摘要：刑法應(yīng)當(dāng)引領(lǐng)新型家庭秩序的重構(gòu)，以構(gòu)建現(xiàn)代文明下的家價值，即內(nèi)涵著平等、彼此尊重、身心完整等基本權(quán)利的家價值。家庭成員間具有特殊的保護(hù)義務(wù)，亦即家庭成員間應(yīng)當(dāng)互負(fù)比一般人更高的社會連帶義務(wù)。虐待罪所保護(hù)的法益是家庭成員間特殊的人身權(quán)利。家庭精神暴力可能構(gòu)成虐待罪或故意傷害罪。在相同情節(jié)下，虐待罪的結(jié)果加重犯應(yīng)承擔(dān)比過失致人死亡罪或過失致人重傷罪更重的責(zé)任刑。在虐待罪以外的家庭成員間的人身傷害犯罪中，由于其行為具有額外的法益侵害性而存在升高的、獨特的不法內(nèi)涵，故應(yīng)當(dāng)加重其責(zé)任刑。家庭成員的人身權(quán)利是一個獨立的量刑要素，應(yīng)當(dāng)在家庭暴力的量刑中予以體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：家庭暴力；虐待罪；家價值；精神暴力；量刑

中圖分類號：D924.3；D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-7023（2024）03-0084-11

一、問題的提出

家庭文明是社會文明的基石，而家庭暴力無疑為家庭文明帶來嚴(yán)重的打擊。近年來，家庭暴力案件引起社會的廣泛關(guān)注，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)齊頭并進(jìn)，聯(lián)手應(yīng)對家庭暴力，取得了一些進(jìn)展。然而，家暴的刑事治理顯然不是一個一蹴而就的簡單過程，家庭暴力仍面臨著嚴(yán)峻的司法困境，以一組案例為例。

案例1 被害人系行為人的妻子。行為人多次無故拖拽、毆打被害人，甚至扒光衣服讓被害人赤身裸體趴在窗戶上，拿大燈照射其身體，使被害人飽受身體與精神的雙重折磨，被害人不得不趁機(jī)逃了出去。在行為人將被害人帶至河北實施非法拘禁后，行為人變本加厲，對其實施了集中暴力毆打致其身亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人被打傷后繼發(fā)感染，致多臟器功能衰竭死亡。行為人因虐待罪被判處有期徒刑6年6個月。

案例2 行為人和被害人均為某村村民。某日，行為人因鄰里糾紛與被害人發(fā)生爭執(zhí)、打斗，行為人用腳踢被害人腹部，致被害人死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人被打傷后繼發(fā)感染，致多臟器功能衰竭死亡。法院判決行為人構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑12年。

案例1后一階段的行為和案例2的行為頗為相似，都是通過故意拳打腳踢，致被害人受傷死亡，前者構(gòu)成虐待罪，后者卻構(gòu)成故意傷害罪，量刑更是大相徑庭。這不禁讓人們懷疑，虐待罪的立法旨趣是什么？從案例1和案例2這組案例的對比來看，虐待罪在司法實踐中似乎起到了對家暴的施虐者從寬處罰的效果，難言妥當(dāng)。相反，若認(rèn)為虐待罪是對家暴的施虐者從嚴(yán)處罰，又會面臨解釋的困境，即在造成被害人死亡的情形下，過失致人死亡罪的法定刑是3年至7年有期徒刑，虐待罪的結(jié)果加重犯的法定刑卻是2年至7年有期徒刑。若堅持上述結(jié)論，為何針對家庭成員的故意虐待致死的法定刑較過失致一般人死亡輕？以下面另一組案例為例。

案例3 行為人和被害人均為某村村民。某日，行為人因生活瑣事與被害人發(fā)生爭執(zhí)，用手打被害人面部，致被害人倒地摔傷頭部，因顱腦損傷死亡。法院判決行為人構(gòu)成過失致人死亡罪，判處有期徒刑6年。

案例4 行為人和被害人（歿年3歲）系母子關(guān)系。2020年7月至8月，行為人經(jīng)常以被害人調(diào)皮不聽話為由，采取徒手擊打、掐、擰、咬、用東西抽打、用力推倒等方式多次對被害人進(jìn)行打罵，導(dǎo)致被害人身體表面、頭部多處受傷，于同年8月6日死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人符合頭部遭鈍性外力不同時段多次作用致顱腦損傷死亡。法院判決行為人構(gòu)成虐待罪，判處有期徒刑4年。

盡管案例3和案例4都是過失致人死亡（案例4是故意虐待行為過失致人死亡），但是在案例4中，行為人是被害人的親生母親，對年僅3歲的孩子故意實施了多次殘忍的虐待，應(yīng)當(dāng)說，其不法內(nèi)涵要更高，但與此相反，案例4所判處的刑罰卻更輕，罪刑不相適應(yīng)極為明顯。

刑法的任務(wù)和目的均是為了保護(hù)法益，據(jù)此，在對虐待罪的立法旨趣感到疑惑之時，或許應(yīng)該回歸到其法益的概念。質(zhì)言之，破局的關(guān)鍵在于，對虐待罪之保護(hù)法益的重新審視。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，虐待罪的保護(hù)法益是家庭成員間的平等權(quán)利和人身權(quán)利。然而，將諸如公平、正義、平等、尊嚴(yán)等這些高度的抽象理念視為法益，便會使其成為可以包羅萬象的事物，甚至可以囊括我國刑法分則第四章大部分犯罪的保護(hù)法益。如此一來，我們可以說，拐賣婦女罪，強(qiáng)迫勞動罪，暴力干涉婚姻自由罪，組織殘疾人、兒童乞討罪，甚至故意殺人罪均侵害了被害人的平等權(quán)利，無法體現(xiàn)虐待罪法益的特定性。更重要的是，一個缺乏確定內(nèi)涵的概念，在包容力得以提升的同時，也大大削弱了其解釋的能力與深度，使之不能據(jù)此指導(dǎo)虐待罪的構(gòu)成要件解釋。退一步說，即便虐待行為損害了平等權(quán)，也不過是本罪的反射效果或附隨效果。亦有學(xué)說認(rèn)為，虐待罪的保護(hù)法益，是身體的不可侵犯性與精神的健全性。這樣一來，虐待罪和故意傷害罪竟別無二致。這樣的觀點導(dǎo)致有學(xué)者誤以為故意傷害罪和虐待罪是簡單的重罪和輕罪的關(guān)系，因而，如果同時觸犯了兩個罪名，根據(jù)吸收犯的原理，更嚴(yán)重的故意傷害罪應(yīng)包含并吸收較輕微的虐待罪，僅以故意傷害罪定罪處罰，這顯然忽略了虐待罪保護(hù)法益的相對獨立性。

