摘 要：《刑法修正案（十二）》體現(xiàn)了“受賄行賄一起查”的精神，但是行賄犯罪案件的無被害人犯罪、無可勘驗(yàn)的犯罪現(xiàn)場和大多數(shù)案件無目擊證人的“三無”特點(diǎn)，決定了行賄案件的司法證明面臨較大難題：一對一證據(jù)、主要依靠言詞證據(jù)定案、非法證據(jù)較難排除、司法證明錯誤難以被檢驗(yàn)、受賄案件的事實(shí)認(rèn)定對行賄案件具有較強(qiáng)的證明力等五個方面。緩解證明困難，主要從11個方面進(jìn)行論述：一是注重收集《刑法修正案（十二）》規(guī)定的行賄犯罪“從重”處罰的證據(jù)；二是利用認(rèn)罪認(rèn)罰提供的制度空間，對行賄人進(jìn)行激勵，換取其認(rèn)罪認(rèn)罰；三是注重收集客觀化證據(jù)；四是對“再生證據(jù)”的創(chuàng)造和運(yùn)用；五是注意錄像固定言詞證據(jù)；六是關(guān)鍵證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，其證言內(nèi)容須接受法庭檢驗(yàn)；七是行賄人和受賄人均予否認(rèn)情況下的事實(shí)認(rèn)定問題；八是行賄人與受賄人供述不一致情況下的事實(shí)認(rèn)定問題；九是行賄人翻供的事實(shí)認(rèn)定問題；十是對行賄犯罪案件不能適用推定降低證明標(biāo)準(zhǔn)，受賄案件證明中運(yùn)用的是推理而非推定；十一是經(jīng)驗(yàn)法則在行賄案件證明中的運(yùn)用問題。

關(guān)鍵詞：行賄 司法證明 客觀化 經(jīng)驗(yàn)法則 推理

一、引言

《刑法修正案（十二）》提高了行賄犯罪的法定刑，明確了重點(diǎn)懲治的行賄犯罪類型，加大了懲治行賄犯罪的力度，體現(xiàn)了“受賄行賄一起查”的精神。但是，行賄犯罪案件具有不同于普通刑事犯罪案件的特點(diǎn)，在司法證明上存在一定的困難。以權(quán)錢交易為特征的賄賂犯罪，是職務(wù)犯罪主要的、典型的形態(tài)。此類犯罪是所謂“對合犯罪”，犯罪行為在行賄人、受賄人之間發(fā)生，且因其違法性而具有很強(qiáng)的隱蔽性，這就決定了行賄人與受賄人的供述，往往是定案的主要依據(jù)，由此形成職務(wù)犯罪證據(jù)體系主觀性較強(qiáng)的特征。刑法作為實(shí)體法，其立法意旨的貫徹需要證據(jù)法的支持和保障，尤其是刑事司法證明問題。沒有了程序法或者證據(jù)法，刑法將不能得到實(shí)施。根據(jù)證據(jù)裁判原則，證據(jù)是認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)，也是實(shí)現(xiàn)司法公正的根基。許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法均規(guī)定了證據(jù)裁判原則。電影《第二十條》里的臺詞和影片宣示的思想是“法律的權(quán)威來自哪里？來自老百姓最樸素的情感期待?！薄肮秸x對老百姓是多么重要。基于行賄案件司法證明的需要，讓老百姓感受到公平正義，必須貫徹證據(jù)裁判原則。那么，監(jiān)察機(jī)關(guān)如何收集證據(jù)、司法機(jī)關(guān)如何運(yùn)用證據(jù)和審查判斷證據(jù)，均是需要認(rèn)真研究的問題。當(dāng)前，行賄案件仍然不足受賄案件半數(shù)，說明行賄犯罪打擊不力的問題仍然存在，很多行賄犯罪分子仍然逍遙法外。究其原因，一是緣于立法上的規(guī)定，受賄人索賄的，行賄人不構(gòu)成犯罪，行賄人有自首、檢舉他人犯罪的可以免除處罰；二是司法實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)為了確保受賄人能夠被追究，給予行賄人一定的政策，保證受賄人定罪，否則兩者都難以定罪；三是有些行賄人為了自保或者開脫罪責(zé)，將自己的行賄說成被索賄；四是受習(xí)慣思維和地方保護(hù)的思想影響，很多行賄人（單位）都是當(dāng)?shù)刂е髽I(yè)，為了防止經(jīng)濟(jì)下滑、保障就業(yè)、穩(wěn)定股市，很多行賄犯罪人沒有被追究刑事責(zé)任?！笆苜V行賄一起查”必須解決賄賂犯罪案件司法證明的難題?；凇靶淌乱惑w化”精神，探討《刑法修正案（十二）》相關(guān)規(guī)定的實(shí)施問題，具有促進(jìn)實(shí)體法落實(shí)的意義。本文擬探討行賄犯罪案件的特點(diǎn)和司法證明難題，提出破解證明難題之道，以期為《刑法修正案（十二）》中有關(guān)行賄犯罪的司法證明提供理論參考。

