[摘 要]“鑒定貴”是環(huán)境民事公益訴訟實務中反映的訴訟成本難題，有必要對此展開實證性研究。抽樣調查顯示，在檢察機關起訴的案件中，僅約五分之一因取得環(huán)境損害類鑒定證據產生了鑒定費用，并且平均鑒定費不足五千元。這與實務界人士聲稱的動輒“幾萬到幾十萬甚至上百萬”鑒定費存在明顯差距。究其成因，面對高昂的鑒定費，受制于支付能力，檢察機關在法院支持下采用了多種規(guī)避方法。然而，這些規(guī)避行為實質上有損判決的公正性。這表明“鑒定貴”是一項無法內部化的訴訟成本，現(xiàn)行環(huán)境民事公益訴訟缺乏實效性，有待進一步規(guī)范與完善。

[關鍵詞]民事公益訴訟；環(huán)境損害類鑒定證據；訴訟成本；鑒定貴；鑒定費用

[中圖分類號] G254.21 [文獻標識碼] A

一、引言

為了加強公共利益的法律保護，我國在立法上建立了一類新型訴訟，即民事公益訴訟。［1］在環(huán)境保護領域，這一立法僅僅是推行環(huán)境民事公益訴訟的第一步，接踵而至的問題是，原告難以負擔必要的訴訟成本。［2］在獲取環(huán)境損害類鑒定證據方面，高昂的鑒定費用問題尤其突出。在法律實務界，有人聲稱，取得這類鑒定證據往往需要向鑒定機構支付“幾萬到幾十萬甚至上百萬”的費用。［3］也有人申言，這類鑒定費用有時“高于受損的生態(tài)環(huán)境的價值”，［4］或者“高于當事人的（賠償）請求數(shù)額”。［5］在類案上，發(fā)生于云南曲靖市的鉻渣污染環(huán)境案具有一定的代表性。在這起號稱“國內首例”由“草根環(huán)保組織”提起的民事公益訴訟案件中，據代理律師介紹，在聯(lián)系鑒定機構意欲取得鑒定證據時，對方報價竟然高達700萬元，該案因此被迫擱淺。［6］在理論上，訴訟成本中的這種高昂的鑒定費用難題通常被稱為“鑒定貴”。［7］

訴訟成本對于原告決定是否提起訴訟至關重要。在面臨“鑒定貴”時，原告基于經濟能力無力承受或認為風險太高，通常選擇不起訴。在實踐層面，我們發(fā)現(xiàn)，同樣作為這類訴訟的法定原告，社會環(huán)保組織與檢察機關的表現(xiàn)迥然不同，前者起訴到法院的案件罕見，［8］而后者起訴的案件不僅大量存在，［9］且?guī)缀跞揩@得勝訴。［10］如果說“鑒定貴”對起訴這類案件確實產生了阻礙作用，那么，前者屬于正常，而后者則屬于反常。這自然引發(fā)一個有趣的問題，即對于檢察機關起訴的這些案件，“鑒定貴”對判決的公正性是否產生了負面影響？因為判決的公正性受制于訴訟成本，在檢察機關沒有能力負擔取證成本的前提下強行起訴，這種案件的質量難以得到保證，若還能夠獲得勝訴的結果，這可能損壞了判決的公正性。通過對這個問題進行研究，可以考察環(huán)境民事公益訴訟立法之后的實施效果，進而反思我國有無必要繼續(xù)推行這類訴訟。

圍繞這個問題，需要解決的具體問題包括：（1）在司法實踐中，檢察機關為了取得環(huán)境損害類鑒定證據而發(fā)生的鑒定費用總體狀況如何？（2）實際的鑒定費與實務界傳說的“鑒定貴”是否存在較大差距？（3）若存在，“鑒定貴”在訴訟中是如何解決的？（4）解決方法對判決的公正性帶來了怎樣的影響？（5）這種影響又意味著什么？回答這些問題必須采用實證性研究方法，為此，必須依靠經驗性材料，取得相關信息。鑒于這方面信息可以從法院的一審判決書中直接提取，本研究將以此類材料為調查依據。在結構安排上，本文在介紹材料來源和基本信息之后，按照以上提問的順序依次展開，并在最后做適當總結。

二、案件樣本、鑒定證據及鑒定費用

（一）調查材料的來源與基本數(shù)據信息

出于材料獲取的便利性，此項研究是以中國裁判文書網已經公開的一審判決書為信息來源。檢索發(fā)現(xiàn)，在所有環(huán)境民事公益訴訟案件中，經檢察機關起訴、法院作出判決的案件數(shù)量龐大，為此，有必要采用抽樣方法。本項調查選取了2022年1月1日至12月31日期間形成的判決書作為研究對象，由此，共得到一審判決書267份。由于這個數(shù)據庫中的數(shù)據可能不完整，無法確知這個調查樣本是否與該年度的總樣本一致，但根據官方已經公布的相關信息，在起訴形式類別比例和勝訴率上，［11］這個樣本在案件總樣本中具有很高的代表性。

通過對這些樣本深入檢查，我們可以提取大量有價值的信息。對獲得的基本信息進行統(tǒng)計，得到樣本案件總體情況（見表1）。

表1反映了267份判決書中有關環(huán)境民事公益訴訟案件的基本信息。這里做一些說明。一份判決書實際代表一件案件，本文以下采用“件”這個統(tǒng)計單位，由此，案件總數(shù)是267件。據調查，這些民事公益訴訟案件全部與刑事訴訟案件存在連帶關系?；谙嗤沫h(huán)境損害行為，檢察機關既追究被告人的刑事責任，又追究其民事責任。根據起訴形式的不同，這些案件可以分為兩類：一類是附帶提起的民事公益訴訟，即與刑事訴訟同時提起，這在司法統(tǒng)計中被歸類為刑事案件；另一類是單獨提起的民事公益訴訟，即與刑事訴訟分別提起，這被歸類為民事案件。根據損害對象不同，這些案件又可以分為兩類：一類是污染環(huán)境；另一類是破壞生態(tài)。前者與刑事訴訟中起訴的污染環(huán)境罪對應。后者與起訴的侵害自然資源犯罪關聯(lián)，這類犯罪是由若干具體罪名構成，主要包括濫伐林木罪、非法捕撈水產品罪、非法狩獵罪、非法采礦罪、非法占有農用地罪等。

