摘 要：《刑法修正案（十二）》將民營企業(yè)內(nèi)部人員納入《刑法》第165 條、第166 條、第169條規(guī)制范圍，進(jìn)一步加強(qiáng)了民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)。對(duì)于民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，應(yīng)在形式平等之下，關(guān)注不同所有制企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施背信犯罪的本質(zhì)區(qū)別，實(shí)行差異化保護(hù)。民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪的司法認(rèn)定，應(yīng)在與國有企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪區(qū)分的基礎(chǔ)之上，結(jié)合《公司法》相關(guān)規(guī)定與理論進(jìn)行。具體而言，事實(shí)董事能夠被解釋為“董事”；控股股東或?qū)嶋H控制人實(shí)施相關(guān)背信犯罪的認(rèn)定則需視具體情形而定；一人公司、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)亦能被“其他公司、企業(yè)”所涵攝。對(duì)于行為的結(jié)果，應(yīng)對(duì)是否造成“重大損失”進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，避免以義務(wù)違反替代財(cái)產(chǎn)損失；至于“違反法律、行政法規(guī)”的認(rèn)定則屬于違法性判斷問題，相關(guān)背信行為取得股東會(huì)或董事會(huì)同意的，原則上不構(gòu)成相應(yīng)背信犯罪，但特殊情況下（表決權(quán)濫用等）也可能構(gòu)成犯罪。

關(guān)鍵詞：刑法修正案（十二） 民營企業(yè) 背信犯罪 實(shí)質(zhì)平等 司法認(rèn)定

一、問題的提出

《刑法修正案（十二）》第1 條至第3 條分別對(duì)《刑法》第165 條的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、第166 條的為親友非法牟利罪和第169 條的徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪進(jìn)行了修正，同時(shí)在各條中增加第2款，將民營企業(yè)內(nèi)部人員相應(yīng)的背信行為亦納入處罰范圍。由此給刑法理論與司法實(shí)踐帶來了三方面值得討論的問題：

其一，如何理解刑法對(duì)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)？從《刑法修正案（十二）》文本來看，除有些許差異外，民營企業(yè)與國有企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪有著相似的構(gòu)成要件、完全相同的刑罰配置，似乎意味著不同所有制企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪應(yīng)同等處置，即“同罪同罰”。但是，這種形式化理解是否妥當(dāng)，值得商榷。

其二，修改后的罪名應(yīng)如何適用？換言之，應(yīng)如何把握刑法介入保護(hù)民營企業(yè)的限度？應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，此次涉民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪條文的修改，是基于建設(shè)現(xiàn)代企業(yè)制度、優(yōu)化法治營商環(huán)境需要，為進(jìn)一步加強(qiáng)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)而做出的立法選擇，而非打擊民營企業(yè)與民營企業(yè)家。但是，由于我國民營企業(yè)發(fā)展不平衡、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)混亂、業(yè)務(wù)流程不規(guī)范、監(jiān)督機(jī)制不暢，此次修法無疑增加了民營企業(yè)家的刑事風(fēng)險(xiǎn)。如若把握不當(dāng)，使刑法過度介入民營經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，反而會(huì)掣肘民營企業(yè)發(fā)展，與立法目的相抵牾。在我國民營企業(yè)與企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)、頻發(fā)的當(dāng)下，如何把握保護(hù)與干預(yù)之間的張力，防止利用刑事手段不當(dāng)干涉企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，成為亟待解決的問題。

其三，如何與新修訂的《公司法》保持協(xié)調(diào)？具體地說，在認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)等背信犯罪時(shí)，“其他公司、企業(yè)”“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”“違反法律、行政法規(guī)”等的認(rèn)定勢(shì)必需要考慮《公司法》的相關(guān)規(guī)定與理論。因此，如何避免《刑法》與《公司法》之間發(fā)生評(píng)價(jià)沖突，亦是不容回避的問題。

針對(duì)上述問題，目前學(xué)界研究成果要么從立法技術(shù)角度討論如何更好實(shí)現(xiàn)不同所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)的同等保護(hù)，要么僅在價(jià)值層面抽象強(qiáng)調(diào)刑法應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)對(duì)民營經(jīng)濟(jì)的同等保護(hù)。此類研究固然有其論理價(jià)值，卻無法回應(yīng)和滿足實(shí)踐需求。即便有學(xué)者關(guān)注到相關(guān)罪名的適用問題，但多是對(duì)修法前非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等罪名解釋方案的重述，因未能關(guān)照不同所有制企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪的實(shí)質(zhì)差異而失之片面。

要回答上述問題，首先，需要對(duì)現(xiàn)有民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)方案進(jìn)行檢視，并明確不同所有制企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪的違法性內(nèi)容（即相關(guān)犯罪的保護(hù)法益或者說規(guī)范保護(hù)目的）。一方面，“由于法益具有解釋論的機(jī)能，所以，對(duì)某個(gè)刑法規(guī)范所要保護(hù)的法益內(nèi)容理解不同，就必然對(duì)犯罪構(gòu)成要件理解不同，進(jìn)而導(dǎo)致處罰范圍的寬窄不同?！绷硪环矫?，法益具有分類機(jī)能，是區(qū)分此罪與彼罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)，決定了是否應(yīng)對(duì)民營企業(yè)與國有企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪均等化處理，進(jìn)而才能明確刑法應(yīng)對(duì)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)采取何種保護(hù)模式。其次，需著眼于不同所有制企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪的實(shí)質(zhì)差異，并結(jié)合《公司法》有關(guān)規(guī)定及理論，對(duì)《刑法修正案（十二）》第1-3 條有關(guān)民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪司法適用的共性與個(gè)性問題進(jìn)行分析，準(zhǔn)確適用相關(guān)罪名，以真正實(shí)現(xiàn)對(duì)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)，防止刑法對(duì)民營經(jīng)濟(jì)的不當(dāng)干預(yù)。

二、民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)模式的選擇

表面看來，《刑法修正案（十二）》在形式aAdj2sdsoBbsdtdCam4IkHr6CMHX/4dtog7F5IDcGM8=上實(shí)現(xiàn)了對(duì)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)，但需要追問的是，在形式平等之下刑法究竟應(yīng)當(dāng)對(duì)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行同等化保護(hù)，還是差異化保護(hù)？這一問題并非僅是抽象價(jià)值層面的理性探討，而是直接關(guān)系到民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪的司法認(rèn)定。鑒于此，有必要對(duì)現(xiàn)有方案進(jìn)行檢視，在此基礎(chǔ)之上，對(duì)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)模式做出選擇。