有學(xué)者指出虐待罪侵害的是個人法益+集體法益，就后者而言，其認(rèn)為虐待罪侵害了家庭法制度。這樣的觀點不具有說服力。首先，我國刑法類罪法益的立法體例為解釋論層面的法益功能發(fā)揮奠定了基本的體系基礎(chǔ)。將我國刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪確定為對集體法益的犯罪，實有本末倒置之嫌。在刑法已經(jīng)將某種具體犯罪的保護(hù)法益確定為個人法益的立法例下，解釋者不應(yīng)該將該罪解釋為對集體法益的犯罪，然后借著對“國家的保護(hù)”“社會的保護(hù)”之名進(jìn)行規(guī)制。其次，虐待行為雖然違反了家庭法制度，但不能認(rèn)為這種制度本身就是其保護(hù)法益。制度本身只是行為規(guī)范，設(shè)置行為規(guī)范的目的才可能成為保護(hù)法益。最后，以“制度”為核心建構(gòu)的法益學(xué)說，在邏輯上出現(xiàn)了循環(huán)。換言之，對于立法者而言，如果需要防止事物X的出現(xiàn)，只需要設(shè)立一個刑事規(guī)范禁止X，然后宣布本罪的法益是Y，且Y就是X的禁止?fàn)顟B(tài)，那么這整個邏輯鏈條固然是自治的，但也是空洞無力的，它無法說服除了立法者之外的任何人。

雖有學(xué)者指出，虐待罪是為了加強(qiáng)對家庭成員的人身保護(hù)。這與一般人的法感情最為接近，但若追問刑法為何要加強(qiáng)對家庭成員的人身保護(hù)，論者卻語焉不詳，故說服力較為有限。作為科學(xué)的法教義學(xué)理論，不能只滿足于結(jié)論的實質(zhì)合理，卻不問得出結(jié)論的推理過程是否環(huán)環(huán)相扣、邏輯一貫。

在本文看來，就虐待罪的保護(hù)法益而言，應(yīng)當(dāng)以家價值為視角，進(jìn)而推導(dǎo)出家庭成員間具有相互緊密的連帶義務(wù)，否則，可能導(dǎo)致對虐待罪的不法本質(zhì)作出誤判。有鑒于此，下文擬從家價值的視域出發(fā)，對虐待罪的保護(hù)法益予以重構(gòu)，并對家庭暴力的定罪和量刑展開研究，以期為司法困境提供可行的解決路徑。

二、家價值視域下虐待罪的法益重構(gòu)

如上文所述，對于虐待罪保護(hù)法益的確定，尚不存在一個具有說服力的解釋，因此，下文擬先找出對虐待罪之保護(hù)法益誤判之原因，繼而對虐待罪進(jìn)行法益重構(gòu)。

（一）對虐待罪之保護(hù)法益誤判的原因：家價值在立法中逐漸消失

在本文看來，對虐待罪之保護(hù)法益的誤判是家價值在親屬犯罪的立法中逐漸消失所致，故下文擬對親屬犯罪的立法變化進(jìn)行梳理。

與普通犯罪相比，親屬之間的犯罪具有其特殊性，因此，在中國古代刑法中，對此類犯罪的處罰與一般犯罪的處理方式有所不同。親屬犯罪包括為親屬實施的犯罪和對親屬實施的犯罪。就前者而言，在中國古代，為親屬犯罪存在刑罰減免原則，其中，最著名的就是親屬相隱的法律條款。早在漢代的法律中，就已經(jīng)有這樣的規(guī)定，稱作“親親得相首匿”。在中國古代刑法的歷史演變中洛個朝代均有親屬相隱的規(guī)定，即親屬相隱可以免于處罰或減輕刑罰，而未履行隱瞞義務(wù)的親屬甚至可能面臨處罰。至近代民國時期，親屬相隱仍然保留了下來。1979年刑法則刪除了有關(guān)親屬相隱的內(nèi)容，至此，親親相隱在中國刑法條文中徹底消失。

對親屬實施的犯罪區(qū)分為對親屬實施的侵害財產(chǎn)的犯罪和侵害人身的犯罪。在中國古代，就親屬間的財產(chǎn)犯罪，刑法往往給予比一般人之間的財產(chǎn)犯罪更輕的處罰，即刑罰的減輕或免除。直至1979年刑法，親屬間的財產(chǎn)犯罪不再享有特殊的減刑待遇，而被一視同仁地視為普通犯罪。就親屬間的人身犯罪，在中國古代，對尊親屬實施的侵害人身權(quán)利的犯罪，通常會判處比對一般人實施犯罪更嚴(yán)厲的刑罰。我國現(xiàn)代刑法則對侵害親屬的人身犯罪和侵害一般人的人身犯罪不作刑罰上的區(qū)分。以暴力干涉婚姻自由罪為例，不論是親屬還是非親屬實施的干涉，刑罰都是一樣的；又如，行為人遺棄其親屬，構(gòu)成遺棄罪的，也沒有加重處罰。在現(xiàn)行刑法中，虐待罪是唯一一個明確“家庭成員”這一家庭屬性的罪名，那么虐待罪究竟是對親屬間的人身犯罪加重刑罰抑或是減輕刑罰？若是前者，為何在1979年刑法和1997年刑法中，虐待罪結(jié)果加重犯的法定刑都比過失致人死亡罪要輕？

縱觀中國古代刑法中的親屬犯罪，無論是為親屬實施的犯罪抑或是對親屬實施的犯罪，均體現(xiàn)出刑法對家價值的認(rèn)可和特別考量。而家價值在刑法條文中逐漸消失，這使得刑法學(xué)者在對家暴犯罪進(jìn)行解釋的時候失去了立法的支撐。虐待罪一旦剝離了其固有的家價值屬性，便逐漸失去了其獨特性，使其在公眾眼中與其他類型的罪行無異。

如今，許多國家，如韓國、法國等以及中國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定之中，也都還保留著對親屬和一般人犯罪區(qū)別對待的法條，在處罰原則上，設(shè)置了相應(yīng)的加重、減免刑罰的規(guī)定?；蛟S有人會指出，為何法秩序?qū)τH屬間的財產(chǎn)犯罪和人身犯罪采取截然相反的態(tài)度，其原因在于，古法有云“法不進(jìn)家門”，系指家庭內(nèi)應(yīng)當(dāng)具有一定范圍的自治性，在該范圍內(nèi)，法律不應(yīng)當(dāng)介入；而若超出這一范圍，法律則應(yīng)當(dāng)介入。家庭成員的人身權(quán)利是家價值得以存在的底線，當(dāng)其遭受嚴(yán)重侵害時，家價值的底線便被攻破，家的自治已經(jīng)不足以恢復(fù)徹底崩壞的家秩序，而需要刑法主動出面重建。