（二）環(huán)境損害類鑒定證據的四種分型

鑒定費用因環(huán)境損害類鑒定證據的取得而發(fā)生，但哪些屬于此類鑒定證據，必須界定清楚。本文所謂“環(huán)境損害類鑒定證據”，［12］是指在環(huán)境民事公益訴訟中，與環(huán)境損害相關的諸專業(yè)性事實證明必需的鑒定證據。在外延上，它是指在這類訴訟中存在特殊需要的鑒定證據，因此不包括其他類型訴訟中可能出現(xiàn)的鑒定證據，例如，環(huán)境民事訴訟中人身或財產損害的價格鑒定、環(huán)境刑事訴訟中污染物性質的鑒定等。在內涵上，這類鑒定證據是運用于與環(huán)境損害有關的多個專業(yè)性事實的證明。作為一個大類的鑒定證據，其包括多個子項鑒定，且各子項鑒定都與“環(huán)境損害”這個核心因素相關。根據鑒定解決的專業(yè)性事實的不同，此類鑒定證據可以分為具有并列關系的四種子項鑒定或鑒定分型：第一種，環(huán)境（功能性）損害狀況的鑒定；第二種，環(huán)境損害行為與損害狀況之間因果關系的鑒定；第三種，環(huán)境損害修復方案的制定（包括方案設計及其執(zhí)行費用的評估）；第四種，環(huán)境損害賠償金額的評估。［13］為了表述簡便，下文將這四種鑒定證據分別稱作Ⅰ型鑒定、Ⅱ型鑒定、Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定。

需要指出的是，在調查樣本中，因鑒定對象、鑒定人、鑒定證據的表現(xiàn)形式等因素的不同，環(huán)境損害類鑒定證據有諸多不同的名稱，包括“鑒定意見”“鑒定評估報告”“評估意見”“專家意見”“專家咨詢意見”，等等。其中，“專家意見”和“專家咨詢意見”的使用比較混亂，在不同判決書中時常代表不同的含義。有時，專家僅僅提供某個專業(yè)領域內的一般知識；有時，專家不僅提供專業(yè)的一般知識，而且提供鑒定結論。在理論上，兩者性質完全不同，前者屬于非“意見證據”類的專家證言；后者屬于“意見證據”類的專家證言。［14］為了區(qū)分兩者，根據上述鑒定證據分型的定義，本研究將后者歸為鑒定證據，而將前者歸為專家輔助人意見，排出鑒定證據范圍。

（二）鑒定證據的取得、分型分布以及費用

以上述定義的環(huán)境損害類鑒定證據為標準，在這些樣本中查找與鑒定證據和鑒定費用有關的信息。這種目的幾乎可以完全實現(xiàn)。在環(huán)境民事公益訴訟中，依照法律規(guī)定，原告可以就鑒定費用向法院提出訴訟請求，要求被告負擔相應費用。［15］在實踐中，原告通常重視這種訴訟成本，依法提出這種訴求。為了證明這種訴求成立，原告必須提供有關信息，包括鑒定證據是否取得，如何取得，證明什么事實，以及鑒定費用的數(shù)額等。除了少數(shù)判決書的內容過于簡略外，這些信息都在判決書中得以顯示。

對此信息的統(tǒng)計必須交代兩點。一是，這里的鑒定費用是特指檢察機關而非環(huán)保行政機關因取證而產生的鑒定費用。一種偶然的情形是，在突發(fā)性污染環(huán)境事故中，有關行政機關為了善后處理而取得有關污染損害的鑒定證據，由此發(fā)生了鑒定費用。［16］在民事公益訴訟中，為了節(jié)約取證成本，這些相關的鑒定證據通常被檢察機關借用，有時也一并提出賠付鑒定費用的請求。由于本研究注重鑒定費用對于檢察機關的影響，而這類費用不需要檢察機關支付，故在數(shù)據統(tǒng)計時將其去除。二是，根據功能區(qū)別模糊的鑒定證據分型。在判決書的表述中，Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定易引起混淆。一種常見的情形是，法院依據某種鑒定證據判決被告賠償一定數(shù)額的金錢，并指示這筆賠償金用于生態(tài)環(huán)境修復。這種鑒定證據究竟是賠償金額的價格鑒定，還是修復費用評估的鑒定，不同人可能有不同的判斷。根據上述鑒定證據分型對這兩者的定義，除判決書中已經明確采用具體修復方案外，本研究一律視為賠償金額的價格鑒定。現(xiàn)將這項調查得到的統(tǒng)計數(shù)據分項列表。

首先，展示檢察機關取得的和行政機關提供的鑒定證據的數(shù)量及分型分布狀況（表2）。

對表2中數(shù)據信息做必要說明。第一，每個案件都有環(huán)境損害類鑒定證據，且僅包括一類鑒定證據，共計267件。其中，檢察機關直接委托鑒定機構取得的為60件，環(huán)保行政機關依據檢察機關要求或委托提供的為207件。第二，在四種鑒定分型的分布上，只有Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定，未見Ⅰ型鑒定和Ⅱ型鑒定。其中，Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定分別是126件和141件。第三，在檢察機關取得的60件中，Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定分別是31件和29件；在行政機關提供的207件中，Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定分別是95件和112件。第四，檢察機關取得的鑒定證據數(shù)量在總數(shù)中的占比為22.5%；行政機關提供的鑒定證據占比為77.5%。這意味著檢察機關因直接委托取得鑒定證據的案件數(shù)約為案件總數(shù)的1/5。