（一）現(xiàn)有方案及其不足

關(guān)于刑法如何保護(hù)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)，目前學(xué)界形成了“同等化保護(hù)說”與“差異化保護(hù)說”的分歧?！巴然Ｗo(hù)說”主張應(yīng)消除不同所有制主體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)方面的差異，以實(shí)現(xiàn)對(duì)民營企業(yè)與國有企業(yè)“均等化”保護(hù)。其中，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國有企業(yè)與民營企業(yè)行為主體實(shí)施相同的背信犯罪，不存在法益侵犯的種類與程度差異，故基于刑法簡(jiǎn)潔性的需要，主張只需將《刑法》第165、166、169 條中的“國有”要素刪除即可。第二種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)刑事立法應(yīng)當(dāng)回歸對(duì)稱性立法，主張將《刑法》第165-169 條中的“國有”要素刪除，從而實(shí)現(xiàn)瀆職犯罪的對(duì)稱性立法。還有觀點(diǎn)指出，對(duì)于相同類型的社會(huì)危害行為，不論其所侵害的所有制性質(zhì)類型，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)制罪與制刑的平等。不難看出，“同等化保護(hù)說”是以行為的法益侵害具有同一性為邏輯前提。但是，這一基本前提是否成立，仍值得商榷。第一種觀點(diǎn)將《刑法》第165、166、169條僅理解為背信犯罪存在疑問。首先，似乎脫離了《刑法》第165 條第1 款之構(gòu)成要件。修正后的《刑法》第165 條第1 款仍將“獲取非法利益，數(shù)額巨大”作為該罪的入罪門檻，而非第2 款規(guī)定的“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”，這似乎意味著該罪并非單純的財(cái)產(chǎn)犯罪。其次，不符合刑法分則的體例安排。在理解與適用刑法過程中，必須考慮法條的體系地位，不能片面、孤立地理解某一個(gè)或者某幾個(gè)刑法條文?！缎谭ㄐ拚福ㄊ奉C布之前，《刑法》第165-169 條共同組成了規(guī)制國有企業(yè)內(nèi)部人員犯罪的罪名群，由于第168 條的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪具有明顯的瀆職犯罪屬性，因而將165、166、169 條僅理解為背信犯罪就存在障礙。最后，偏離了我國的司法實(shí)踐。根據(jù)《監(jiān)察法》第15 條的規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)國有企業(yè)管理人員進(jìn)行監(jiān)察?！秶冶O(jiān)察委員會(huì)管轄規(guī)定（試行）》第15 條也將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪納入監(jiān)察委管轄的職務(wù)犯罪范圍。如果上述犯罪僅為背信犯罪，那么理應(yīng)由公安機(jī)關(guān)而非監(jiān)察委管轄。

第二種觀點(diǎn)將《刑法》第165-169 條僅理解為瀆職犯罪也難言妥當(dāng)。這一觀點(diǎn)將不可避免地導(dǎo)致同一行為在不同法域出現(xiàn)矛盾的評(píng)價(jià)結(jié)果，有違法秩序統(tǒng)一原則。“一國的法秩序，在其內(nèi)部，根據(jù)民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成獨(dú)立的法領(lǐng)域。這些不同領(lǐng)域之間，應(yīng)當(dāng)相互之間沒有矛盾，并最終作為法秩序的整體，具有統(tǒng)一性。”眾所周知，被害人同意或者承諾能否阻卻構(gòu)成要件符合性（或者違法性）是區(qū)分個(gè)人法益與公共法益的重要依據(jù)。如果認(rèn)為《刑法》第165、166、169 條是單純的瀆職犯罪，則意味著民營企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施了經(jīng)公司、企業(yè)同意的同類經(jīng)營或者關(guān)聯(lián)交易行為仍構(gòu)成犯罪。但是，新修訂的《公司法》第183 條明確規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，具有下列情形之一的除外：（一）向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過……”，第184 條也規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員未向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過，不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的業(yè)務(wù)?！庇纱丝梢?，經(jīng)公司同意的有關(guān)同類經(jīng)營或關(guān)聯(lián)交易行為是被《公司法》所允許的。這表明，第二種觀點(diǎn)會(huì)使同一行為在《刑法》與《公司法》上出現(xiàn)評(píng)價(jià)沖突。

“差異化保護(hù)說”認(rèn)為刑法對(duì)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行平等保護(hù)，并不意味著對(duì)于國有企業(yè)與民營企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施的相同背信行為要采取完全相同的入罪與量刑標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)關(guān)注兩者的實(shí)質(zhì)差異。其中圍繞著兩者的實(shí)質(zhì)差異形成了如下觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，較之于國有企業(yè)，民營企業(yè)“在投資主體、資金來源、責(zé)任對(duì)象以及所承載的社會(huì)功能等方面具有顯著不同，平等保護(hù)不意味著相同保護(hù)”。另一觀點(diǎn)認(rèn)為：“國有公司、企業(yè)人員的身份涉及一般民眾與國家之間的信賴關(guān)系，這就具有加重處罰的刑事政策根據(jù)?！边€有觀點(diǎn)認(rèn)為，國有企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施的非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利等行為屬于職務(wù)犯罪，具有瀆職屬性，而民營企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施類似行為只侵犯了公司、企業(yè)的管理秩序，因此對(duì)兩者采取同等懲罰規(guī)則顯然不合理。上述觀點(diǎn)從不同角度揭示了國有企業(yè)與民營企業(yè)之間的差異，但是所謂的“投資主體”“資金來源”“社會(huì)責(zé)任”以及“信賴關(guān)系”等因素能否成為差異化保護(hù)國有企業(yè)與民營企業(yè)的規(guī)范理據(jù)，則不無疑問。第三種觀點(diǎn)雖觸及了問題本質(zhì)，但卻未深入論證相關(guān)犯罪的法益類型、內(nèi)容與構(gòu)造，缺乏說服力，且對(duì)于民營企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施的非法經(jīng)營同類營業(yè)等行為的本質(zhì)存在認(rèn)知偏差。

（二）實(shí)質(zhì)平等下的差異化保護(hù)及其規(guī)范理據(jù)

事實(shí)上，上述觀點(diǎn)之所以失之片面，根源在于未能正確把握不同所有制企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施背信犯罪的本質(zhì)差異，從而出現(xiàn)了各執(zhí)一詞的局面。本文基本贊成“差異化保護(hù)說”，但有必要針對(duì)上述觀點(diǎn)之不足作如下說明。