二、行賄犯罪案件的特點(diǎn)

行賄犯罪案件具有自身的特點(diǎn)，其隱蔽性較強(qiáng)，直接證據(jù)和案件信息較少，證據(jù)短缺問題比較突出，這為行賄犯罪案件的司法證明帶來了困難。主要體現(xiàn)在“三無”上。

（一）無被害人犯罪案件

賄賂的實(shí)現(xiàn)是行賄人與受賄人共同的目的，雙方均不希望該事實(shí)被暴露。“行受賄雙方都是既得利益者，共同的利益促使他們結(jié)成同盟，訂立‘君子協(xié)議’，一旦案發(fā)，任何一方都不會輕易供出對方，給取證帶來困難?！币虼?，該類犯罪的發(fā)現(xiàn)渠道少了其他案件中的被害人報案、控告這一證據(jù)。這類案件“犯罪黑數(shù)”較大，較難被發(fā)現(xiàn)并立案調(diào)查。不僅如此，不少案件即使“東窗事發(fā)”，行賄人與受賄人均極力掩飾，甚至通過訂立“攻守同盟”進(jìn)行串供。這給案件的證明帶來較大困難。在賄賂犯罪案件中，無論是受賄人還是行賄人，均屬于犯罪人，他們自然不希望賄賂事實(shí)被人知曉。傳統(tǒng)犯罪存在權(quán)益受侵害的主體——被害人，他們是處于與犯罪者對立的一方，具有控訴者的角色。他們目擊被害經(jīng)過，往往成為定案的直接證據(jù)。根據(jù)刑訴法規(guī)定，被害人不僅具有當(dāng)事人地位，還是重要的證據(jù)種類——被害人陳述。然而，被害人陳述的證據(jù)種類，在行賄案件中根本不存在。定案根據(jù)少了此一證據(jù)種類，相當(dāng)于少了重要一環(huán)，雖然辦案機(jī)關(guān)可以通過另案處理、留置或者類似“辯訴交易”方式獲得受賄人陳述，并以證人證言的證據(jù)種類對待，但是由于受賄人與行賄人之間存在利益關(guān)系和該證言取得的壓迫性環(huán)境，很多時候證言的真實(shí)性、可信性存疑。一旦作為證人對待的受賄人翻供，行賄人供述將會成為“孤證”，缺乏相互印證的證據(jù)支持，根據(jù)“孤證不能定案”的司法實(shí)踐，行賄犯罪事實(shí)將難以通過有力證據(jù)予以證明。