接著，展示檢察機關因直接委托鑒定而產生的鑒定費用情況（表3）。

對表3中數(shù)據信息作補充說明。第一，每一件鑒定證據產生一筆鑒定費用，檢察機關取得60件鑒定證據，共產生60筆鑒定費用。據樣本調查，只有53件在判決書中顯示了鑒定費用金額，另外7件沒有顯示。這略有遺憾，但對總體影響不大。根據這些判決書中的其他信息，這可能是因為檢察機關認為沒有必要就此鑒定費用向被告提起賠償訴求。第二，在已經顯示的53筆鑒定費用中，Ⅲ型鑒定費用和Ⅳ型鑒定費用分別是27筆和26筆，合計鑒定費分別是18.012萬元和8.06萬元。第三，在這53筆鑒定費用中，最低一筆的金額是0.06萬元，最高的一筆是3.5萬元，總計26.072萬元，案件平均鑒定費是0.492萬元。因此，若將未顯示的7筆鑒定費用按照中位數(shù)計算在內，檢察機關取證60件需要支付的鑒定費，案均未達5000元。

三、規(guī)避“鑒定貴”的具體方法

在引言中，本文引述實務界的一種傳言，即取得環(huán)境損害類鑒定證據通常需要“幾萬到幾十萬甚至上百萬”的鑒定費。從調查結果來看，實際情況與這種傳言嚴重不符。一如上述，在檢察機關起訴的案件中，只有約1/5的案件支付了鑒定費，而且最高一筆僅有3.5萬元，平均不足5000元。因此，這里就有一個疑問，為何出現(xiàn)如此巨大的差距？經過深入調查與分析，我們可以判斷，這種“鑒定貴”傳言具有真實性，訴訟中實際發(fā)生的鑒定費用如此之低，直接原因在于，檢察機關采用了多種規(guī)避方法。鑒定費用由鑒定機構付出的鑒定成本決定，而鑒定成本又取決于鑒定證據的種數(shù)多少及取得的難易程度。針對“鑒定貴”的規(guī)避既與減少環(huán)境損害類鑒定證據的種數(shù)有關，也與降低各種鑒定證據形成的復雜性有關。

（一）減少兩種必要的鑒定證據

在環(huán)境民事公益訴訟中，民事責任的成立必須具備一些基本條件，環(huán)境損害的狀況以及損害行為與這種損害狀況之間的因果關系是其中兩個必要條件。根據舉證責任的分配，在訴訟中，原告必須提出證據證明。［17］由于這兩個要件事實涉及的都是專業(yè)性問題，為此，原告必須取得Ⅰ型鑒定和Ⅱ型鑒定。然而，通過對樣本的仔細檢查，發(fā)現(xiàn)原告在所有案件中均未提供這兩種鑒定證據，易言之，這267件案件都缺少這兩種必需的鑒定證據。這可以理解為原告試圖繞過取證這個環(huán)節(jié)。原因很簡單，取得這兩種鑒定證據必須向鑒定機構支付相關的鑒定費用，而鑒定費用又是昂貴的。鑒定收費的政府指導基準價大致反映鑒定成本價即鑒定費用。根據鑒定收費標準，這兩種鑒定證據的單項基準價合計約為20萬元。［18］顯然，不提供這兩種鑒定證據就可以避免支付這兩筆鑒定費用。在極少數(shù)案件中，原告提出了所謂“專家意見”或“專家咨詢意見”，試圖以此替代這兩種鑒定證據。但由于這類專家沒有就具體案件開展鑒定工作，其意見只能反映一般性專業(yè)知識或經驗。對于專家提供的這種幫助，原告僅需支付一點勞務費，這通常在2000～3000元之間。相對于正常的鑒定費用，這種專家費用很少。

（二）變通生態(tài)環(huán)境的修復方式

修復生態(tài)環(huán)境（以下簡稱“修復環(huán)境”）是環(huán)境民事公益訴訟中的主要責任形式。［19］為了向法院提出這種訴求，原告必須根據環(huán)境的損害狀況提出修復方案。這需要Ⅲ型鑒定。這種鑒定證據的取得有其特殊性，這與環(huán)境損害的特點有關。不同于人身或財產損害的實體性，環(huán)境損害是一種功能性損害。［20］著眼于訴訟的可操作性，這種功能損害狀況通常是以先前的生態(tài)環(huán)境基線為判斷標準。［21］修復環(huán)境應當是將這種損害恢復到原有的基線水平。然而，適用這種基線標準在現(xiàn)實中往往面臨諸多困難。在污染環(huán)境類案件中，環(huán)境質量的基線因為歷史數(shù)據的缺乏常常難以獲得。［22］在破壞生態(tài)類案件中，生態(tài)環(huán)境的基準更是不易確定。試想，一片樹林對于生態(tài)的功能基線如何確定？無法確定，或者能夠確定，但成本太高。因此，實際的修復只能降低要求，在損害的“風險可接受水平”的條件下采用靈活的修復方式。［23］這就是所謂的“替代性修復”。［24］據調查，這種修復方式被原告普遍采用，具體方法主要取決于被告的經濟狀況，只要采取了補償性措施，反映表面的修復行為即可。這些方法包括增殖放養(yǎng)、異地補植、勞務代償、環(huán)保宣傳等。

采用這種替代修復方式有其鮮明的優(yōu)點，不僅能夠確保判決的可執(zhí)行性，而且在舉證意義上大幅降低了原告取得鑒定證據的成本。在正常情況下，環(huán)境修復應當根據基線標準確定修復方案，但由于環(huán)境功能的多樣性導致基線標準難以確定，且修復技術的復雜性增加了修復方案的制定及費用評估的難度，因此鑒定評估的成本很高。原告取得這種鑒定證據必須向鑒定機構支付高額的鑒定費用。根據鑒定收費標準，單項的政府指導基準價是10萬元。［25］而替代性修復主要依據被告的經濟能力制定修復方案，據此，修復費用評估可以不考慮功能的恢復程度，直接依據修復工程中使用的材料成本和人工成本，因而評估成本很低，由此大大節(jié)省了Ⅲ型鑒定的費用。