首先，實(shí)行差異化保護(hù)并不代表民營企業(yè)與國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的應(yīng)受保護(hù)程度不同。根據(jù)《憲法》第12、13 條，民營企業(yè)與國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)同屬合法財(cái)產(chǎn)，具有同等的地位；根據(jù)《民法典》第206、207 條，民營企業(yè)與國有企業(yè)屬于平等的市場(chǎng)主體，對(duì)于其財(cái)產(chǎn)任何組織或個(gè)人不得侵犯；而在刑法上，民營企業(yè)與國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)同樣都不受盜竊、詐騙、背信等行為的侵犯。因此，在背信侵害公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍內(nèi)，刑法對(duì)不同所有制企業(yè)的保護(hù)的確不應(yīng)存在差異，理應(yīng)采取相同的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)。值得指出的是，有論者對(duì)此持反對(duì)意見，認(rèn)為不應(yīng)“平等處罰”民營企業(yè)與國有企業(yè)內(nèi)部犯罪，當(dāng)前立法看似違反“平等保護(hù)”原則，實(shí)際上符合經(jīng)濟(jì)學(xué)與刑法學(xué)的基本原理。原因在于，與國有企業(yè)、上市公司相比，民營企業(yè)內(nèi)部侵權(quán)的最終利益歸屬者的分散程度、行動(dòng)能力存在明顯不同，也即在已存在有效市場(chǎng)應(yīng)對(duì)機(jī)制下，民營企業(yè)內(nèi)部侵權(quán)對(duì)刑法的依賴程度最低，通過市場(chǎng)機(jī)制保護(hù)的可能性最大。本文難以認(rèn)同這一觀點(diǎn)。理由很簡(jiǎn)單，如果刑法的介入可以由被害人自我保護(hù)能力決定，那么意味著自我保護(hù)能力強(qiáng)的人將必須忍受他人的不法侵害。這顯然有違刑法正義。

其次，實(shí)行差異化保護(hù)并非是由企業(yè)的不同經(jīng)濟(jì)成分所決定的，真正的決定因素系不同所有制企業(yè)內(nèi)部人員所實(shí)施背信犯罪的本質(zhì)差異。犯罪的本質(zhì)在于侵犯法益，刑法的目的在于保護(hù)法益。《刑法》第165、166、169 條第2 款保護(hù)的法益為單一法益——民營企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。顯然，民營企業(yè)內(nèi)部人員所實(shí)施的非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利等行為屬于典型的背信犯罪，但是，應(yīng)如何理解《刑法》第165、166、169 條第2 款的保護(hù)法益，即是否包含了對(duì)信賴關(guān)系或者公司、企業(yè)的管理秩序的保護(hù)？學(xué)界對(duì)此認(rèn)識(shí)不一，如有觀點(diǎn)就認(rèn)為背信罪不僅保護(hù)國家對(duì)公司的管理秩序，還應(yīng)對(duì)公司對(duì)董事的信賴關(guān)系加以保護(hù)。但是，對(duì)于委托人與被委托人之間相互信任的保護(hù)，始終只是一種保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)上的反射，其具有模糊性與推測(cè)性，原則上不適宜作為給定輪廓的法益內(nèi)涵，這也是德國通說將背信罪的法益限定為財(cái)產(chǎn)法益的重要原因。此其一。其二，這里的“公司、企業(yè)的管理秩序”系表面上的“偽法益”，其只是對(duì)該秩序法益底層的企業(yè)財(cái)產(chǎn)法益的提示，立法者只是基于罪刑法定的明確性需要而將其作為同類法益，最終保護(hù)的重心和落腳點(diǎn)仍是對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

在本文看來，《刑法》第165、166、169 條第1 款所保護(hù)的法益為復(fù)合法益，既包括國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也包括國有企業(yè)合法、公正、有效利用國有資產(chǎn)的正?；顒?dòng)。國有企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施的相應(yīng)背信行為，既違背了作為市場(chǎng)主體的企業(yè)所賦予的妥當(dāng)管理公司資產(chǎn)的義務(wù)，還違反了國家所科以的妥善管理國有資產(chǎn)的義務(wù)。這就使得這類背信行為除了侵犯國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還具有明顯的瀆職屬性，即妨害了國有企業(yè)合法、公正、有效利用國有資產(chǎn)。換言之，國有企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施的背信行為亦具有瀆職的違法性。就刑事司法而言，對(duì)于個(gè)罪保護(hù)法益的界定應(yīng)當(dāng)盡量避免多元化，因?yàn)?，“多元化保護(hù)法益難以反映犯罪的不法本質(zhì)與程度，不利于對(duì)構(gòu)成要件的解釋起指導(dǎo)作用，因而會(huì)導(dǎo)致司法適用的混亂?！睘榇?，在認(rèn)定某一犯罪保護(hù)法益具有復(fù)合特性時(shí)，必須要闡明其規(guī)范依據(jù)。之所以認(rèn)為國有企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施背信犯罪行為還具有瀆職的違法性，理由主要有以下幾點(diǎn)：

第一，與公司、企業(yè)內(nèi)部人員所享有的職權(quán)性質(zhì)、內(nèi)容相契合。國有企業(yè)是政府為應(yīng)對(duì)或預(yù)防市場(chǎng)失效問題而代表公眾利益所采取的諸多政策舉措中的一種，其非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)與經(jīng)濟(jì)目標(biāo)總是盤根錯(cuò)節(jié)地交織在一起。這就決定了其內(nèi)部人員享有的管理、支配、控制國有資產(chǎn)的職權(quán)具有公務(wù)性，甚至關(guān)乎國計(jì)民生。此外，根據(jù)《刑法》第93 條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第6 條規(guī)定，國有企業(yè)、公司中從事公務(wù)的人員屬于國家工作人員。那么當(dāng)國有企業(yè)內(nèi)部人員在行使公權(quán)力的過程中濫用職權(quán)，損害國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，就能夠肯定其構(gòu)成瀆職犯罪。相反，民營企業(yè)以逐利為本質(zhì)，企業(yè)的首要甚至唯一目標(biāo)就是營利，其所有者、管理人肩負(fù)企業(yè)的自主經(jīng)營、承擔(dān)企業(yè)的自負(fù)盈虧，并不涉及公共利益。民營企業(yè)內(nèi)部人員濫用職權(quán)，違反委托人要求損害公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為就僅具有背信犯罪的違法性。

第二，能夠?qū)崿F(xiàn)處罰上的周延，避免實(shí)質(zhì)缺陷。“唯事實(shí)情狀萬端，僅以基本規(guī)范欲加以涵蓋，顯有不足之處……因此，在規(guī)范中，為因應(yīng)事實(shí)之需要，往往需在基本規(guī)范中，加入其他法律單元概念，而形成所謂變體型態(tài)。”“基本規(guī)范——變體規(guī)范”的立法模式旨在通過設(shè)立構(gòu)成要件群，以實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的周延且有序的保護(hù)。從《刑法》第165-169 條規(guī)定的罪名體系來看，可以認(rèn)為第168 條是國有企業(yè)內(nèi)部人員瀆職類犯罪的基礎(chǔ)罪刑規(guī)范，而第165、166、169 條第1 款是特別法條，即在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員濫用職權(quán)罪構(gòu)成要件基礎(chǔ)之上，將構(gòu)成要件行為具體限定為背信行為，從而使得違法性升高，這就避免了不應(yīng)有的處罰間隙。例如，對(duì)于國企董事非法經(jīng)營同類營業(yè)致使企業(yè)利益遭受重大損失，但卻未獲得非法利益的行為，雖不符合《刑法》第165 條的構(gòu)成要件，但仍可以成立國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員濫用職權(quán)罪。