（二）無可勘驗(yàn)的犯罪現(xiàn)場

犯罪現(xiàn)場是犯罪分子實(shí)施犯罪的地點(diǎn)和遺留有與犯罪有關(guān)的痕跡和物證的場所。與故意殺人、搶劫和強(qiáng)奸等傳統(tǒng)犯罪案件不同，賄賂型犯罪案件并不存在典型意義的犯罪現(xiàn)場，因?yàn)榧幢闶窃谫V賂財物接受地點(diǎn)，也并無可供收集的證據(jù)。前者可以通過現(xiàn)場勘查筆錄、提取筆錄和辨認(rèn)筆錄獲得有價值的證據(jù)。例如痕跡、兇器和被害人尸體等可供檢驗(yàn)的證據(jù)，并與犯罪嫌疑人、被告人供述相印證，據(jù)此定案。但是在行賄犯罪案件中，來源于犯罪現(xiàn)場的證據(jù)并不存在。賄賂型犯罪案件的場所多為受賄人辦公室、家中或者其他隱蔽場所，在上述場所僅具有財物的交付行為，難以取得定案的證據(jù)。賄賂型犯罪案件的主體具有高智商特點(diǎn)，他們通常會避開電子監(jiān)控地點(diǎn)，交付行為具有很強(qiáng)的隱蔽性。實(shí)踐中，有的受賄人為避免行賄人錄音，甚至一邊是一手收受錢財，另一邊是受賄人呵斥行賄人不要這樣做，快把錢收起，給人一種受賄人拒收的錯覺。另外，大量的賄賂犯罪案件并非通過轉(zhuǎn)賬方式得以實(shí)現(xiàn)金錢所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，通常是當(dāng)面交付，以此規(guī)避辦案機(jī)關(guān)的查證。為避免留下蹤跡，行受賄雙方通常采用現(xiàn)金交接方式，此種情況下，為認(rèn)定事實(shí)，就要求行受賄的緣由、時機(jī)、具體時間、地點(diǎn)、現(xiàn)金金額、面額、包裝物等案件具體情節(jié)，雙方的交代應(yīng)當(dāng)一致，實(shí)踐中有大量案件就犯罪情節(jié)的印證甚至高度一致。在司法實(shí)踐中，一旦獲得此種印證，案件證明通常即告完成。雖然行賄人或者受賄人會供述交付地點(diǎn)，但是辦案機(jī)關(guān)基本沒有可能收集到該地點(diǎn)的印證性證據(jù)。沒有了現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄和物證等客觀性證據(jù)，僅有言詞證據(jù)定案，而言詞又具有易變性特點(diǎn)。因此，賄賂犯罪案件的證據(jù)難以固定。

（三）大多數(shù)案件無目擊證人

賄賂型犯罪的隱蔽性還在于大多數(shù)案件沒有目擊證人。因此，直接證明財物交付的目擊證人在此類案件中基本不存在。無論是行賄方還是受賄方，均不可能在有第三人在場情況下交付款物，即便是在受賄人家中，他們也會避開受賄人家人的“目光”而實(shí)施。受賄人雖然在實(shí)踐中被作為行賄案件的“證人”對待，但因犯罪的對合性，通常是作為“犯罪嫌疑人、被告人供述”對待。雖然可能會有證人存在，但其所證明的事實(shí)通常是雙方關(guān)系、存在請托事項、請托事項實(shí)現(xiàn)或者財物來源等證明對象，顯然這些都屬于間接證據(jù)，并不能直接證明財物交付行為存在。在傳統(tǒng)的犯罪案件中，例如故意傷害、故意殺人和交通肇事等案件中，可能存在一個甚至數(shù)個目擊證人，與案件無利害關(guān)系的目擊證人證言具有較強(qiáng)的證明力，可以較為客觀地描述整個案件經(jīng)過，大多數(shù)時候?qū)Π讣淖C明起到關(guān)鍵性作用。但是，在賄賂犯罪案件中，這類證據(jù)明顯缺失。辦案機(jī)關(guān)無奈，只有采取“另案處理”方式，將受賄人變?yōu)椤白C人”，以此獲得印證性證據(jù)。雖然我國《刑事訴訟法》第55 條規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！钡苜V人在本案中的供述系“被告人供述”，當(dāng)其被“另案處理”時，在他案中就成了指證行賄犯罪成立的“證人證言”。司法實(shí)踐中，一般是先追訴受賄人的刑事責(zé)任，待其裁判生效后，將所認(rèn)定的犯罪事實(shí)直接作為行賄犯罪的證據(jù)使用。這一做法是否具有正當(dāng)性，留待下文專門討論?？傊匈V犯罪案件無目擊證人、受賄人“證言”的不可靠性導(dǎo)致行賄事實(shí)的認(rèn)定具有較大的易變性。