節(jié)省鑒定費用不等于免除鑒定費用，原告仍然需要支付降低了的鑒定費用。但是，作為原告的檢察機關可以利用環(huán)保行政機關提供的無償協(xié)助。在實踐中，檢察機關可以委托或要求行政機關提供修復方案方面的證據材料。環(huán)境行政機關擁有專業(yè)優(yōu)勢條件，可以指派其內設的專業(yè)性機構或下屬企、事業(yè)單位出具一份修復方案。出于環(huán)境公益保護的共同職責，［26］檢察機關可以免于向其支付這種鑒定費用。這部分鑒定成本實際是由行政機關內部消化了。受行政預算限制，行政機關免費提供證據必然要嚴格控制成本，鑒定成本勢必很低，這種鑒定證據的質量也就可想而知。調查統(tǒng)計中的95件Ⅲ型鑒定反映了這類情形。當然，在行政機關無力提供或不愿意提供這種無償協(xié)助的情形下，檢察機關只能聘請社會上的鑒定機構或專家取得這種鑒定證據，其余的31件Ⅲ型鑒定就反映了這類情形。

（三）簡化賠償金額的評估方法

賠償損失是法定的另一種責任形式。［27］原告主張賠償損失必須確定損失金額，為此，必須取得Ⅳ型鑒定。在法律上，賠償損失中的“損失”被確定為“服務功能”的損失。［28］這是采用人類中心主義的生態(tài)環(huán)境價值觀，突出生態(tài)環(huán)境對于人類的使用價值。［29］這種價值損失應當既包括有形的經濟損失，也包括無形的其他價值損失，前者例如非法占用農用地造成一段時間內農地使用的經濟損失，后者例如污染河流造成的景觀、垂釣等價值的損失。［30］然而，在這兩類價值損失中，前者是可計量的，有市場價格可以參考，而后者是不可計量的，沒有市場價格可以參照，價值損失的評估有難度。即便是前者，因為計算的是功能性價值，也有其技術上的難度。因此，鑒定評估的成本很高。原告取得這種鑒定證據必須向鑒定機構支付高額的鑒定費用。根據鑒定收費標準，單項的政府指導基準價約為10萬元。［31］為了減少這種鑒定費用，一些簡化的評估方法在司法實踐中出現(xiàn)。在污染環(huán)境類案件中，賠償金額的評估一般采用所謂的“虛擬成本治理法”。這種評估方法在計算賠償金額時依據三個變量因素，分別是污染物的排放量、單位治理成本和受影響區(qū)域的環(huán)境功能敏感程度。［32］這種評估方法有一個顯著的長處，即這些變量因素的相關數(shù)據容易取得，［33］因而鑒定成本很低。在破壞生態(tài)類案件中，賠償金額的評估是根據自然資源本身的經濟價值而計算的。例如，非法獵殺的珍貴動物參照行政機關規(guī)定的珍貴動物制品的價格計算其賠償金額；又如，非法捕撈的水產品參考同類水產品的市場價計算賠償金額。應用這種評估方法的鑒定成本也很低，因為這不僅避開了不可計量部分的非經濟價值，而且繞過了可計量部分的功能性經濟價值?？傊?，這些簡易的評估方法降低了價格評估的復雜程度，因而最大程度地降低了評估成本，節(jié)約了Ⅳ型鑒定的費用。

雖然簡化評估方法可以節(jié)約鑒定費用，但原告仍然需要負擔降低的鑒定費用。對此，檢察機關也主要是利用環(huán)保行政機關提供的無償協(xié)助。調查統(tǒng)計中112件Ⅳ型鑒定反映了這種情形，另外的29件鑒定證據是聘請社會上的鑒定機構或專家取得。

可能有人就此質疑，價格評估方法屬于鑒定方法，這是鑒定專家在鑒定過程中的選用，能否視其為訴訟原告的選擇行為？固然，鑒定方法是鑒定機構通過行業(yè)規(guī)范確定的，但是，原告是鑒定的委托方和出資方，若沒有原告的合意，收費太貴，超出出資方的支付能力，這種鑒定方法就不可能在司法中得到采用。

四、規(guī)避行為對判決公正性的負面影響

在通常情況下，每一個案件必須包含四種鑒定分型中的三種（因修復環(huán)境和賠償損失可以任選其一，Ⅲ型鑒定和Ⅳ型鑒定隨之可以任選其一）。若以前述鑒定收費的政府指導基準價為計費依據，每個案件合計鑒定費用至少30萬元，但實際上，原告運用了多種規(guī)避方法，使其在大多數(shù)案件中無須支付鑒定費用，即使部分案件需要支付，費用也很低。約1/5案件中發(fā)生的平均不足5000元的鑒定費用正是這種實況?？傮w來看，這些規(guī)避行為涉及原告的舉證責任問題。若沒有法院的支持，其必然無法通過審查，取得勝訴。而現(xiàn)實卻是，法院給予了充分支持。這種支持實質上損壞了判決的公正性。本文所謂判決的公正性，是指判決對“實體真實”這個訴訟基本價值目標的滿足。這種滿足是法院裁判對外實現(xiàn)其政治合法性或正當性的基礎。［34］下文以此為標準評述。