第三，符合法條的構(gòu)成要件內(nèi)容。構(gòu)成要件是違法的行為類型，違法的實(shí)質(zhì)是法益侵害。構(gòu)成要件與保護(hù)法益具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，后者對(duì)構(gòu)成要件解釋發(fā)揮指導(dǎo)功能，前者也對(duì)保護(hù)法益具有反射作用。從《刑法》第165-169 條所規(guī)定的“獲取非法利益，數(shù)額巨大”“使國家利益遭受重大損失”要件就能看出相關(guān)罪名并非單純的背信犯罪，而包含了瀆職的違法內(nèi)容。

第四，符合立法目的。毫無疑問，法律應(yīng)當(dāng)力求簡(jiǎn)潔，但為何《刑法修正案（十二）》不直接刪除“國有”要素，而是選擇以規(guī)定第2 款的方式補(bǔ)充相關(guān)犯罪主體的立法例？這是否意味著此次修法的表述過于冗余，存在技術(shù)缺陷？答案顯然是否定的。事實(shí)上，《刑法修正案（十二）》分列兩款規(guī)定犯罪主體系刻意為之，其目的旨在提醒司法人員注意不同所有制企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪存在著本質(zhì)的不同。

三、民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪的司法認(rèn)定

在明確了刑法對(duì)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的差異化保護(hù)模式及其實(shí)質(zhì)根據(jù)后，有必要立足于不同所有制企業(yè)內(nèi)部人員背信行為的本質(zhì)差異，同時(shí)考慮前置法的規(guī)定，對(duì)涉及《刑法修正案（十二）》第1-3 條的共性與個(gè)性問題展開探討，以確保司法實(shí)踐準(zhǔn)確、協(xié)調(diào)適用相關(guān)罪名，從而避免刑法過度干預(yù)，最大限度減少刑法介入對(duì)民營經(jīng)濟(jì)創(chuàng)生期、成長中經(jīng)濟(jì)增長與金融資金流動(dòng)的影響。

（一）主體范圍的認(rèn)定

對(duì)于“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”的范圍認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)主體是否享有公司整體決策和管理權(quán)限進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，而不能唯名論，亦無需形式加實(shí)質(zhì)綜合判斷。刑法學(xué)界與司法實(shí)踐就這一問題在《刑法修正案（十二）》之前已形成普遍共識(shí)，并無太大爭(zhēng)議，只是因民營企業(yè)內(nèi)部管理不規(guī)范，實(shí)踐中身份與實(shí)際地位錯(cuò)位的情況更為突出，所以于此再次強(qiáng)調(diào)。真正需要探討的是此次修法所涉及的有關(guān)主體認(rèn)定問題。

1. 事實(shí)董事、影子董事的認(rèn)定

事實(shí)董事（de facto director）與影子董事（shadow director）的概念源于英國公司法。前者置身于幕前以董事身份行事，后者借由其他董事之手施加影響而置身于幕后。由于我國《公司法》采取的是股東會(huì)中心主義，而并未直接規(guī)定事實(shí)董事與影子董事，但在民營企業(yè)中卻又存在事實(shí)董事和影子董事的情形。于是，對(duì)于此類人員是否屬于《刑法修正案（十二）》第1 條第2 款所指涉的“董事”，就成為司法實(shí)踐面臨的問題。對(duì)此，需要結(jié)合我國《公司法》的規(guī)定及相關(guān)理論進(jìn)行討論。

就事實(shí)董事而言。由于我國《公司法》對(duì)董事的界定奉行形式主義，僅承認(rèn)經(jīng)股東會(huì)程序選任產(chǎn)生的董事，這就導(dǎo)致選任瑕疵董事、以董事身份參與董事會(huì)會(huì)議與決議的非董事、以董事身份簽字的非董事等事實(shí)董事雖為董事行為，但卻無法直接受到董事責(zé)任的規(guī)制。那么，當(dāng)事實(shí)董事利用職務(wù)便利，實(shí)施了非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為，似乎也難以認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，因?yàn)榇藭r(shí)事實(shí)董事與公司并無法律上的委任關(guān)系，不符合背信犯罪的構(gòu)成要件。但是，背信罪的義務(wù)來源除了基于法律、官方授權(quán)，還包括基于事實(shí)上的信任關(guān)系而負(fù)有的、實(shí)現(xiàn)第三人財(cái)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。事實(shí)董事事實(shí)上擁有和行使管理權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其與公司存在實(shí)際的信任關(guān)系。因此，《刑法修正案（十二）》第1 條中所規(guī)定的董事包括事實(shí)董事。

就影子董事而言。影子董事類似于我國的實(shí)際控制人。關(guān)于狹義實(shí)際控制人的概念，根據(jù)《公司法》第265 條的規(guī)定，實(shí)際控制人雖然不是公司的股東，但卻是通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。這里需要討論的問題是，實(shí)際控制人能否以“董事”論，如果不能，其指使董事實(shí)施非法經(jīng)營同類營業(yè)行為，損害公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)如何認(rèn)定？一方面，根據(jù)文義解釋，無論是公司法還是刑法均無法將實(shí)際控制人與董事概念直接等同；另一方面，根據(jù)體系解釋，《刑法》第160、161、169 條之一均于第2 款單獨(dú)規(guī)定了公司實(shí)際控制人組織或者指使相關(guān)主體實(shí)施犯罪行為的正犯責(zé)任，意味著對(duì)于非上市公司實(shí)際控制人指使公司董事實(shí)施背信行為的，只能根據(jù)刑法共犯理論，以共同正犯或者共犯追究刑事責(zé)任。