那么，為何家價值在我國刑法條文中逐漸消失？究其原因，首先，在中華人民共和國成立及摒棄封建殘余的歷程中，國家主義的立場鮮明，特別是將孝道等傳統(tǒng)家族倫理視作阻礙民族復(fù)興與現(xiàn)代化的絆腳石，對此加以清除。在相當(dāng)長時間，人們以現(xiàn)代知識為導(dǎo)向，將傳統(tǒng)與落后等同，社會要進(jìn)步就必須與傳統(tǒng)決裂。據(jù)此，一度出現(xiàn)了“毀家”“破家為國”的激進(jìn)主義，將傳統(tǒng)定義為阻礙國家現(xiàn)代化發(fā)展的桎梏繩索，因而應(yīng)與之徹底決裂。這樣的觀點值得商榷。即便在封建體制中，孝親思想乃是建立忠君意識之工具，但僅以封建體制已遭唾棄來說明家價值是一種時代錯誤，仍然過于簡化。親子關(guān)系先于封建體制而存在，孝親思想植根于自然發(fā)生的家庭關(guān)系之親密與敬愛之情，與自然法具有關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)加以厚非。誠然，古代中國對尊親屬的人身傷害加重刑罰，彰顯了封建時期家價值內(nèi)涵不平等之觀念，但不能簡單地認(rèn)為，否定家價值，所有的問題就會迎刃而解。在家價值在中國仍然根深蒂固的情況下，家價值不可能被簡單地消滅，也難以作最徹底的“決裂”。傳統(tǒng)的力量是無窮的，并會不斷開辟前進(jìn)的道路。合理的選擇是面向現(xiàn)代，背靠傳統(tǒng)；尊重傳統(tǒng)，走向現(xiàn)代。當(dāng)下重提家庭，重新思考家價值，不是為了回到古代，老調(diào)重彈，而是將其作為一個法哲學(xué)命題來思考。在本文看來，與古為新，通過法秩序去構(gòu)建現(xiàn)代文明下的家價值，方是正解。

其次，有學(xué)者指出，西方的現(xiàn)代性理念與中國文化發(fā)生了激烈的碰撞，尤其在家庭與個人自由的關(guān)系上，形成了獨特的中國現(xiàn)代性議題：個體自由逐漸取代家庭，成為社會的基石。但是，提倡自由的現(xiàn)代價值理念并不意味著家價值的理念應(yīng)該被放棄，二者未必是相互排斥的關(guān)系，而是相互依存的關(guān)系。一方面，符合現(xiàn)代文明的家價值，必然內(nèi)涵著平等、自由等現(xiàn)代價值；另一方面，在提倡自由等現(xiàn)代價值理念的社會中，家價值仍然扮演著重要角色。盡管家價值意味著家庭成員要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，看似為公民賦予義務(wù)，限制了公民的自由，但是，法秩序之所以要求公民承擔(dān)義務(wù)，是因為部分社會成員難以憑借自身能力實現(xiàn)其人格的自由發(fā)展，或者其個人自治的外在條件面臨嚴(yán)重威脅，據(jù)此，刑法要求公民積極提供協(xié)助，以盡可能地保障這些社會成員的自由權(quán)利。一言以蔽之，個人自治是一項被賦予高度先決條件的權(quán)利，履行義務(wù)是個人自由的必要條件。根據(jù)我國憲法第49條第3款，父母須承擔(dān)撫養(yǎng)未成年子女的責(zé)任，而成年子女則應(yīng)贍養(yǎng)父母。這一規(guī)定表面上看似關(guān)乎不同個體的責(zé)任，實則揭示了同一人在不同人生階段所承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)。況且，倘若不能“親其親”，又哪能“不獨親其親”？

最后，有觀點認(rèn)為，在民主的推動下，個人與國家的關(guān)系直接建立，無須通過家庭作為中介。家庭在社會角色上的削弱，以及現(xiàn)代國家管理體系對其基層功能的取代，進(jìn)一步加速了家價值的地位迅速崩塌。然而，中國社會正處于轉(zhuǎn)型期，社會保障體系仍有待進(jìn)一步完善，在這種背景下，家庭對個人的生存和發(fā)展仍扮演著至關(guān)重要的角色。家庭擔(dān)負(fù)了大部分的養(yǎng)育責(zé)任，家庭教育在生活習(xí)慣、社會道德以及文化層面仍具有重要的影響力。我們對刑法的解釋，離不開刑法規(guī)范賴以生存的價值觀念與社會文化。法治具有深厚的價值底蘊，法治不僅要求人們平等一致地嚴(yán)格遵守法律，而且又必須體現(xiàn)社會的主流價值觀念和普遍道德愿望。不可否認(rèn)，隨著人們對多元價值的接受，家庭形態(tài)發(fā)生了諸多變化，傳統(tǒng)家庭模式受到了一定的挑戰(zhàn)，但是，家的觀念在中國人日常生活中仍然根牢蒂固。在日常生活中，對于秉持“家”觀念的中國人來說，自由觀念主導(dǎo)下的生活方式始終停留在觀念層面，家價值卻在極大程度上成為人們?nèi)粘Ｐ袆拥睦碛?，甚至是排他性的行動理由。在刑法教義學(xué)的研究中，不少學(xué)者也將近親屬作為被害人不能夠自我答責(zé)或者行為人責(zé)任阻卻事由的根據(jù)，這也體現(xiàn)了刑法教義學(xué)對家價值的承認(rèn)。若依據(jù)個人主義的觀點，從莫須有的個體及其理性出發(fā)來思考問題，則天下人都是一樣的，人和人的感情也是一樣的，倘若如此，刑法教義學(xué)又何須考慮近親屬這一特殊要素？事實上，個人主義完全是一種虛假的設(shè)定，人和人之間當(dāng)然有著遠(yuǎn)近親疏這種差別的友愛關(guān)系。

（二）虐待罪的法益重構(gòu)：家價值的“回歸”

刑法保護(hù)的是體現(xiàn)著社會價值的法益，如上文所述，在中國，家價值無疑仍是社會價值中重要的一部分，故有必要重新審視家價值在刑法教義學(xué)中的地位。