首先，民事責任構成中要件事實的認定缺少依據。在訴訟中，為了避免鑒定費用，原告沒有向法院提供Ⅰ型鑒定和Ⅱ型鑒定。這說明，環(huán)境損害的狀況以及損害行為與損害狀況的因果關系這兩個要件事實缺少相應的證據證明。據樣本調查，法院對此均未作任何說明?；蛟S，在法院看來，只要有污染環(huán)境或破壞生態(tài)的行為發(fā)生，一定會產生生態(tài)環(huán)境損害的后果，并且這兩者之間存在因果關系。［35］在一般意義上，的確如此。但是，在法律意義上，這種簡單化認知不能成立。在根本上，社會生產必須利用自然資源，造成生態(tài)環(huán)境的損害，這與環(huán)境保護之間存在價值上的天然沖突。法律的規(guī)制必須權衡兩者，并通過成本與收益的分析達到最佳的損害控制效果，［36］因此，納入管制范圍的環(huán)境損害必然是重大的，而不是輕微的。這種損害必須有度量上的標準要求。在控制環(huán)境污染方面，行政法規(guī)要對污染物的質量和數(shù)量以及環(huán)境損害的程度制定詳細的標準。［37］只有違反法定的環(huán)境損害標準才能構成法律上的環(huán)境損害。例如，化工企業(yè)排放污染物必然對水環(huán)境質量造成損害，但是，如果在行政法規(guī)定的標準內排放，這種行為就是合法的，應當被允許的。只有超標排放，且突破生態(tài)環(huán)境的基線標準，才能確認環(huán)境損害已經發(fā)生。［38］為此，實際的損害和因果關系必須根據個案情況，并通過鑒定證據予以證明。在司法實踐中，盡管偶爾出現(xiàn)專家輔助人證言的替代，但這種專家未參與具體案件的鑒定事務，其意見只能在一般理論層面說明某種行為損害了生態(tài)環(huán)境，無法回答個案中損害狀況究竟如何，以及被告的行為是否導致了這種損害狀況。

其次，修復環(huán)境的民事責任未能充分反映。在訴訟中，為降低制定修復方案而產生的鑒定費用，原告采用替代性修復方式及方案。然而，這種變通的修復方式實際上不能滿足生態(tài)環(huán)境修復的本質要求，即功能性恢復。修復環(huán)境是圍繞生態(tài)環(huán)境的基線標準而展開，而替代性修復方式主要是根據被告履行判決的能力設定具體目標，為此采取的修復措施必然脫離環(huán)境基線標準，因此，這種修復只是表面的，實際的損害并沒有得到修復或完全修復。例如，針對毀壞林木的行為，修復方式通常是補植樹苗，這只能起到象征性的修復作用。又如，針對盜采河砂的行為，通常采用類似材料回填的方法，但這僅僅考慮了河砂的防洪功能，而河砂的環(huán)境服務功能是多方面的，還包括維護航道安全、岸邊建筑物安全、地表水的水環(huán)境質量以及水生物生態(tài)（包括砂壤中微生物）環(huán)境質量等，［39］這些功能在損害修復中完全被忽略了。

最后，賠償損失的民事責任未能真正體現(xiàn)。在訴訟中，為了降低價格評估產生的鑒定費用，原告認同了鑒定機構采用的簡化評估方法。民事責任的賠償損失具有補償性，依靠這些評估方法得出的賠償金額不能完全滿足補償要求。在環(huán)境污染案件中，采用虛擬治理成本方法評估賠償金額固然便捷，鑒定成本較低，但是，在結合具體案情時，這種方法卻有太強的主觀性。如果說污染物的排放量和單位治理成本這兩個變量因素與污染治理成本有關，那么“環(huán)境功能敏感程度”這個變量因素與治理成本之間則具有高度不確定性。［40］換言之，虛擬治理成本法與環(huán)境功能損害造成的經濟損失之間是一種怎樣的關系，其基本原理未經科學證明。［41］在破壞生態(tài)案件中，將評估對象確定為自然資源的經濟損失，通過這種評估方法得出賠償金額確實簡便，鑒定成本很低。但是，這種評估的結果實際未能反映生態(tài)價值的經濟損失。自然資源的經濟價值與使用價值相伴而生，但兩者性質完全不同，前者是自然資源本身的經濟價值，而后者是基于生態(tài)功能產生的經濟價值。例如，非法捕撈的河魚的經濟價值，不能等同于河魚的存在對維護水生態(tài)系統(tǒng)的經濟價值，前者不能代替后者。

五、訴訟無法內部化的鑒定費用

以上分析表明，檢察機關規(guī)避“鑒定貴”的行為損壞了判決的公正性。接下來的問題是，為何檢察機關不采用正規(guī)的取證行為？前述已經闡明，直接原因是節(jié)省鑒定費用，而根本原因則是受制于支付能力。檢察機關的取證費用來自政府的預算辦案經費。這種經費是有限的，只能應對少量取證費用的開支，而鑒定費用昂貴，若在這類案件上每一件都花費幾十萬或上百萬元，這顯然是其無力承受的代價。［42］當然，在訴訟中，原告負擔鑒定費用不是唯一的解決“鑒定貴”的途徑，訴訟本身可以將這部分成本內部化，由此消除對判決公正性的負面影響。其方法是，在取得勝訴后，依法將這種取證費用轉移給被告負擔。然而，這種轉移負擔的實現(xiàn)必須滿足一個基本條件，即在判決執(zhí)行上，被告具備相應的經濟承受能力。據調查，這些民事公益訴訟案件都是在刑事訴訟中連帶提起的，由于刑事訴訟的被告幾乎都是自然人，民事公益訴訟的被告也必然是自然人。顯然，自然人的支付能力十分有限。這些人中的大多數(shù)經濟狀況不佳，出于牟利目的才去以身試法。因此，高昂的鑒定費用以及與之相伴的巨額修復費用或賠償金額，是其無力承受的經濟負擔。對于這種重大風險，檢察機關在起訴時完全可以預見。作為一種理性的選擇，采用各種規(guī)避方法完全是迫不得已。因此，試圖將昂貴的鑒定費用轉嫁被告的方法也不能成立。這表明，“鑒定貴”是一項無法內部化的訴訟成本。