不過，除根據(jù)共犯理論規(guī)制實(shí)際控制人外，是否存在間接正犯的可能？有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第160、161、169 條之一第2 款的規(guī)定屬于共犯行為正犯化的立法例，難以將控股股東或?qū)嶋H控制人解釋為間接正犯，如果沒有相關(guān)規(guī)定只能以共犯論處。本文認(rèn)為，對(duì)于這一問題不應(yīng)一概而論，需分情形討論。第一，當(dāng)實(shí)際控制人沒有實(shí)施欺騙、強(qiáng)制等行為，而只是單純利用其對(duì)公司的控制權(quán)指使董事實(shí)施犯罪行為的，難以成立間接正犯，只能根據(jù)實(shí)際控制人的作用大小以共同正犯或者共犯論處。實(shí)際控制人對(duì)公司行為的支配性是其最本質(zhì)的特征，對(duì)于這種支配性，公司法理論與實(shí)務(wù)將之理解為能夠?qū)镜慕?jīng)營管理、決策、人事甚至財(cái)產(chǎn)具有支配性的影響力，導(dǎo)致在公司管理、經(jīng)營中，那些真正形式上的董事淪為傀儡或木偶。由此，實(shí)際控制人對(duì)董事的“支配性影響力”似乎滿足間接正犯的“支配性”要件，能夠成立間接正犯。但本文對(duì)此持否定態(tài)度。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，實(shí)際控制人對(duì)于公司、董事行為的事實(shí)控制是一個(gè)中性概念，“其反映的是公司權(quán)力的法律配置之外客觀存在的一種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和社會(huì)現(xiàn)象?！倍谭ㄉ弦隙ɡ谜邔?duì)被利用者的支配性，必須要通過欺騙、強(qiáng)制等手段，使得能夠?qū)⒅苯右鸾Y(jié)果的他人的行為等價(jià)為“作為自己為了實(shí)現(xiàn)犯罪的工具而予以利用”。顯然，并不能將實(shí)際控制人對(duì)董事單純的指使行為等同于間接正犯對(duì)被利用人的支配，此時(shí)尚難以否定董事的意志自由。

第二，當(dāng)實(shí)際控制人在指使董事實(shí)施犯罪行為的過程中，還實(shí)施了欺騙、強(qiáng)制等行為，從而對(duì)董事實(shí)現(xiàn)了意思支配的，難以成立間接正犯，但也不宜僅認(rèn)定為身份犯的教唆犯，對(duì)此，仍存在其他解釋方案。例如，甲公司實(shí)際控制人A 欺騙董事B，謊稱業(yè)務(wù)需要，指使其經(jīng)營與任職公司存在實(shí)質(zhì)利益沖突的同類營業(yè)，并保證甲公司能夠營利，B 信以為真。在本案中，A 通過欺騙手段指使B 實(shí)施非法經(jīng)營同類營業(yè)行為，屬于利用他人缺乏故意的行為，由于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪為身份犯，根據(jù)刑法理論，非身份者不成立身份犯的間接正犯，故難以肯定間接正犯的成立。這樣一來就出現(xiàn)了實(shí)際控制人沒有實(shí)施欺騙、強(qiáng)制等行為，僅是單純指使董事實(shí)施犯罪都能夠成立相關(guān)犯罪的教唆犯甚至共同正犯，而實(shí)施了強(qiáng)制、欺騙行為，對(duì)被利用董事形成了意思支配，反而不構(gòu)成犯罪的不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。為實(shí)現(xiàn)處罰上的協(xié)調(diào)，有觀點(diǎn)認(rèn)為存在將A的行為解釋為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的教唆犯的余地，因?yàn)榻趟舴傅某闪⒉恍枰矸?，僅需要引起被教唆者實(shí)施了符合客觀構(gòu)成要件的違法行為即可，而不要求其產(chǎn)生犯罪故意。這一方案雖然能夠?qū)崿F(xiàn)入罪層面的公正，但卻對(duì)違法性明顯不同的行為相同處罰，未能實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。本文認(rèn)為，在民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪的場(chǎng)域下，還存在其他解釋方案。具體而言，在上述案例中，A 實(shí)質(zhì)上是將董事B 作為實(shí)現(xiàn)其不法意圖的工具，此時(shí)A 實(shí)質(zhì)上屬于實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的人，與直接作為事實(shí)董事管控公司活動(dòng)的實(shí)際控制人并無二致，區(qū)別僅在于是否利用了工具。因此，可以將A 認(rèn)定為事實(shí)董事，進(jìn)而以董事論，直接以《刑法修正案（十二）》第1 條第2 款非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的正犯論處。此外還需要說明的是，將實(shí)際控制人評(píng)價(jià)為事實(shí)董事具有前置法基礎(chǔ)，并不意味著刑法“步子邁得太大”。新修訂的《公司法》第180 條第3 款為實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的控股股東、實(shí)際控制人規(guī)定了忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)，這實(shí)質(zhì)上便是基于“事實(shí)董事”理論而將實(shí)際執(zhí)行事務(wù)的控股股東與實(shí)際控制人視為公司的董事。

綜上所述，事實(shí)董事符合《刑法修正案（十二）》第1 條第2 款的身份要件，能夠被解釋為“董事”。影子董事（實(shí)際控制人）則需分情形討論，當(dāng)實(shí)際控制人的指使行為未達(dá)到支配程度，以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的共同正犯或者共犯論處；當(dāng)實(shí)際控制人實(shí)施了欺騙、強(qiáng)制等行為而對(duì)董事形成了意思支配的，雖不成立間接正犯，但能夠以事實(shí)董事論而作為正犯處理。

2. 其他公司、企業(yè)的認(rèn)定

關(guān)于“國有公司、企業(yè)”的范圍相關(guān)法律文件已給出了明確界定，但《刑法修正案（十二）》第1-3 條第2 款所規(guī)定的“其他公司、企業(yè)”應(yīng)如何認(rèn)定？從文義上看，一人公司、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等均在其涵攝范圍，但一個(gè)正確的解釋必須同時(shí)符合法律的文義與法律的目的，僅僅滿足其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不夠的。只有兼具文義符合性和目的適正性的解釋才具有聯(lián)結(jié)規(guī)范與事實(shí)的能力。

一人公司是否屬于“其他公司、企業(yè)”。一人公司的有限責(zé)任與單一決策性對(duì)于隔離股東風(fēng)險(xiǎn)、激發(fā)市場(chǎng)主體活力具有重要意義，但設(shè)立股東的單一性也決定了內(nèi)部股東背信侵害公司財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪認(rèn)定具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。正因?yàn)槿绱?，刑法理論與司法實(shí)踐對(duì)于一人公司內(nèi)部股東“侵財(cái)”行為的認(rèn)定存在較大分歧。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，一人公司的利益與股東自身利益具有同質(zhì)性，即使股東實(shí)施了侵財(cái)行為對(duì)公司造成損害也不宜認(rèn)定為犯罪，要防止“我觸犯自己的利益，刑法又要處罰我”的不合理情況，按照這一觀點(diǎn)，“其他公司、企業(yè)”不包括一人公司；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，股東內(nèi)部侵財(cái)行為侵害了公司財(cái)產(chǎn)利益和債權(quán)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪；第三種觀點(diǎn)則根據(jù)財(cái)產(chǎn)混同情況區(qū)別處理，如果存在財(cái)產(chǎn)混同，公司人格被否定，那么不構(gòu)成犯罪。在本文看來，上述觀點(diǎn)還需斟酌。第一種觀點(diǎn)將公司利益完全等同于股東利益，似乎不符公司法與民法的基本原理；第二種觀點(diǎn)走向另一極端，沒有從實(shí)質(zhì)角度考慮公司與股東利益于某種程度上的同一性；第三種觀點(diǎn)將人格否認(rèn)制度作為罪與非罪的界限也不無疑問。一方面，公司人格否定并不是對(duì)法人資格的剝奪，不能以此否認(rèn)公司在刑法上的主體地位；另一方面，公司法設(shè)立人格否認(rèn)制度的目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)債權(quán)人利益的事后救濟(jì)，其強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利恢復(fù)或者賠償，而刑法作為制裁犯罪行為的法律，關(guān)注的是犯罪的預(yù)防，因此不能以民事責(zé)任替代刑事責(zé)任。