近年來，就家價值在刑法條文中坍塌所帶來的問題，立法機(jī)關(guān)、學(xué)者和司法機(jī)關(guān)都試圖在刑法條文之外令家價值“回歸”，以適應(yīng)社會的客觀需求。就為親屬實施的犯罪，我國新修訂的《刑事訴訟法》第188條體現(xiàn)了“親親相隱”的“返場”，刑法教義學(xué)則通過缺乏期待可能性的解釋，將為近親屬犯窩藏、包庇罪的行為人在責(zé)任層面予以出罪。就親屬間的財產(chǎn)犯罪，司法解釋將其和一般人的財產(chǎn)犯罪予以區(qū)別對待，例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條：“詐騙近親屬的財物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財物，確有追究刑事責(zé)任必要的，具體處理也應(yīng)酌情從寬。”《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條：“敲詐勒索近親屬的財物，獲得諒解的，一般不認(rèn)為是犯罪；認(rèn)定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬處理。被害人對敲詐勒索的發(fā)生存在過錯的，根據(jù)被害人過錯程度和案件其他情況，可以對行為人酌情從寬處理；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！笨梢姡诹⒎C(jī)關(guān)、學(xué)者和司法機(jī)關(guān)的共同努力下，不論是為親屬犯罪，抑或是對親屬實施的財產(chǎn)犯罪，均體現(xiàn)了對家價值的重新考量。

遺憾的是，就親屬間的人身犯罪，家價值仍有所缺失。在這種情況下，在人身犯罪中，司法機(jī)關(guān)對家價值往往出現(xiàn)錯誤解讀。在司法實踐中，即使出現(xiàn)家庭暴力，司法機(jī)關(guān)往往不會立即采取措施而對行為人予以刑事歸責(zé)，甚至可能判決不予離婚。此時，司法機(jī)關(guān)會搬出“家價值”，這實則是對家價值的誤讀。唐律中針對虐待罪尚有“義絕”的救濟(jì)。所謂“義絕”，有“恩斷義絕”之意，是對婚姻義理的尊奉，姻緣已斷，不可再續(xù)，講求的依然是親親之義的斷絕。家價值絕非對婚姻家庭的形式維持，現(xiàn)代文明下的家價值必然內(nèi)涵著平等、彼此尊重、身心完整等基本權(quán)利。對發(fā)生家暴的夫妻判決不予離婚，恰恰與家價值背道而馳，實則是對社會穩(wěn)定的考量，體現(xiàn)了家價值的讓位。換言之，法院對出現(xiàn)家暴的婚姻準(zhǔn)予離婚，不是對家價值的背棄，而是追求更為實質(zhì)的尊重與平等，這是現(xiàn)代文明下家價值的應(yīng)有之義。

毫無疑問，家庭關(guān)系的穩(wěn)定也非常重要，但如果是失去平等、尊重、身心健康的“穩(wěn)定”，其實是最大的不穩(wěn)定，因為這種穩(wěn)定可能是表面性和短暫性的。換言之，家庭成員的個人權(quán)利與家庭的穩(wěn)定性之間存在一種內(nèi)在的、支撐性的關(guān)系，也即，真正的家庭穩(wěn)定必須建立在每個成員的基本權(quán)利受到尊重和保護(hù)的前提之下，一旦損害了個體的基本權(quán)利，所追求的家庭穩(wěn)定便失去了其真正的意義和價值。

從家價值的視域出發(fā)，在行為人是被害人的家庭成員之情形下，由于他們之間的特殊關(guān)系，理應(yīng)要求行為人對被害人潛在的脆弱法益給予必要的關(guān)注。詳言之，陌生的社會成員之間只擁有互不侵害的消極期待，即便是在社會團(tuán)結(jié)義務(wù)的理論框架下，也不能期待其他社會成員給予家人一般的積極關(guān)照：而家庭成員之間則不僅擁有互不侵害的消極期待，還基于緊密生活關(guān)系與主觀感情而合理地享有相互照護(hù)的積極期待，抱有對幸福家庭生活的向往。因此，針對一般人，犯罪的行為規(guī)范一般體現(xiàn)為禁令，禁止行為人實施直接侵害被害人人身權(quán)利的行為：針對具有特殊身份的保證人，犯罪的行為規(guī)范則體現(xiàn)為積極要求，要求保證人實施避免法益侵害結(jié)果發(fā)生的行為。也即，身份越特殊，符合犯罪行為要件的門檻越低；反之，身份越一般，符合犯罪行為要件的門檻越高。而家庭成員無疑是最為緊密的關(guān)系。有學(xué)者指出，家庭中的保證人是所有社會生活中的保證人的原型，其他類型的保證人都是它的衍生物，即其他所有家庭之外的保證人類型，都是隨著社會分工，由社會機(jī)構(gòu)和個人分工協(xié)同來補(bǔ)強(qiáng)家庭中的保證人功能，如幼兒園、養(yǎng)老院等，以及保姆、警察、醫(yī)生、同居者、登山隊友等。因而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，家庭成員間具有特殊的保護(hù)義務(wù)，即家庭成員間互負(fù)比一般人更高的社會連帶義務(wù)，而虐待罪的行為人則違反了家庭成員間特殊的保護(hù)義務(wù)。事實上，主張家庭成員間具有特殊的保護(hù)義務(wù)之解釋并不罕見，如在孩子落水時，刑法會要求母親或父親救孩子，否則可能構(gòu)成不作為的故意殺人罪，這正是基于孩子的父親或母親對孩子特殊的人身權(quán)利具有保護(hù)的義務(wù)。

值得探討的是，家庭成員間特殊的保護(hù)義務(wù)的正當(dāng)性根據(jù)是什么？不妨從公民同意的角度來尋求家庭成員之義務(wù)的正當(dāng)性根據(jù)。在現(xiàn)代，成為家庭成員需要個體給予一定的情感，在主觀上意識到自己放棄了個體特質(zhì)而融入一個共同體中，并成為其成員，通俗來講就是家的歸屬感。作為家庭成員而言，他們具有角色選擇的自愿性，家庭成員在承擔(dān)這一角色之前，便已了解這一身份所承載的意義，意識到在家庭這一特定環(huán)境中需要堅守的職責(zé)與義務(wù)，甚至意味著在面對家庭困境時需要承擔(dān)一定的風(fēng)險與犧牲。正是基于對這些角色的認(rèn)知與同意，家庭成員自愿地進(jìn)入并擔(dān)當(dāng)這一角色。這種基于自愿的同意，構(gòu)成了家庭成員間特殊保護(hù)義務(wù)正當(dāng)性的基礎(chǔ)。法秩序要求他們基于角色而履行相對應(yīng)的保護(hù)義務(wù)，不是對他們自由的限制，相反，是對他們自由選擇的尊重。基于此，自決的行為人要承擔(dān)自決的后果。

可見，虐待罪所保護(hù)的法益是家庭成員間特殊的人身權(quán)利。當(dāng)行為人違反其對被害人所具有的特殊的保護(hù)義務(wù)時，則侵害了被害人作為其家庭成員而擁有的特殊的人身權(quán)利，進(jìn)而構(gòu)成虐待罪。顯而易見，刑法在對家庭成員的人身權(quán)利提供保護(hù)時，實際上采取了與一般社會成員不同的特殊保護(hù)。立法者之所以對未達(dá)到故意傷害罪、侮辱罪等罪的犯罪行為作為虐待罪予以處罰，正是因為虐待行為對家庭成員間特殊的人身權(quán)利造成了侵害。