或許有人提問，在一般的環(huán)境侵權民事訴訟中，高昂的鑒定費用時有出現(xiàn)，為何沒有發(fā)生無法內部化這種問題？比較起來，這與兩個因素直接有關。其一，鑒定費用的昂貴程度。一般的環(huán)境侵權民事訴訟中的鑒定費用遠遠不及環(huán)境民事公益訴訟中的鑒定費用。這是因為這兩者涉及的損害性質不同。前者是指特定私人利益的損害，包括人身損害和財產損害，屬于實體性損害，而后者是指不特定人的公共利益的損害，屬于功能性損害。由損害的不同性質決定，在查明損害的狀況，確定因果關系以及評估修復費用和賠償金額等方面，民事公益訴訟取得鑒定證據的成本相對較高。以賠償金額的評估為例比較兩者，在環(huán)境侵權訴訟中，財產損害有直接的市場定價機制；人身損害雖然不能直接根據市場定價，但人們在長期的司法實踐中已經確定了大致合理的定價標準。因此，這類實體性損害的鑒定成本較低。對于環(huán)境損害的定價，經濟學理論提供的知識是，自然環(huán)境是一種公共資源，它的消費具有競爭性而無排他性，難以通過私人投資賺取利潤，因而沒有市場自發(fā)形成的價格體系。［43］在此情況下，環(huán)境損害的價格評估即便不是不可能，也非常困難。［44］據此，民事公益訴訟帶來的鑒定成本即便不是高不可攀，也是非常之巨。正因為如此，在傳統(tǒng)上，環(huán)境公益的保護是由公法處理，而不是由私法處理。［45］在公法上，只要污染環(huán)境或破壞生態(tài)的行為達到一定程度，即可追究行政責任或刑事責任，不必確定環(huán)境損害的結果。［46］與此相關，行政執(zhí)法或刑事訴訟不需要相關的鑒定證據，也就不產生鑒定費用。其二，起訴的選擇性。在一般的環(huán)境侵權訴訟中，作為特定的環(huán)境受害者，原告在決定是否起訴時必然比較成本與收益。起訴必須首先考慮取證的成本，面對高額的鑒定費用，在沒有經濟能力或敗訴風險太大時，理性的選擇就是不起訴；即使對勝訴有充分的把握，在預見到判決內容無法執(zhí)行，被告不能償付高額的鑒定費用時，理性的選擇也是不起訴。而在環(huán)境民事公益訴訟中，作為國家法律監(jiān)督機關，檢察機關決定起訴與其說是行使法定的權力，不如說是履行法定的義務。對于檢察機關而言，起訴案件的數(shù)量可以顯示其工作績效，體現(xiàn)了業(yè)績這一激勵因素在其中的影響力。這就是同樣是面對“鑒定貴”，檢察機關起訴的案件很多，而環(huán)保組織起訴的案件卻很少的主要原因。

六、結語

訴訟成本對于原告決定是否起訴具有重要影響?！拌b定貴”是司法實務中反映出來的阻礙環(huán)境民事公益訴訟提起的難題所在。然而，不同于環(huán)保組織，檢察機關卻能夠克服這種障礙，并有不俗的表現(xiàn)，不僅起訴案件多，而且取得全面勝訴。筆者以這種反差為切入口開展經驗性研究，作為對這類訴訟立法建構之后實施狀況的一項考察。通過對法院一審判決書的深度調查，得到的答案是，檢察機關之所以能夠克服“鑒定貴”這種阻力，直接原因在于，其在法院支持下采用了種種規(guī)避方法。然而，這些規(guī)避行為實際上損害了判決的公正性，從而使司法失去了正當性，產生了外部負效用。這表明，“鑒定貴”是一種無法內部化的訴訟成本。

基于這一研究結論，本文認為，現(xiàn)行的環(huán)境民事公益訴訟缺乏實效性。盡管檢察機關已經起訴了大量這類案件，且取得了非常高的勝訴率，但這只是表面現(xiàn)象。這些案件本質上沒有真正實現(xiàn)實體真實的司法基本價值。回顧以往，我國立法將環(huán)境公益保護納入民事訴訟私法框架之內，其目的在于解決行政監(jiān)管不力的問題，期待發(fā)揮部分替代性功能。［47］然而，從實踐來看，這種以私法處理替代公法處理的改革思路沒有實際可行性。關鍵原因在于，沒有充分考慮這類訴訟帶來的成本問題，尤其是昂貴的鑒定費用。當前，我國環(huán)境法學界正在熱議環(huán)境法典的構建，針對環(huán)境民事公益訴訟的這種現(xiàn)狀，為了保證構建的合理性，筆者建議，應當及時取消這類訴訟，重新轉回公法處理的方向。針對行政監(jiān)管不力的問題，國家可以采用多種方法，加強對環(huán)保行政機關的執(zhí)法監(jiān)督，包括擴大現(xiàn)行環(huán)境行政公益訴訟的原告范圍，將公民和社會組織納入其中。當然，在法學界，已有學者提過類似的觀點及改善建議。［48］不過，其主要根據是規(guī)范性研究，而本文則是建立在跨學科的實證研究基礎上。

【Abstract】Expensive costs of expert evidence is a cost problem reflected in the practice of environmental civil public interest litigation in China. It is necessary to carry out empirical research. According to a sample survey， only about one-fifth of the cases prosecuted by the procuratorial organs incurred expert evidence fees due to obtaining environmental damage expert evidence， and the average fee was less than 5，000 yuan.This is quite different from the “tens of thousands to hundreds of thousands or even millions” of expert evidence fees claimed by practitioners.The reason is that the procuratorial organ has adopted a variety of circumvention methods with the support of the court in the face of the high expert evidence fees and limited ability to pay. However， these circumvention behaviors essentially damage the legitimacy of judgment. It shows that expensive costs of expert evidence is a litigation cost that cannot be internalized. Thus， the current environmental civil public interest litigation lacks effectiveness.