本文認(rèn)為，該問題的核心在于行為是否具有實(shí)質(zhì)違法性。對(duì)這一問題的回答取決于如何理解公司內(nèi)部人員腐敗犯罪或背信犯罪保護(hù)的法益——公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，公司所有權(quán)并不等同財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，兩者存在結(jié)構(gòu)性的差異，不能等同視之。在狀態(tài)依存所有權(quán)理論看來，公司所有權(quán)的最終歸屬取決于企業(yè)所處的不同狀態(tài)。具體來說，首先假設(shè)X 為企業(yè)的總收入，Y 為應(yīng)支付工人的工資，Z 為對(duì)債權(quán)人債務(wù)。那么當(dāng)X ≥ Y ＋ Z 時(shí)，股東為所有者；當(dāng)Y ≤ X ＜ Y ＋ Z 時(shí)，債權(quán)人是所有者；當(dāng)X ＜ Y 時(shí)，工人是所有者。根據(jù)上述理論，對(duì)于一人公司內(nèi)部人員背信行為的違法性判斷，可以按照公司所有權(quán)的最終歸屬分情形予以討論。當(dāng)公司生產(chǎn)經(jīng)營狀況良好，一人公司所有權(quán)歸屬股東時(shí)（X ≥ Y+Z），此時(shí)股東利益與公司利益實(shí)質(zhì)上具有同一性，即使股東實(shí)施了背信行為損害了公司財(cái)產(chǎn)權(quán)，也不存在值得保護(hù)的法益，不成立相關(guān)背信犯罪；當(dāng)生產(chǎn)經(jīng)營狀況惡化，一人公司所有權(quán)歸屬于工人或債權(quán)人時(shí)（Y ≤ X ＜ Y ＋ Z或X ＜ Y），股東利益與公司利益具有非同一性，股東實(shí)施非法經(jīng)營同類營業(yè)等背信行為損害公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的，具有實(shí)質(zhì)違法性，成立相關(guān)背信犯罪。

個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)是否屬于“其他公司、企業(yè)”。根據(jù)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》可知，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)不具有法人人格，但不能以此為由直接將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)排除在“其他公司、企業(yè)”之外。因?yàn)榕c《刑法》第30 條中的“企業(yè)”不同，《刑法修正案（十二）》第1-3 條第2 款中的“企業(yè)”是被害主體而非犯罪主體，并不要求相關(guān)企業(yè)具有獨(dú)立的法人資格。同時(shí)結(jié)合《刑法修正案（十二）》修法目的——保護(hù)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)，也可得出這一結(jié)論。因此，“其他公司、企業(yè)”包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)。至于其內(nèi)部投資人或工作人員是否能夠成立非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等背信犯罪，仍需根據(jù)行為是否具有實(shí)質(zhì)的違法性進(jìn)行判斷。

（二）行為結(jié)果的認(rèn)定

根據(jù)《刑法修正案（十二）》第1-3 條第2 款規(guī)定，民營企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施非法經(jīng)營同類營業(yè)、為親友非法牟利等背信行為，必須致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失，才能追究刑事責(zé)任。目前對(duì)于“重大損失”的具體情形、認(rèn)定辦法和標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵性問題，尚缺乏配套的司法解釋規(guī)定。因而有必要對(duì)相關(guān)問題加以說明，以期對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。

首先，應(yīng)盡快制定差異化的入罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)。從形式上看，除非法經(jīng)營同類營業(yè)罪外，《刑法修正案（十二）》為不同所有制企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施的其他背信犯罪行為規(guī)定了相同的入罪條件與加重法定刑適用條件，即均為“遭受重大損失”或“遭受特別重大損失”。但這并不代表著要實(shí)行MIDPHfD5i+BUOMo7ex2urUyOEpgBXwlRrngALPqRB2o=同罪同罰。刑法是正義的文字表述，正義雖然有著一張普羅透斯的臉，但其最基本的要求是：同等情況同等處理，不同情況不同處理。如上文所述，民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪與國有企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪存在本質(zhì)區(qū)別，兩者的違法內(nèi)容與違法程度存在較大差異，前者僅侵犯了企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，后者除侵犯企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)外還具有瀆職犯罪的違法性。因此，必須為民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪設(shè)置更高的入罪門檻以及更為嚴(yán)格的加重法定刑適用條件，確保罪刑均衡。而在實(shí)然層面，在配套的司法解釋出臺(tái)前，司法機(jī)關(guān)在辦理相關(guān)案件時(shí)，可根據(jù)實(shí)踐中的具體情況，在國有企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上適當(dāng)從嚴(yán)。需要注意的是，國有企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施為親友非法牟利行為的入罪門檻是“致使國家利益遭受重大損失”，根據(jù)立案標(biāo)準(zhǔn)，行為人使其親友非法獲利數(shù)額超過20 萬元就能夠入罪。該解釋表明只要親友非法獲利，即便國家利益沒有遭受重大損失，也應(yīng)認(rèn)定為犯罪，但這一結(jié)論顯然與罪刑法定原則相抵牾。未來制定司法解釋時(shí)不應(yīng)參照該項(xiàng)解釋，甚至可以考慮將其一并修正。

其次，應(yīng)實(shí)質(zhì)性認(rèn)定“重大損失”，避免以義務(wù)違反替代財(cái)產(chǎn)損失。刑法介入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域是為了促進(jìn)而非阻礙民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展。既然如此，在辦理民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪案件時(shí)，應(yīng)對(duì)相關(guān)背信行為是否造成了“重大損失”進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，重點(diǎn)考察并尊重市場(chǎng)主體意愿，謹(jǐn)防以單純的義務(wù)違反或者破壞公司、企業(yè)管理秩序?yàn)橛?，?dòng)用刑法對(duì)民營企業(yè)內(nèi)部人員進(jìn)行道德管理。具體而言，司法實(shí)踐在認(rèn)定“重大損失”時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