三、家價值視域下家庭暴力的定罪

上文所述第一組案例主要涉及的是定罪的問題，第二組案例則是量刑的問題，故下文擬對定罪和量刑的問題分別展開論述。就定罪問題而言，應(yīng)當(dāng)將家庭暴力區(qū)分為家庭物理暴力和家庭精神暴力。

（一）家庭物理暴力的定罪

在家庭內(nèi)發(fā)生的物理暴力不意味著只能構(gòu)成虐待罪，而完全可能構(gòu)成故意傷害罪和故意殺人罪。在司法實踐中，若行為人對被害人進(jìn)行傷害后，對其加以凍餓等其他虐待方式，往往很容易將前者錯誤評價為虐待性質(zhì)的毆打；與此相對，若行為人長期對被害人進(jìn)行虐待行為，在最后階段轉(zhuǎn)化為故意傷害或殺人行為，卻往往僅將其評價為虐待罪。在虐待罪和故意傷害罪、故意殺人罪的區(qū)分中，主觀方面較難以判斷，因為犯罪的故意往往根源于深層的動機(jī)，而動機(jī)本身是復(fù)雜且多變的。然而，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，行為人的主觀狀態(tài)在一定程度上會通過客觀行為體現(xiàn)，如毆打的部位、力度等，因此，對行為人主觀方面的判斷可以根據(jù)行為人的客觀方面進(jìn)行考察。以案例1為例，行為人在婚姻存續(xù)階段多次無故拖拽、毆打被害人，甚至扒光衣服讓其赤身裸體趴在窗戶上，拿大燈照射其身體，這一階段屬于虐待罪的范疇。但在行為人將被害人帶至河北實施非法拘禁后，行為人變本加厲，對其實施了集中暴力毆打。據(jù)行為人自述，行為人“用拳頭打她，用腳踢她，從臥室門口，一直踢到床上，哪兒都打，哪兒都踢，直到她倒在床上為止，也不知踢了她多少腳”。不難看出，行為人的暴力在這一階段已然升級，與前一階段的虐待罪的暴力不能同日而語。行為人此時的故意是明知自己的行為會造成被害人輕傷以上的傷害結(jié)果，而積極地希望輕傷以上的結(jié)果發(fā)生，此時其故意已經(jīng)從虐待故意轉(zhuǎn)化為傷害故意。故本案中，行為人觸犯了兩個罪名，一個是長期的虐待行為所構(gòu)成的虐待罪，一個是最后的故意傷害行為所構(gòu)成的故意傷害（致死）罪。行為人對被害人實施的造成死亡結(jié)果的傷害行為，不能被前期的虐待行為所包容、評價，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成刑法意義上的獨立行為。因此，盡管法院僅判處行為人構(gòu)成虐待罪，在本文看來，行為人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成虐待罪和故意傷害罪，數(shù)罪并罰。

（二）家庭精神暴力的定罪

隨著物理暴力的不法性逐漸被人們所熟知，部分行為人基于刑罰威懾和世俗眼光而不敢動用物理暴力，在這種情況下，家庭精神暴力呈現(xiàn)出愈演愈烈之趨勢。盡管虐待罪中的虐待行為包含“精神上的摧殘、折磨”已成為學(xué)界的共識，但是，在司法實踐中，幾乎沒有一例以純粹精神傷害作為虐待罪的定罪根據(jù)。家庭精神暴力既可能構(gòu)成虐待罪，也可能構(gòu)成故意傷害罪。虐待罪在司法實踐中尚且如此，更遑論未明確精神傷害作為定罪根據(jù)的故意傷害罪。刑法面對家庭精神暴力的不作為既不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展需求，也與法益保護(hù)法的刑法定位存在根本性沖突。

1.家庭精神暴力可能構(gòu)成虐待罪

在家價值的視域下，家庭成員間具有特殊的保護(hù)義務(wù)，故虐待罪的司法解釋亦體現(xiàn)了精神暴力使被害人自殘、自殺致重傷、死亡之特殊考量。詳言之，根據(jù)客觀歸責(zé)理論，被害人自殘、自殺導(dǎo)致重傷或死亡結(jié)果原本應(yīng)當(dāng)由被害人自我答責(zé)，但是虐待罪的加重情節(jié)卻意味著行為人要對被害人自殘、自殺的重傷、死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，即緩和的結(jié)果歸屬。因而，在司法實踐中，當(dāng)精神暴力致被害人自殺時，司法機(jī)關(guān)往往承認(rèn)行為人構(gòu)成虐待罪，如包麗案；但這并非意味著沒有導(dǎo)致死亡結(jié)果的純粹精神傷害就不值得刑法保護(hù)。根據(jù)虐待罪的司法解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只要精神傷害達(dá)到輕微傷的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成虐待罪。事實上，行為人對被害人的家庭精神暴力所直接導(dǎo)致的精神傷害結(jié)果比虐待致被害人自殺具有更緊密的因果關(guān)系。前者符合客觀歸責(zé)，后者卻是基于家庭成員間特殊的保護(hù)義務(wù)所延伸出的緩和的結(jié)果歸屬?；蛟S有論者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)對純粹精神傷害不予定罪是基于刑法的最后手段原則或其謙抑性，然而這樣的解釋也不無疑問，最后手段原則的規(guī)制對象是作為立法者的國家，所要求的是立法者應(yīng)當(dāng)在諸種手段中選擇最緩和、最有效的手段，并不是讓裁判者盡可能放棄適用制定法。再者，單純或片面基于謙抑精神主張慎重處罰，使刑法無法作為、不能作為或完全消極應(yīng)對，本質(zhì)上是與刑法作為社會制度的功能本性背道而馳的。

這也意味著，只有在家庭精神暴力使被害人自殘、自殺致重傷、死亡的極端情況下，刑法才會追究行為人的刑事責(zé)任，那么，故意實施家庭精神暴力的行為人可以反復(fù)傷害他人，被害人雖然飽受精神摧殘，但只要被害人基于撫養(yǎng)孩子、贍養(yǎng)父母的義務(wù)等原因，忍受著繼續(xù)生活，那么行為人永遠(yuǎn)不會受到刑罰。只有當(dāng)被害人因無法承受的痛苦而選擇自殘、自殺，施暴者才可能受到法律的制裁，這似乎透露出這樣一種觀點，即刑法在鼓勵被害人自殘、自殺，以使行為人受到刑罰的制裁，承受著精神暴力繼續(xù)前行的被害人，卻被刑法視而不見。法國學(xué)者認(rèn)為刑法在家庭精神暴力中的缺失導(dǎo)致了一種額外的暴力，并稱之為“制度暴力”，即被害人不被法律和法院所承認(rèn)。