三、行賄犯罪案件司法證明的難題

賄賂犯罪屬于對偶性或者對合性犯罪，上述特點(diǎn)決定了行賄犯罪案件的認(rèn)定具有較大的困難。關(guān)鍵在于司法證明的局限性，證據(jù)的短缺導(dǎo)致證明的困難。需要關(guān)注和探討的問題有以下五個方面。

（一）直接證據(jù)的“一對一”

行賄犯罪案件在司法證明上具有“一對一”特點(diǎn)，主要靠行賄人供述與受賄人證言的一致性或者印證性證明案件事實(shí)。賄賂案件證據(jù)“一對一”，通常是指案發(fā)后，賄賂一方說賄賂事實(shí)存在，另一方說賄賂事實(shí)不存在，或一方說賄賂數(shù)額多，另一方說賄賂數(shù)額少，所收集的正反兩方面的證據(jù)“虛實(shí)之證等，是非之理均”，形成誰也否定不了誰的局面。“賄賂犯罪，如果沒有扭曲證據(jù)信息，行賄人所稱行賄數(shù)額、時間、地點(diǎn)、原因以及具體情節(jié)，與受賄人所供一致或基本一致，那么，在一般情況下，足以支持對賄賂犯罪事實(shí)的認(rèn)定。”但是，這一證明特點(diǎn)具有較大的不確定性。一旦某一方翻供或者翻證，案件事實(shí)便很難得到證明。言詞證據(jù)的特點(diǎn)是內(nèi)容的不穩(wěn)定性。因此，該類案件證據(jù)的固定比較困難。實(shí)踐中，有的辦案機(jī)關(guān)為獲得印證性證據(jù)，不惜對行賄人或者受賄人采取違法的取證手段，由此可能導(dǎo)致供述或證言內(nèi)容的虛假。我國《刑事訴訟法》第52 條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！比绻苜V人被留置，處在封閉性、壓迫性環(huán)境下被訊問，是否符合法律規(guī)定的“有客觀地充分地提供證據(jù)的條件”？《監(jiān)察法實(shí)施條例》第46 條規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查公職人員涉嫌職務(wù)犯罪案件，可以依法對涉嫌行賄犯罪、介紹賄賂犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員中的非公職人員一并管轄。”“一并管轄”意味著可以“一并留置”。在行賄人、受賄人均被留置的情況下，陳述問題的真實(shí)性不免令人生疑。印證證明具有形式性、外部性特點(diǎn)，如果為了使證據(jù)內(nèi)容得到形式上的所謂“印證”，可能會使證據(jù)信息發(fā)生扭曲，此時距離司法冤錯已經(jīng)不遠(yuǎn)了。長期以來，過度依賴印證，錯誤適用印證的傾向亟待調(diào)整。在刑事證明實(shí)踐中，此種傾向和做法表現(xiàn)為：錯用取證方法強(qiáng)求印證，忽略印證證據(jù)來源的“自然法則”，視野狹窄，對印證事實(shí)缺乏綜觀式驗(yàn)證，忽略經(jīng)驗(yàn)法則與間接證據(jù)推論，忽略心證的作用，等等。其結(jié)果是既不利于保障人權(quán)，也不利于打擊犯罪。雖然我國《監(jiān)察法》將“印證證明”在法律上予以確立，但是為防止賄賂犯罪案件中“傷及無辜”，出現(xiàn)冤假錯案，必須改變?yōu)椤坝∽C”而“印證”的局面，糾正虛假印證、錯誤印證的做法。如果片面強(qiáng)調(diào)將“一對一”證據(jù)變成“一印一”和“二比零”，破除“孤證不能定案”的困局，以此解決司法證明上的難題，這未必是一種可取的方法。