第一，關(guān)于民營企業(yè)管理人員非法經(jīng)營同類營業(yè)造成公司“重大損失”的認(rèn)定。競(jìng)業(yè)限制旨在防止公司管理人員通過經(jīng)營與本公司業(yè)務(wù)存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、利益沖突的營業(yè)而謀取本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。在實(shí)踐中，公司管理人員常常會(huì)基于業(yè)務(wù)分類、區(qū)域分類、擴(kuò)大業(yè)務(wù)體量等正當(dāng)原因而經(jīng)營與本公司業(yè)務(wù)具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類營業(yè)。這類行為一般不會(huì)對(duì)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損失，但仍需要根據(jù)資金流向、公司是否知情等情形作實(shí)質(zhì)性判斷，避免行為人以此為由逃避處罰。對(duì)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪“重大損失”具體數(shù)額的計(jì)算方式，可以考慮根據(jù)公司的預(yù)期利益與行為人非法獲利數(shù)額進(jìn)行綜合認(rèn)定。

第二，關(guān)于民營企業(yè)工作人員為親友非法牟利造成公司“重大損失”的認(rèn)定。關(guān)聯(lián)交易也可謂利益沖突交易，本質(zhì)在于交易雖發(fā)生在兩個(gè)或兩個(gè)以上主體之間，但交易一方可實(shí)際影響另一方的意思獨(dú)立，即實(shí)際上只由一方?jīng)Q定，從而增加利益輸送的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于為親友非法牟利罪“重大損害”的判斷，可以根據(jù)關(guān)聯(lián)交易的本質(zhì)，并借鑒公司法理論與實(shí)踐的做法，將交易的公平性作為判斷公司財(cái)產(chǎn)權(quán)是否受損的主要標(biāo)準(zhǔn)。但由于公平概念內(nèi)涵較為寬泛，從正面予以認(rèn)定不可避免會(huì)存在主觀性、任意性。因此，可取的做法是從反面界定何為不公平，即“交易對(duì)價(jià)顯著失衡，且不具有正當(dāng)商業(yè)目的，方才認(rèn)可交易不公平”。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，在民營企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施了《刑法》第166 條第1 款第2、3 項(xiàng)行為時(shí)，顯然會(huì)導(dǎo)致公司受損。而當(dāng)行為人實(shí)施了第1 項(xiàng)行為，即“將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營”，是否會(huì)導(dǎo)致公司受損則不能直接得出結(jié)論，需要進(jìn)一步判斷。如果不存在不公平的情形，公司不僅不會(huì)受損反而可能會(huì)盈利，即便出現(xiàn)損失也應(yīng)將結(jié)果歸屬于正常的市場(chǎng)、行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，不宜作為犯罪處理。因此，必須將《刑法》第166條第1 款第1 項(xiàng)之規(guī)定實(shí)質(zhì)解釋為“將本單位的盈利業(yè)務(wù)以明顯失衡的對(duì)價(jià)交由自己的親友經(jīng)營，且不具有正當(dāng)商業(yè)目的”，而不能僅僅形式化判斷，將沒有造成公司利益重大損害，不具有實(shí)質(zhì)違法性的行為認(rèn)定為犯罪。此外，對(duì)于以《刑法》第166 條第1 款第1 項(xiàng)之行為對(duì)公司造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算損失數(shù)額？直接以親友的盈利額或者行為人非法獲利數(shù)額作為公司損失數(shù)額并不準(zhǔn)確，對(duì)此可以將公司對(duì)該項(xiàng)盈利業(yè)務(wù)的預(yù)期利益與實(shí)際盈利的差額作為損失數(shù)額。

第三，關(guān)于民營企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員徇私舞弊低價(jià)折股、出售公司資產(chǎn)造成公司“重大損失”的認(rèn)定。實(shí)踐中，民營企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員有時(shí)會(huì)基于企業(yè)發(fā)展或經(jīng)營活動(dòng)需要，不得已而低價(jià)折股或出售企業(yè)資產(chǎn)，由此使公司遭受損失。但該行為顯然屬于公司意思自治，刑法不應(yīng)干預(yù)。所以，司法實(shí)踐在認(rèn)定該罪時(shí)，不能唯結(jié)果論，還要準(zhǔn)確把握“徇私舞弊”這一要素。對(duì)“徇私舞弊”的界定同樣可以從反面進(jìn)行，即只要不是為了實(shí)現(xiàn)正當(dāng)商業(yè)意圖都屬于徇私舞弊。而是否具有正當(dāng)商業(yè)意圖則需要根據(jù)行為時(shí)企業(yè)經(jīng)營狀況、未來發(fā)展規(guī)劃等情形加以判斷。

（三）違反法律、行政法規(guī)的認(rèn)定

根據(jù)《刑法修正案（十二）》第1-2 條第2 款規(guī)定，相關(guān)背信行為只有“違反法律、行政法規(guī)”才成立犯罪。那么“違反法律、行政法規(guī)”應(yīng)作何理解亟待厘清。

構(gòu)成要件是違法行為類型，故只要具備客觀構(gòu)成要件符合性的行為都是違法的?！暗?，有些行為只要經(jīng)過允許或者由特定的人實(shí)施，或者在特定的條件下實(shí)施，因而沒有侵犯法益或者保護(hù)了更為優(yōu)越的法益時(shí)，就不具有違法性。”于是，刑法分則條文會(huì)以“非法”或者“違反法律”“違反行政法規(guī)”來特別提示違法阻卻事由的存在。根據(jù)《公司法》第182、183、184 條規(guī)定，公司法對(duì)同類經(jīng)營、關(guān)聯(lián)交易行為采取了限制而非禁止的立場(chǎng)，即原則上不能經(jīng)營同類營業(yè)或進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，但依照公司章程經(jīng)股東會(huì)或董事會(huì)同意除外?！缎谭ㄐ拚福ㄊ返?-2 條第2 款規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)”要件正是旨在提示司法工作人員，辦理民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪案件時(shí)，如果相關(guān)背信行為依照公司章程經(jīng)股東會(huì)或董事會(huì)同意的阻卻違法，不成立犯罪。“違反法律、行政法規(guī)”的認(rèn)定問題，實(shí)際上是民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪的違法性判斷問題。本文認(rèn)為，司法實(shí)踐對(duì)于民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪的認(rèn)定，不能僅停留于行為人形式上是否取得股東會(huì)或董事會(huì)同意，即不能認(rèn)為凡是依照公司章程經(jīng)股東會(huì)或董事會(huì)同意而實(shí)施同類營業(yè)或關(guān)聯(lián)交易行為的，便一律不構(gòu)成相關(guān)背信犯罪。相反，應(yīng)當(dāng)以背信犯罪的違法內(nèi)容為指導(dǎo)，結(jié)合公司法相關(guān)規(guī)定及理論，對(duì)行為是否具有實(shí)質(zhì)的違法性進(jìn)行具體判斷。