2.家庭精神暴力可能構(gòu)成故意傷害罪

家庭精神暴力構(gòu)成虐待罪在學(xué)界已成為共識，只是在司法實踐中遇到阻力：而家庭精神暴力構(gòu)成故意傷害罪所面臨的難題，則是受限于傳統(tǒng)歸責(zé)理論對精神傷害的輕視。

首先，有學(xué)者認(rèn)為，在刑法領(lǐng)域，“損害”不應(yīng)包括精神損害。這樣的觀點值得商榷。盡管我國刑法第234條表述的是傷害他人“身體”，然而，“身體”這個詞，并不必然有將人的精神從保護(hù)對象中排除在外的立法意圖。將“身體”簡單等同于“肉體”缺乏說服力，因為“身體”這個詞具有狹義和廣義之分：狹義的“身體”指的是肉體，而廣義則應(yīng)包括精神領(lǐng)域?，F(xiàn)代腦神經(jīng)科學(xué)研究表明，當(dāng)被害人遭受精神傷害時，他們的大腦產(chǎn)生的生理變化與遭受物理傷害時產(chǎn)生的生理變化是完全一致的，因而可以說，精神傷害也是一種身體傷害。日本通說便持精神癥狀包含說，其認(rèn)為精神機(jī)能也屬于身體機(jī)能的一部分，據(jù)此，“精神機(jī)能的障礙”也被包含在身體的生理機(jī)能障礙之中。精神健康是人身體健康的重要組成部分，每個人的肉體都是同精神一起成長、相互構(gòu)成的。在此意義上說，二者的地位是相同的。精神健康法益是作為生物有機(jī)體的自然人基于意志自由進(jìn)行正常精神活動所具有的獨立、免受不正常干擾和非法干涉以及維持正常精神安寧的法益。刑法所保護(hù)的法益不應(yīng)當(dāng)局限于物質(zhì)性的法益，亦應(yīng)當(dāng)包括非物質(zhì)性的法益。人的精神健康當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包含在傷害罪的保護(hù)法益中。

退一步而言，即便認(rèn)為刑法過去沒有保護(hù)精神法益，也不能因為某種利益過去沒有受到刑法的保護(hù)就否認(rèn)其保護(hù)必要性。隨著社會的發(fā)展與進(jìn)步，精神上的健康和安寧越來越為人們所關(guān)注。對法益的保護(hù)范圍總是隨著社會的發(fā)展而不斷變化的，即便是以嚴(yán)謹(jǐn)性與確定性自居的法律，也需要適應(yīng)社會快速變革需求。也即，刑法所要保護(hù)的法益，在社會規(guī)范體系中并非一成不變，而應(yīng)隨著社會價值觀的變遷作相對的調(diào)整。只有對保護(hù)法益的解釋保持必要的開放性，真實地回應(yīng)社會的動態(tài)變遷，通過解釋實現(xiàn)刑法體系自我更新的目標(biāo)也才能實現(xiàn)。在精神健康受到重視的大趨勢下，精神健康法益應(yīng)當(dāng)受到刑法的肯定。事實上，一個國家法律文明的成熟度從其對精神健康法益的態(tài)度上便能見微知著。

其次，部分學(xué)者之所以否定精神傷害構(gòu)成故意傷害罪，與其適用難題有關(guān)。然而，某法益是否屬于刑法保護(hù)的范圍，和刑法應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)該法益屬于兩個先后不同的階段。在對刑法進(jìn)行解釋的時候，應(yīng)當(dāng)堅持位階性的思考順序，即遵循從第一階段進(jìn)入第二階段之步驟，而不是在第二階段遇到困難后徑直否定第一階段，否則，將陷入以實然推導(dǎo)出應(yīng)然的錯誤邏輯。若承認(rèn)精神健康法益在刑法的保護(hù)范圍內(nèi)，那么由于適用的困難而排斥精神傷害構(gòu)成傷害罪、不積極地尋求應(yīng)對之道，是解釋者對法律精神的根本背棄。誠然，精神傷害在故意傷害罪中的適用會遇到不少難題，然而我們?nèi)圆粦?yīng)放棄通過刑法來保護(hù)精神健康法益的理想，畢竟，我們已經(jīng)認(rèn)識到精神健康作為一個重要法益應(yīng)受到刑法保護(hù)，那么我們應(yīng)該做的就不是否定這種理想，而是通過刑法教義學(xué)的解釋去實現(xiàn)這種理想。它們之間的距離，正是理論工作者展開工作的空間，也是理論發(fā)展和完善的過程。人類法律生活的歷史與現(xiàn)實一再表明，如果沒有法律理想，法律就不可能得以演化發(fā)展，而成為令人難以忍受的桎梏，阻礙社會文明的延續(xù)。

精神傷害并非如有的學(xué)者所述，是“模糊的、不可測量的”，“精神犯罪實際上完全是不可量化的”。在我國的司法實踐中，對精神狀態(tài)進(jìn)行鑒定并不罕見。例如，當(dāng)司法解釋把“精神失?！币暈槟承┓缸铩扒楣?jié)嚴(yán)重”之要件時，則需要對“精神失?！弊鏊痉ㄨb定；又如，當(dāng)行為人涉嫌強(qiáng)奸間歇性精神病患者的時候，則需要對該婦女在性行為發(fā)生時是否處于其發(fā)病期間進(jìn)行鑒定，以確認(rèn)該婦女是否具有性同意能力：再如，當(dāng)行為人患有精神疾病而可能不具有刑事責(zé)任能力時，同樣需要對行為人進(jìn)行精神鑒定：等等。既然司法實踐可以對各種精神狀態(tài)進(jìn)行鑒定，則沒有理由對故意傷害罪中的精神傷害無法鑒定。在1994年，就有學(xué)者提出精神傷害的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)其研究，精神傷害之重傷害包括由顱腦損傷引起的嚴(yán)重精神障礙、反應(yīng)性精神病、由精神活性物質(zhì)引起的嚴(yán)重精神障礙等：輕傷害則涵蓋了顱腦損傷導(dǎo)致的輕度精神障礙、輕度的精神活性物質(zhì)引起的障礙、反應(yīng)性精神障礙等。該學(xué)者甚至進(jìn)一步指出精神傷害之輕微傷害的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，這對于精神傷害作為虐待罪的定罪也提供了可供執(zhí)行的根據(jù)。

最后，或許有論者會指出，精神傷害還面臨取證難的問題。然而，“取證難”恐怕是所有刑事案件共同面臨的難題，尤其是一些無被害人的犯罪。例如賭博犯罪、組織賣淫犯罪、賄賂犯罪等等，這些犯罪一般場所隱秘，無第三人在場，大多數(shù)情況下很難獲得音像資料或口供等證據(jù)，難道我們會僅憑“取證難”而提倡這些行為都不構(gòu)成犯罪嗎？答案顯然是否定的。