（二）主要依靠言詞證據(jù)定案

受賄犯罪案件中，除了少數(shù)案件行賄對象為實(shí)物外，絕大多數(shù)是金錢。金錢是種類物而非特定物。因此，行賄犯罪案件中的證據(jù)少有實(shí)物證據(jù)，大多依靠言詞證據(jù)定案。相關(guān)的實(shí)證研究已經(jīng)表明賄賂犯罪案件主要是靠言詞證據(jù)定案?！埃ㄔ谫V賂犯罪案件中）言詞證據(jù)（證人證言、被告人供述）對定罪量刑起到了決定性作用。每個案件中的證人證言多則數(shù)十個，少則也有數(shù)個，與被告人供述相互印證，構(gòu)成了定案的基礎(chǔ)?！痹谒痉▽?shí)踐中，賄賂犯罪案件所依據(jù)的證據(jù)主要是言詞證據(jù)，且多是行賄人與受賄人的供述，證人證言都非常少見，書證作為間接證據(jù)，對證明犯罪事實(shí)作用有限，而物證等其他種類的證據(jù)就更加少見了。賄賂犯罪案件，主要靠言詞證據(jù)定案，而被調(diào)查人對自己的言詞又具有可控性，且言詞證據(jù)客觀性穩(wěn)定性都比較差。實(shí)物證據(jù)雖為“啞巴證據(jù)”，但是其穩(wěn)定性較強(qiáng)，相較于言詞證據(jù)，其雖不能成為定案的直接證據(jù)，但即便作為輔助證據(jù)，仍可檢驗(yàn)言詞證據(jù)的真?zhèn)巍Ｑ栽~證據(jù)可以被引誘、欺騙、威逼甚至采用酷刑獲得，但是實(shí)物證據(jù)是不大可能用違法手段獲取或者改變其內(nèi)容的。因此，實(shí)物證據(jù)在司法證明方面具有言詞證據(jù)所不具有的優(yōu)勢。一個完整的證明是不能僅靠言詞證據(jù)實(shí)現(xiàn)的。能夠被“制造”出來的證據(jù)種類多是言詞證據(jù)。作為實(shí)物證據(jù)存在的物證、書證和電子數(shù)據(jù)，較少出現(xiàn)在行賄犯罪案件中。人證與物證比較，存在以下兩個缺陷：一是主觀性較強(qiáng)，客觀性不足。不同角色立場、不同觀察角度、不同認(rèn)知和表達(dá)能力，都可能影響甚至決定人證的形成，從而產(chǎn)生人證證明的所謂“羅生門現(xiàn)象”。二是易變性較強(qiáng)，穩(wěn)定性不夠。同一人證，不同時期、不同取證條件或不同取證主體，可能形成不同的，甚至完全矛盾的人證，這也是常見現(xiàn)象。因此，如果完全依靠人證認(rèn)定事實(shí)，缺乏客觀驗(yàn)證機(jī)制，事實(shí)認(rèn)定的客觀性和準(zhǔn)確性難以保證。