【Keywords】civil public interest litigation; environmental damage expert evidence; litigation costs; expensive costs of expert evidence; expert witness fees

*［收稿日期］2024-04-17

［基金項目］司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目：環(huán)境公益訴訟中“鑒定貴”問題的實證研究（20SFB4048）。

［作者簡介］章禮明，法學博士，廣州大學法學院教授。

［1］ 參見《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年修正版）第55條。

［2］ 參見《環(huán)境公益訴訟的民間探索》，載中華環(huán)保聯(lián)合會網2012年12月27日，http：//www.acef.com.cn/a/flzx/ytyhd/2012/ 1227/2500.html；陳亮：《環(huán)境公益訴訟“零受案率”之反思》，載《法學》2013年第7期，第129-130頁；王燦發(fā)、馮嘉：《我國環(huán)境訴訟的困境與出路》，載《環(huán)境保護》2016年第15期，第12-13頁。

［3］ 林英主編：《時代責任——綠家園環(huán)境公益訴訟案例集》，中國政法大學出版社2020年版，第22頁。

［4］ 梁勇：《環(huán)境民事公益訴訟中生態(tài)環(huán)境修復責任探析》，載《山東法官培訓學院學報》2019年第5期，第174頁。

［5］ 王旭光：《論當前環(huán)境資源審判工作的若干基本關系》，載《法律適用》2014年第11期，第59頁。

［6］ 參見《九年終結案！民間環(huán)保組織上演真實版“永不妥協(xié)”》，載自然之友網2020年8月11日，http：//www.fon.org.cn/news/100。

［7］ 例見王旭光、王展飛：《中國環(huán)境公益訴訟的新進展》，載《法律適用（司法案例）》2017年第6期，第16頁；邵世星：《當前檢察機關提起公益訴訟工作面臨的問題與對策》，載《人民檢察》2018年第10期，第5頁；江必新：《中國環(huán)境公益訴訟的實踐發(fā)展及制度完善》，載《法律適用》2019年第1期，第9頁。

［8］ 據官方公布的統(tǒng)計數(shù)據，2015年1月至2019年7月，全國各級人民法院受理社會組織提起的環(huán)境民事公益訴訟案件298件，審結119件。參見《最高法：依法維護人民群眾在健康、舒適、優(yōu)美生態(tài)環(huán)境中生存發(fā)展的權利》，載中國法院網2019年7月30日，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4220899.shtml。這里的298件因為是指“各級人民法院”的案件受理數(shù)，除一審案件數(shù)外，理應還包括上訴、申訴案件，環(huán)保組織實際起訴的案件應該遠少于這個件數(shù)。

［9］ 據官方公布的統(tǒng)計數(shù)據，2015年7月至2019年7月，全國各級人民法院受理檢察機關起訴的環(huán)境民事公益訴訟案件共3964年，審結2796件。參見《最高法：依法維護人民群眾在健康、舒適、優(yōu)美生態(tài)環(huán)境中生存發(fā)展的權利》，載中國法院網2019年7月30日，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4220899.shtml。

［10］ 《最高人民檢察院工作報告（2023年）》稱：2018年至2022年，檢察機關提起各類公益訴訟4萬件，“99.8%獲裁判支持”。

［11］ 在起訴類別上，據有關數(shù)據推算，刑事附帶民事公益訴訟案件數(shù)在民事公益訴訟案件總數(shù)中占比為92.27%。數(shù)據來源：《最高人民檢察院關于開展公益訴訟檢察工作情況的報告——2019年10月23日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議上》，載中華人民共和國最高人民檢察院網2019年10月24日，https：//www.spp.gov.cn/spp/tt/201910/t20191024_435925.shtml。這里的92.27%與本文調查樣本的97.7%接近。在勝訴率上，2018年至2022年，檢察機關提起的各類公益訴訟案件，“99.8%獲裁判支持”，參見《最高人民檢察院工作報告（2023年）》。這里的99.8%勝訴率與本文調查樣本的100%非常接近。

［12］ 在官方規(guī)范性文件中，這類鑒定證據的稱謂是“環(huán)境損害司法鑒定”，參見《司法部 環(huán)境保護部關于規(guī)范環(huán)境損害司法鑒定管理工作的通知》（司法通〔2015〕117號）。

［13］ 參見司法部、生態(tài)環(huán)境部《環(huán)境損害司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》（司法通〔2019〕56號）第3條；環(huán)境保護部《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》（環(huán)辦〔2014〕90號）4.2條。

［14］ 參見章禮明：《比較法視野中辯方專家輔助人的角色定位》，載《證據科學》2022年第3期，第269-272頁。

［15］ 參見《中華人民共和國民法典》第1235條；《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕2號，法釋〔2020〕20號）第22條。

［16］ 參見環(huán)境保護部《突發(fā)環(huán)境事件應急處理階段環(huán)境損害評估推薦方法》（環(huán)辦〔2014〕118號）3.3條。

［17］ 對于其中的因果關系事實，根據《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕1號，法釋〔2020〕17號）第8條的規(guī)定，原告應當提供“初步證明材料”。這可以理解為，原告對因果關系的事實負有舉證責任，至少是行為責任，盡管證明標準可以低一些。

［18］ 參見《環(huán)境損害鑒定評估基準費用建議》，載於方等編著：《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估工作指南與手冊》，中國環(huán)境出版集團2020年版，第44-48頁。根據該收費標準，除基準價外，鑒定費用還包括復雜程度調整系數(shù)和調查材料的費用，并且，這里的基準價是針對環(huán)境損害的單一對象，而實際經常是復合對象，據此計算的基準價應當翻倍。

［19］ 參見《中華人民共和國民法典》第1234條。

［20］ 據權威來源的解釋，所謂“生態(tài)環(huán)境損害”，是指“因污染環(huán)境，或破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，及上述要素構成的生態(tài)系統(tǒng)服務功能的退化”。參見於方等編著：《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估工作指南與手冊》，中國環(huán)境出版集團2020年版，第5頁。據此，這種損害是指兩類自然要素的“不利改變”，以及引起的生態(tài)系統(tǒng)的“功能退化”。

［21］ 參見環(huán)境保護部《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》（環(huán)辦〔2014〕90號）6.1條。

［22］ 參見於方、張衍燊、徐偉攀：《〈生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南 總綱〉解讀》，載《環(huán)境保護》2016年第20期，第11頁。

［23］ 參見環(huán)境保護部《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》（環(huán)辦〔2014〕90號）第8.3.2條。

［24］ 參見《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕2號，法釋〔2020〕20號）第20條；《最高人民法院關于審理環(huán)境公益訴訟案件的工作規(guī)范（試行）（2017年4月1日）》第33條。