3.家庭精神暴力構(gòu)成虐待罪和故意傷害罪的具體適用

家庭精神暴力既可能構(gòu)成虐待罪，也可能構(gòu)成故意傷害罪。就其具體適用，第一，引起精神傷害的行為本身必須符合犯罪的基本構(gòu)成要件。如果某種行為不符合犯罪的構(gòu)成要件，即便該行為導(dǎo)致他人精神疾病，也不能對行為人予以歸責(zé)，否則，便會違背罪刑法定原則。在故意傷害罪的判斷中，僅當(dāng)通過虐待或暴力等方式致使他人遭受精神傷害時，才可能被認(rèn)定為故意傷害罪。而那些不具有類型性地引起精神傷害危險的行為，比如提出分手、借錢不還等，這是每個人應(yīng)自己承受的普通生活風(fēng)險，不會被視作傷害行為。

第二，精神傷害構(gòu)成故意傷害罪時，應(yīng)當(dāng)達(dá)到輕傷以上的標(biāo)準(zhǔn)：構(gòu)成虐待罪時，則至少應(yīng)達(dá)到輕微傷之標(biāo)準(zhǔn)。這也是成立犯罪的應(yīng)有之義，否則，幾乎任何人在任何時候都可以通過宣稱精神受到傷害而主張公權(quán)力介入。人在社會中生活，精神和身體都不同程度地受到各種各樣的影響，可以說應(yīng)對這些影響也是精神的正常機(jī)能的一環(huán)。精神不適如激動、難過、不安等，只是每個人日常都會經(jīng)歷的負(fù)面情緒，精神傷害的后果應(yīng)當(dāng)是造成被害人精神活動障礙，影響其正常的社會生活、學(xué)習(xí)和工作，如由于受精神打擊而引起的反應(yīng)性精神病以及誘發(fā)的精神分裂癥與躁狂抑郁性精神病等。

第三，就因果關(guān)系的判斷而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害人在受到行為人精神暴力的侵害后，其精神活動的表現(xiàn)特征、既往病史、家族神經(jīng)精神疾患遺傳史和案前人格特征等各種背景材料，結(jié)合現(xiàn)代精神醫(yī)學(xué)的理論和方法，綜合分析研究。在家庭精神暴力中，若有證據(jù)表明施暴者長期通過侮辱性語言詆毀諷刺、挖苦被害人，且被害人隨之出現(xiàn)抑郁等精神疾病，便較容易肯定施暴者的行為和被害人精神受創(chuàng)之間的因果關(guān)系。在包麗案中，法院指出：“陳某某在與牟林翰確立戀愛關(guān)系之前，性格開朗、外向；但在與牟林翰確立戀愛關(guān)系之后，由于不斷遭受牟林翰的指責(zé)、辱罵，其時常精神不振、情緒低落，并出現(xiàn)了割腕自殘、服用過量藥物而被洗胃治療等極端情況，在確立戀愛關(guān)系僅一年多的時點上便選擇了服藥自殺，可見正是牟林翰長期的精神打壓行為使得陳某某感覺不斷喪失自我與尊嚴(yán)，逐漸喪失了對美好生活的期待……”可見，法院通過對比被害人案前人格特征和案后的精神活動的表現(xiàn)特征，肯定了行為人的行為和被害人的精神傷害結(jié)果之間的因果關(guān)系，繼而才能肯定被害人自殺的（緩和的）結(jié)果歸屬。

第四，行為人對精神傷害結(jié)果必須具有故意。有學(xué)者指出：“這種被判定為傷害的行為，在脆弱的人看來，確實在精神層面是極具傷害性的（比如其配偶的持續(xù)沉默），而對心理上更加成熟的人來說，這不會引發(fā)任何情況，比如消遣，或者蔑視和尖刻的反擊。但卻是同樣的行為、意圖和‘物質(zhì)性’因素?！贝朔N觀點不具有說服力，根據(jù)責(zé)任主義的原則，只有在行為人至少具有預(yù)見可能性的情況下，才能對其予以歸責(zé)，即行為人只能對其能夠主觀歸責(zé)的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。因而，如果行為人未能預(yù)見到精神傷害的可能性，那么按照責(zé)任主義原則，不應(yīng)對不能預(yù)見精神傷害結(jié)果的行為人追究刑事責(zé)任。只有被害人遭受的精神傷害是一般人能夠理解的，那么行為人的預(yù)見可能性才能夠獲得承認(rèn)。如果精神傷害是特別異常的結(jié)果，那么通常不認(rèn)為行為人能預(yù)見到這一結(jié)果。在家庭暴力的案件中，若行為人長時間、高頻次地對被害人進(jìn)行指責(zé)、謾罵、侮辱，這些行為很容易被一般人理解為可能會對被害人造成精神傷害，尤其是在家庭關(guān)系中，被害人對行為人有某種依賴關(guān)系。更為重要的是，若被害人已經(jīng)出現(xiàn)自殘、自殺行為或出現(xiàn)精神狀況異常后，行為人仍然持續(xù)對其進(jìn)行精神打壓，那么行為人的預(yù)見可能性便可以得到肯定。相反，若被害人此前并未出現(xiàn)任何自殘、自殺行為，也沒有精神狀態(tài)異常之狀況，行為人和被害人在一次吵架后，被害人精神疾病達(dá)到輕微傷以上之標(biāo)準(zhǔn)，那么哪怕行為人和被害人吵架的時候帶有些許謾罵的言語，也不宜認(rèn)為行為人對此具有預(yù)見可能性。而不管是虐待罪的基本犯或是故意傷害罪，其主觀方面均是故意，即行為人明知其行為對被害人所構(gòu)成的精神傷害，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的時候，才可能構(gòu)成該罪，故對其主觀方面的要求比“具有預(yù)見可能性”更高。因此，根據(jù)舉輕以明重，在這兩個罪名的定罪中，不可能出現(xiàn)“一不小心”致人精神傷害之情形。

四、家價值視域下家庭暴力的量刑

定罪和量刑具有同等的重要性，定罪是量刑的基礎(chǔ)和前提，其為量刑確定具體的法定刑，定罪錯誤必然導(dǎo)致量刑錯誤。然而，法定刑最低刑至最高刑之間的幅度較大，在家暴案件中應(yīng)當(dāng)如何實現(xiàn)罪刑均衡？并非不言自明。