從實(shí)質(zhì)上來看，股東會(huì)或董事會(huì)同意民營企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施同類經(jīng)營或關(guān)聯(lián)交易行為，屬于“通過承諾，權(quán)利人將行為人的行為轉(zhuǎn)化為自己的行為”。因而阻卻非法經(jīng)營罪或者為親友非法牟利罪的違法性。但應(yīng)認(rèn)識(shí)到，我國公司屬于股權(quán)高度集中型公司，這決定了其治理模式必然是“雙控人中心主義”。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，個(gè)人可能同時(shí)持有多家公司股份，使得股東利益具有異質(zhì)性，由此便會(huì)滋生表決權(quán)濫用問題，即控股股東或?qū)嶋H控制人利用優(yōu)勢(shì)地位損害公司及少數(shù)股東利益。那么當(dāng)“雙控人”濫用表決權(quán)操縱股東會(huì)，使股東會(huì)同意其經(jīng)營同類營業(yè)或進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易為親友牟利，此時(shí)公司決議能否阻卻行為的違法性，是值得思考的問題。如何規(guī)制表決權(quán)濫用，切實(shí)保護(hù)中小股東和公司合法權(quán)益，是公司法上的重要議題。在規(guī)范層面，《公司法》第21 條雖規(guī)定了禁止股東濫用權(quán)利原則，但并沒有回答表決權(quán)濫用是否構(gòu)成決議瑕疵的問題。司法實(shí)踐中對(duì)于表決權(quán)濫用的決議效力也存在著“有效說”和“無效說”等不同觀點(diǎn)?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄋ模┱髑笠庖姼濉返? 條規(guī)定，股東濫用決議損害公司或其他股東利益之決議無效，但2020 年《公司法解釋（四）》正式文本中卻刪除了該表述。在理論界有觀點(diǎn)主張采取表決權(quán)濫用決議的可撤銷說?？梢钥闯?，股東濫用表決權(quán)形成的決議效力問題仍無定論。

如果采取“無效說”，行為具有違法性，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪或者為親友非法牟利罪論處。但若采取“有效說”或“可撤銷說”，是否意味著行為的違法性被阻卻，相關(guān)背信行為不構(gòu)成犯罪？對(duì)此，本文持否定態(tài)度，原因是此時(shí)不存在有效的被害人承諾。對(duì)于被害人承諾效力的判斷不能僅以公司法上決議的效力為依據(jù)，不能認(rèn)為股東會(huì)決議有效，在刑法上就一定存在有效的承諾。公司的本質(zhì)在于社團(tuán)性，而社團(tuán)意志的特點(diǎn)在于程序，即通過決議程序，將股東意思擬制為公司意志。這一過程，并不會(huì)調(diào)整股東之間的關(guān)系。

刑法的目的是保護(hù)法益，關(guān)注的是行為是否具有實(shí)質(zhì)違法性?！凹热槐缓θ顺兄Z是因體現(xiàn)了被害人對(duì)于自身法益的自主處分、反映了被害人的自治而阻卻犯罪成立，就只有在被害人認(rèn)識(shí)到了法益處分的范圍、程度和方式，并且是有意識(shí)地放棄自身法益時(shí)，才能認(rèn)定其就相應(yīng)的法益損害結(jié)果進(jìn)行了有效的承諾。”公司的意志是由股東這一公司“所有者”決定，但在利益沖突場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)將無利害關(guān)系股東的意志視為公司的意志。因此，控股股東或?qū)嶋H控制人雖取得了股東會(huì)同意，但因該決議難以反映公司的獨(dú)立意志，無法肯定承諾的有效性，相關(guān)背信行為具有違法性，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪或者為親友非法牟利罪論處。有論者可能會(huì)質(zhì)疑這一結(jié)論有違法秩序統(tǒng)一原理。誠然，“一個(gè)有秩序的法律社會(huì)的前提是，各項(xiàng)行為規(guī)范之間不能相互沖突并保持彼此協(xié)調(diào)。此外它們還應(yīng)彼此銜接共同構(gòu)成一個(gè)能夠發(fā)揮作用的社會(huì)秩序?！钡ㄖ刃蚪y(tǒng)一并不是邏輯上、形式上的統(tǒng)一，而是評(píng)價(jià)上的、實(shí)質(zhì)上的一致，也即目的論層面的統(tǒng)一?！豆痉ā冯m在程序上肯定表決權(quán)濫用決議的效力，但這并不意味著控股股東或?qū)嶋H控制人實(shí)施的背信行為就不具有民事違法性，根據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，對(duì)其不僅要適用歸入權(quán)規(guī)則而且還能夠要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任?？梢姡谭ㄅc公司法并未出現(xiàn)相互沖突的評(píng)價(jià)，沒有違背法秩序統(tǒng)一原則。

總之，取得股東會(huì)同意的，原則上不構(gòu)成相關(guān)背信犯罪；但特殊情況下（表決權(quán)濫用等）也可能構(gòu)成相關(guān)背信犯罪。

四、結(jié)語

《刑法修正案（十二）》將民營企業(yè)內(nèi)部人員非法經(jīng)營同類營業(yè)等背信行為納入處罰范圍，進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)。對(duì)于刑法所構(gòu)建的民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)體系，應(yīng)在實(shí)現(xiàn)形式平等，即消除不同所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)不平等法律地位的前提下，秉持實(shí)質(zhì)平等觀，關(guān)注不同所有制企業(yè)內(nèi)部人員所實(shí)施的背信犯罪在法益侵害內(nèi)容與程度上的差異，通過設(shè)置不同的入罪與量刑標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行差異化保護(hù)。對(duì)于民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪的治理，刑法不應(yīng)過度介入，但刑法的目的決定了其也不能消極“不作為”。只有厘清處罰的邊界，準(zhǔn)確適用相關(guān)罪名，才能最大限度彌合保護(hù)與干預(yù)之間的張力。司法實(shí)踐在根據(jù)《刑法修正案（十二）》第1-3 條第2 款認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，徇私舞弊低價(jià)折股、出售公司資產(chǎn)罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)在與國有企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪進(jìn)行區(qū)分的基礎(chǔ)之上，聯(lián)系《公司法》有關(guān)規(guī)定與理論，準(zhǔn)確把握主體范圍、行為結(jié)果、違反法律、行政法規(guī)的認(rèn)定。最后，在民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系內(nèi)部，如何妥當(dāng)處理涉民營企業(yè)內(nèi)部人員背信犯罪與其他侵害企業(yè)財(cái)產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系，具體罪名應(yīng)如何協(xié)調(diào)適用，值得進(jìn)一步關(guān)注。