［25］ 參見《環(huán)境損害鑒定評估基準費用建議》，載於方等編著：《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估工作指南與手冊》，中國環(huán)境出版集團2020年版，第44-48頁。

［26］ 環(huán)保行政機關沒有法定義務必須提供這種協(xié)助，之所以愿意提供，一個重要原因是，在民事公益訴訟的判決執(zhí)行階段，修復生態(tài)環(huán)境的判決內容離不開行政機關的具體落實，行政機關為檢察機關提供證據上的便利實際上也便利了自己的執(zhí)行。

［27］ 參見《中華人民共和國民法典》第1235條。

［28］ 參見《中華人民共和國民法典》第1235條以及《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕2號，法釋〔2020〕20號）第21條。

［29］ 有關環(huán)境權主題中“人類中心主義”與“生態(tài)中心主義”的區(qū)別，參見［美］詹姆斯·薩爾茲曼、巴頓·湯普森：《美國環(huán)境法》（第四版），徐卓然、胡慕云譯，北京大學出版社2016年版，第24-26頁。

［30］ 參見［英］馬克·韋爾德：《環(huán)境損害的民事責任——歐洲和美國法律與政策比較》，張一心、吳婧譯，商務印書館2017年版，第147頁。

［31］ 參見《環(huán)境損害鑒定評估基準費用建議》，載於方等編著：《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估工作指南與手冊》，中國環(huán)境出版集團2020年版，第44-48頁。

［32］ 關于這種評估方法的詳細介紹，參見環(huán)境保護部《關于虛擬治理成本法適用情形與計算方法的說明》（環(huán)辦政法函〔2017〕1488號）。

［33］ 參見於方等：《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術方法體系的構建》，載《環(huán)境保護》2020年第24期，第20頁。

［34］ 參見［美］米爾安·R.達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，第92-125頁。

［35］ 法院在判決中偶爾反映出這種潛意識。在一件被理論界號稱“里程碑”的案件中，東南大學能源與環(huán)境學院教授、博士研究生導師呂錫武，作為專家證人提供證詞。在沒有開展鑒定工作的情況下，他“從專業(yè)角度證實了大量副產鹽酸、廢酸傾倒入河流后水體、水生物、河床等水生態(tài)環(huán)境受到了嚴重的損害”。參見江蘇省泰州市中級人民法院民事判決書泰中環(huán)公民初字第00001號。

［36］ 參見［英］安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第207-208頁。

［37］ 參見［英］安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第208-214頁。

［38］ 參見環(huán)境保護部《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法（第Ⅱ版）》（環(huán)辦〔2014〕第90號）6.4條。也可參見美國類似訴訟（公民訴訟）的判例：Ohio Valley Environmental Coalition， INC.， West Virginia Highlands Conservancy， INC.， and Sierra Club v. Fola Coal Company， LLC，82 F.Supp.3d 673。

［39］ 參見宋中海：《河道無序采砂的危害及保護生態(tài)環(huán)境對策分析》，載《地下水》2012年第1期，第82-83頁；劉蓉、錢兆燕、趙志舟：《采砂對河道的影響分析及治理措施研究》，載《重慶交通學院學報》2004年第2期，第146-147頁。

［40］ 這可以從“環(huán)境功能敏感程度”系數(shù)及其變動中反映出來。早期將其規(guī)定為一個區(qū)間系數(shù)，后者又改為固定系數(shù)，例如Ⅰ類地表水環(huán)境功能敏感系統(tǒng)由“＞８”改為“9”，參見環(huán)境保護部《突發(fā)環(huán)境事件應急處置階段環(huán)境損害評估推薦方法》（環(huán)辦〔2014〕118號）和《關于虛擬治理成本法適用情形與計算方法的說明》（環(huán)辦政法函〔2017〕1488號）。

［41］ 相關專家認為，這種評估方法存在一個重要缺陷，即只能反映成本，無法揭示效益。參見於方等：《環(huán)境損害鑒定評估關鍵技術問題探討》，載《中國司法鑒定》2016年第1期，第24頁。

［42］ 參見最高人民檢察院、環(huán)境保護部等十部門聯(lián)合發(fā)布《關于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合依法打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》第11點。

［43］ 參見［美］曼昆：《經濟學原理：微觀經濟學分冊》（第七版），梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2015年版，第241-247頁。

［44］ 參見［英］馬克·韋爾德：《環(huán)境損害的民事責任——歐洲和美國法律與政策比較》，張一心、吳婧譯，商務印書館2017年版，第130-148頁。

［45］ 在一般意義上，法經濟學理論認為，在涉及公共利益時，通過民事訴訟的私法處理無法內在化損害的全部成本。這與補償數(shù)額的局限性、賠償水平無法證明以及“權利”保護被“利益”保護的不當替代三個因素相關。因此，立足于損害的預防，通過公法發(fā)揮其威懾功能是較佳選擇。參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社2012年版，第455-457頁。

［46］ 我國《刑法》第26章第7節(jié)規(guī)定了“破壞環(huán)境資源保護罪”。這個類罪中有些是行為犯，不要求危害結果；有些雖然要求，但危害結果是人身或財產的損害，而不是環(huán)境的功能損害。針對法定的“嚴重污染環(huán)境”或“情節(jié)嚴重”的要求，根據相關司法解釋，這也是有關行為的要求，而不是環(huán)境損害的狀況要求。參見《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕29號，法釋〔2023〕7號修改）。

［47］ 參見全國人大法制工作委員會民法室主編：《2012民事訴訟法修改決定條文釋解》，中國法制出版社2012年版，第49頁；呂忠梅：《監(jiān)管環(huán)境監(jiān)管者：立法缺失及制度構建》，載《法商研究》2009年第5期，第139-140頁；王學成：《論檢察機關提起環(huán)境民事公益訴訟》，載《人民檢察》2009年第11期，第18-19頁。

［48］ 參見王曦：《我國環(huán)境公益訴訟制度設計的弊端與改進》，載《昆明理工大學學報（社會科學版）》2021年第1期，第1-8頁。