在家價值視域下，虐待罪的立法旨趣是為家庭成員提供特殊的保護(hù)，因此，就虐待致人死亡而言，其責(zé)任刑應(yīng)當(dāng)比過失致人死亡更重。虐待致人死亡的量刑，既應(yīng)當(dāng)受到我國刑法第260條的制約，也要與過失致人死亡相協(xié)調(diào)，據(jù)此，虐待致人死亡應(yīng)當(dāng)在過失致人死亡的責(zé)任刑至7年這個幅度內(nèi)判處刑罰。例如，行為人過失推搡非家庭成員甲，致甲倒地身亡，假設(shè)在此種情形下，行為人的責(zé)任刑應(yīng)當(dāng)是5年有期徒刑的話，那么當(dāng)犯罪對象是其家庭成員時，若情節(jié)相同（即行為人實施大致相同的的行為，如以虐待的故意推搡家庭成員甲，致其倒地身亡），那么行為人的責(zé)任刑范圍應(yīng)當(dāng)為5年以上7年以下有期徒刑。唯有如此，方能實現(xiàn)罪刑均衡。以案例3和案例4為例，若案例3所判處的刑期準(zhǔn)確，且假設(shè)兩個案例行為人預(yù)防刑大致相同，案例4則應(yīng)當(dāng)判處6年以上7年以下有期徒刑。

或許有異議者會指出，如此一來，在虐待罪中，2年至3年的法定刑便形同虛置，因為過失致人死亡罪最低判處3年有期徒刑。這樣的觀點不具有說服力，根據(jù)過失致人死亡罪的規(guī)定，情節(jié)較輕的案件，可以處3年以下有期徒刑。此外，虐待罪的結(jié)果加重犯除致人死亡這一情形外，還包含致人重傷之情形。對于過失致人重傷，則應(yīng)當(dāng)處以3年以下有期徒刑或拘役。也就是說，完全有可能出現(xiàn)過失致人死亡的較輕情節(jié)或過失致人重傷而應(yīng)當(dāng)判處2年以下，此時適用虐待罪判處2年至3年有期徒刑，不會違反罪刑均衡原則。

如果相同的情節(jié)，行為人對一般人實施犯罪，構(gòu)成過失致人死亡罪而責(zé)任刑應(yīng)當(dāng)為7年時，若犯罪對象是其家庭成員時，又應(yīng)當(dāng)如何量刑？早有學(xué)者指出，過失致人死亡罪的法定最高刑偏高，參考域外刑法中過失致人死亡罪的最高法定刑，大多數(shù)國家此罪的最高刑都低于中國。作為一種普通過失犯罪，過失致人死亡罪的刑罰理應(yīng)低于危害公共安全的過失犯罪和業(yè)務(wù)過失犯罪的刑罰。然而，在我國的刑法體系中，過失致人死亡罪的最高刑與危害公共安全的過失犯罪和業(yè)務(wù)過失犯罪的最高刑相同，均為7年有期徒刑。這種法定刑的配置導(dǎo)致對不同過失犯罪的處罰不成比例，不利于刑罰的合理和科學(xué)配置。故只有對特別惡劣的過失致人死亡罪，方能判處7年有期徒刑，否則，將難以實現(xiàn)過失致人死亡罪和其他罪名的罪刑均衡。實際上，在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)對過失致人死亡罪判處最高法定刑亦十分謹(jǐn)慎。如果行為人對一般人實施犯罪，構(gòu)成過失致人死亡罪而責(zé)任刑為7年有期徒刑時，那么若情節(jié)相同，犯罪對象是其家庭成員時，其虐待罪的責(zé)任刑也應(yīng)當(dāng)為7年有期徒刑。

在虐待罪以外的家庭成員間的人身傷害犯罪中，是否也應(yīng)該體現(xiàn)家庭成員和非家庭成員之間量刑的區(qū)別？答案是肯定的。對于涉及同樣罪名的個別行為評價，亦會因個別行為本身所具有的不法內(nèi)涵在程度上的輕重而在刑罰裁量上作出不同的量刑。在刑法沒有將特定對象規(guī)定為構(gòu)成要件要素的情況下，如果行為對象的具體差別能夠反映罪行的輕重程度，就成為影響責(zé)任刑的情節(jié)。當(dāng)故意傷害罪、故意殺人罪、非法拘禁罪等罪侵害的對象是其家庭成員時，其違反了家庭成員間特殊的保護(hù)義務(wù)，侵害了家庭成員間特殊的人身權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其有責(zé)的不法程度較侵害非家庭成員更重，提升了其不法內(nèi)涵，故應(yīng)當(dāng)加重其責(zé)任刑。這樣的解釋并不罕見。例如，在盜竊數(shù)額較大財物且數(shù)額相同的情況下，入戶盜竊的責(zé)任刑應(yīng)當(dāng)重于單純盜竊的責(zé)任刑，因為人戶行為侵害了被害人的住宅安寧。盡管盜竊罪的保護(hù)法益是財產(chǎn)法益，而非被害人的住宅安寧，但是行為人入戶盜竊時，其具有額外的法益侵害性，故應(yīng)當(dāng)加重其責(zé)任刑?；谕瑯拥睦碛桑M管虐待罪以外的人身傷害犯罪所保護(hù)的法益不包括家庭成員間特殊的人身權(quán)利，但是當(dāng)行為人侵害了家庭成員間特殊的人身權(quán)利時，由于其行為具有額外的法益侵害性而存在升高的、獨特的不法內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)加重其責(zé)任刑。詳言之，家暴行為在侵害他人人身權(quán)利這個所有人身傷害犯罪共有的危害性之外，多出了違反家庭成員間特殊的保護(hù)義務(wù)的危害性，提升了行為的不法程度，因此，二者之間的不法程度存在差異。質(zhì)言之，家庭成員的人身權(quán)利是一個獨立的量刑要素，應(yīng)當(dāng)在家暴犯罪的量刑中予以體現(xiàn)。據(jù)此，如果案例2中的被害人是行為人的家庭成員，則應(yīng)當(dāng)加重行為人的責(zé)任刑；若案例2所判處的刑期準(zhǔn)確，當(dāng)犯罪對象是其家庭成員時，行為人應(yīng)當(dāng)判處12年有期徒刑以上死刑以下。

五、結(jié)語：刑法在構(gòu)建家價值中的使命

法律是對生活意義的抉擇與設(shè)定，它所保護(hù)者無他，不過是生活中人們普遍看重的意義而已。家一直是中國人所看重的生活意義。黑格爾曾指出，家庭，作為一個倫理的集合體，其核心是愛。在當(dāng)今社會中，真正的愛必須基于彼此平等、互相尊重的關(guān)系之上，一旦偏離了這一核心理念，所謂的“愛”則可能轉(zhuǎn)化為侵犯、恐慌、控制乃至悲劇。轉(zhuǎn)型中的中國仍然受到傳統(tǒng)家庭觀念的影響，通過刑法引領(lǐng)新型家庭秩序的重構(gòu)，以構(gòu)建現(xiàn)代文明下的家價值，具有重要的現(xiàn)實意義。

責(zé)任編輯 胡章成