現(xiàn)（54），并不利于嚴(yán)密法網(wǎng)；第二，在第三行為形式說(shuō)視角下，持有的法律屬性還需要探明，其最終結(jié)果是利于刑事政策的實(shí)現(xiàn)還是阻礙刑事政策的實(shí)現(xiàn)還是一個(gè)謎題。

四、結(jié)語(yǔ)

持有法律屬性的探明具有重要意義，既涉及持有型犯罪核心要件的認(rèn)定，又關(guān)乎行為體系的穩(wěn)固與否。有關(guān)持有法律屬性的聚訟中，作為說(shuō)與第三行為形式說(shuō)的爭(zhēng)論最為鋒利，后者嘗試突破“無(wú)行為即無(wú)犯罪”的現(xiàn)代刑法基石和現(xiàn)有的行為理論與行為規(guī)范，在理論研究中產(chǎn)生了一定影響力。實(shí)質(zhì)上，第三行為形式說(shuō)并無(wú)存在的空間，該說(shuō)的論證邏輯中一部分或存在論證上的不足，或是偽命題；另外一部分則是拋棄傳統(tǒng)刑法立場(chǎng)，回溯至“自然行為論”這一陳舊觀點(diǎn)，這顯然已不適用于現(xiàn)行刑法理論。筆者認(rèn)為，關(guān)于行為理論，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持社會(huì)行為論的實(shí)質(zhì)地位；關(guān)于作為與不作為的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守規(guī)范區(qū)分說(shuō)的優(yōu)勢(shì)地位以及作為與不作為的二元區(qū)分立場(chǎng)。在規(guī)范區(qū)分說(shuō)的具體判斷規(guī)則中，除了類(lèi)型化分析禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范的常用語(yǔ)義表達(dá)，還應(yīng)當(dāng)引入前提條件的證成，形成“語(yǔ)義表達(dá)與前提條件之證成”的雙重標(biāo)準(zhǔn)。具體規(guī)則下，持有型犯罪的罪狀中均呈現(xiàn)出禁止性規(guī)范，則持有當(dāng)屬對(duì)禁止性規(guī)范背反的作為。持有作為重要的犯罪構(gòu)成要件，其法律屬性的探明意義亦需在司法實(shí)踐中落實(shí)，只有定性為作為的持有方能加強(qiáng)其行為本身的危害性以及淡化司法考察責(zé)任，便利追訴，實(shí)現(xiàn)嚴(yán)密法網(wǎng)價(jià)值需求下的預(yù)防犯罪和堵漏犯罪。

注釋?zhuān)?/p>

（1）（10）（37）（53） 張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2021年版，第208、191、191、192頁(yè)。

（2） 劉生榮：《犯罪構(gòu)成原理》，法律出版社1997年版，第147頁(yè)。

（3） ［美］道格拉斯·N·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，謝望原等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第11頁(yè)。

（4） 蕭榕主編：《世界著名法典選編》（刑法卷），中國(guó)民主法制出版社1998年版，第40頁(yè)。

（5） 張明楷教授主編的《刑法學(xué)》（第六版）所采取的觀點(diǎn)是作為說(shuō)。參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2021年版，第208頁(yè)；馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材《刑法學(xué)》采取的觀點(diǎn)是第三行為形式說(shuō)，其將持有與作為和不作為相并列，參見(jiàn)《刑法學(xué)》編寫(xiě)組編：《刑法學(xué)》（上冊(cè)·總論），高等教育出版社2019年版，第118—119頁(yè)。

（6） 不作為說(shuō)，認(rèn)為持有者負(fù)有上交所持管制物品給特定管理部門(mén)的義務(wù)，然而刑法并未明文規(guī)定該項(xiàng)義務(wù)，因而該說(shuō)不成立；擇一說(shuō)，認(rèn)為利用行為人是以犯罪手段來(lái)占有管制物品的是作為，以非犯罪手段來(lái)占有管制物品的是不作為，然而作為與不作為的劃分標(biāo)準(zhǔn)來(lái)自于對(duì)規(guī)范的違反，而非取得管制物品的手段不同，并且持有并不成立不作為，因而該說(shuō)不被支持。

（7） 儲(chǔ)槐植：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第387—411頁(yè)。

（8）（16）（21） 童德華：《規(guī)范刑法原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第192、179、183頁(yè)。

（9） 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑法》第四百一十六條：不解救被拐賣(mài)、綁架婦女、兒童罪；對(duì)被拐賣(mài)、綁架的婦女、兒童負(fù)有解救職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，接到被拐賣(mài)、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報(bào)，而對(duì)被拐賣(mài)、綁架的婦女、兒童不進(jìn)行解救，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

（11） 葉良芳、榮俊德：《論刑法中持有行為的歸屬》，《人民檢察》1999年第2期。

（12）（14） 馬榮春：《也論“持有犯罪”的行為方式——兼與儲(chǔ)懷植教授、杜宇博士商榷》，《法學(xué)論壇》2008年第5期。

（13） 農(nóng)海東：《持有型犯罪概念新探》，《成都理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2018年第4期。

（15） 趙秉志主編：《外國(guó)刑法原理（大陸法系）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第83頁(yè)。

（17） 陳家林：《外國(guó)刑法理論的思潮與流變》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2017年版，第126頁(yè)。

（18） 馬寅翔：《搶劫罪中暴力概念的精神化及其限定》，《法學(xué)》2021年第6期。

（19） 林山田：《刑法通論》，三民書(shū)局1983年版，第80頁(yè)。

（20） 陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第105—106頁(yè)。

（22）（23）（25） 向朝陽(yáng)、甘華銀：《刑法中行為理論探微》，《中國(guó)刑事法雜志》2005年第1期。

（24） 社會(huì)行為論的代表者修米特認(rèn)為，“所謂行為，是指向社會(huì)性外界的有意的態(tài)度，嚴(yán)格地說(shuō)，是有意的態(tài)度引起的外界變更，不問(wèn)該變更是由作為引起的還是由不作為引起的。”參見(jiàn)童德華：《規(guī)范刑法原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第180頁(yè)。

（26）（34）（35）（42） ［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第69、22、22、22頁(yè)。

（27）（31） 熊選國(guó)：《論作為與不作為的區(qū)別》，《法學(xué)評(píng)論》1991年第5期。

（28）（41）（51）（54） 張明楷：《持有犯的基本問(wèn)題》，《清華法學(xué)》2023年第1期。

（29） 洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，三民書(shū)局1977年版，第56頁(yè)。

（30） 儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第54頁(yè)。

（32） 陳興良：《犯罪不作為研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1999年第5期。

（33） 張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，法律出版社2020年版，第78頁(yè)。

（36） 周光權(quán)：《刑法學(xué)總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第103頁(yè)。

（38） 陳文昊：《作為犯與不作為犯區(qū)分的實(shí)益與量度》，《麗水學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期。

（39） 劉金國(guó)、周靜：《試論法律領(lǐng)域內(nèi)規(guī)范層面和事實(shí)層面的邏輯—句法對(duì)應(yīng)性》，《政法論壇》2003年第2期。

（40） 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十一條：遺棄罪；第三百一十三條：拒不執(zhí)行判決、裁定罪；第三百七十六條：戰(zhàn)時(shí)拒絕、逃避征召、軍事訓(xùn)練罪；戰(zhàn)時(shí)拒絕、逃避服役罪；第三百八十條：戰(zhàn)時(shí)拒絕、故意延誤軍事訂貨罪；第三百八十一條：戰(zhàn)時(shí)拒絕軍事征收、征用罪；第四百零四條：徇私舞弊不征、少征稅款罪；第四百二十九條：拒不救援友鄰部隊(duì)罪；第四百四十條：遺棄武器裝備罪；第四百四十一條：遺失武器裝備罪；第四百四十四條：遺棄傷病軍人罪；第四百四十五條：戰(zhàn)時(shí)拒不救治傷病軍人罪；第四百一十六條：不解救被拐賣(mài)、綁架婦女、兒童罪；第一百二十九條：丟失槍支不報(bào)罪；第四百條：失職致使在押人員脫逃罪；第三百九十七條：玩忽職守罪等。此處以真正不作為犯相關(guān)罪名為例，筆者認(rèn)為能夠說(shuō)明刑法條文對(duì)不作為犯表述上的態(tài)度。

（43） 劉志遠(yuǎn)：《二重性視角下的刑法規(guī)范》，中國(guó)方正出版社2003年版，第14頁(yè)。

（44） 高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2022年版，第64—65頁(yè)。

（45） 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十二條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！?/p>

（46） 張曙光：《一種“事實(shí)關(guān)系”型行為——刑法中持有之規(guī)范論描述》，《安徽大學(xué)法律評(píng)論》2010年第1期。

（47） 梁根林：《持有型犯罪的刑事政策分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期。

（48） 陳洪兵：《持有型犯罪的正當(dāng)性根據(jù)及其適用》，《東方法學(xué)》2016年第3期。

（49） 涂欣筠：《損害原則視角下持有型行為的犯罪化限制》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2017年第5期。

（50） 趙秉志、肖中華：《論運(yùn)輸毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣與隱患》，《法學(xué)》2000年第2期。

（52） 參見(jiàn)貴州?。?014）銅中刑終字第184號(hào)判決書(shū)，二審法院認(rèn)為被告人楊某鳳運(yùn)輸毒品罪證據(jù)不足，改判為非法持有毒品罪；海南?。?013）海中法刑終字第221號(hào)刑事判決書(shū)，二審法院認(rèn)為被告人楊某鳳運(yùn)輸毒品罪證據(jù)不足，改判為非法持有毒品罪；上海市（2011）滬鐵中刑終字第5號(hào)刑事判決書(shū)，二審法院認(rèn)為被告人劉志強(qiáng)運(yùn)輸毒品罪證據(jù)不足，改判為非法持有毒品罪。

作者簡(jiǎn)介：童德華，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事合規(guī)研究中心主任，刑事司法學(xué)院、國(guó)家治理學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，湖北武漢，430073；何秋潔，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院、刑事合規(guī)研究中心研究人員，湖北武漢，430073。

（責(zé)任編輯 程 騁）