（三）非法證據(jù)難以被排除

雖然《監(jiān)察法》規(guī)定了調(diào)查階段的非法證據(jù)排除規(guī)則，但是由于案件管理部門監(jiān)督的非同步性、案件審理部門審查的書面性和內(nèi)部監(jiān)督制約的局限性，決定了涉嫌職務(wù)犯罪案件在調(diào)查階段即便存在非法取證的情況，也難以被發(fā)現(xiàn)和排除，由此成為移送審查起訴和判決的依據(jù)。《監(jiān)察法》禁止非法取證的宣示性的規(guī)定以及違法規(guī)定的“內(nèi)部消化”式處理，真的能夠發(fā)揮遏制非法取證的效用嗎？正如刑訴法明令“嚴(yán)禁刑訊逼供等違法取證行為”一樣，實(shí)踐中“禁而不止”的現(xiàn)象時有發(fā)生，這一現(xiàn)象直到非法證據(jù)排除規(guī)則確立及其配套制度完善之后才有所好轉(zhuǎn)。已有的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)告訴我們，“同體監(jiān)督”往往因目標(biāo)的一致性和利益的關(guān)聯(lián)性而導(dǎo)致監(jiān)督失靈。案件一旦進(jìn)入訴訟后，由于監(jiān)察委員會“位高權(quán)重”和重要取證活動的錄音錄像資料“留存?zhèn)洳椤保恰半S案移送”，檢察機(jī)關(guān)和人民法院缺少審查手段，又懾于監(jiān)察機(jī)關(guān)的“政治地位”，非法證據(jù)“零排除”問題在司法實(shí)踐中隨之產(chǎn)生。國家監(jiān)察委員會2019 年曾明確提出：“要堅決防止設(shè)定‘零延期’‘零退查’‘零不訴’‘零無罪’‘零上訴’等不切實(shí)際的工作目標(biāo)?！辈⒁蟾骷壖o(jì)檢監(jiān)察審理部門要嚴(yán)把證據(jù)審核關(guān)，客觀全面審核證據(jù)，在職務(wù)犯罪案件的審理過程中，堅持罪刑法定、疑罪從無、證據(jù)裁判、非法證據(jù)排除等原則，嚴(yán)格落實(shí)以審判為中心的證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)。這說明實(shí)踐中也存在非法證據(jù)“零排除”問題?！胺欠ㄗC據(jù)排除在普通刑事案件中都非常難，在職務(wù)犯罪案件中則是‘難上加難’。不僅在于非法證據(jù)證明難，還在于監(jiān)察機(jī)關(guān)與同級黨委的紀(jì)委合署辦公，在政治構(gòu)架中監(jiān)察機(jī)關(guān)‘位高權(quán)重’，（司法機(jī)關(guān)）依法獨(dú)立辦案的能力會有減弱。”基于上述分析，司法機(jī)關(guān)在訴訟過程中對監(jiān)察委員會的制約會更加弱化。雖然《監(jiān)察法》第4 條第2 款規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)與審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)法部門互相配合，互相制約?！狈欠ㄗC據(jù)排除便是“制約”原則的體現(xiàn)。非法取證產(chǎn)生的非法證據(jù)，可能存在虛假證明問題，如果作為定案根據(jù)使用，司法冤錯便不可避免。第四次刑事訴訟法修改，應(yīng)當(dāng)完善非法證據(jù)排除規(guī)則。明確對于辯護(hù)方的“排非”申請，無論是否監(jiān)察委員會調(diào)查案件，原則上法院均應(yīng)進(jìn)行法庭調(diào)查，只有例外情形，如申請是為了拖延時間、明顯無法查證等可以拒絕；同時，降低非法物證、書證排除的門檻，使該類非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)之間有明顯的處理差異。

（四）司法證明錯誤難以被檢驗(yàn)

賄賂犯罪案件不像故意殺人犯罪案件，有“亡者歸來”或者“真兇抓獲”可以證偽的證明機(jī)制。因此，賄賂型犯罪案件較少發(fā)現(xiàn)有冤案發(fā)生。這并不等于這類案件就沒有冤錯發(fā)生，而是缺乏司法錯誤的檢驗(yàn)方法。只有具備了驗(yàn)證錯誤的方法，才可以平反冤獄。賄賂犯罪案件的隱蔽性也表現(xiàn)在司法錯誤的隱蔽性和不易發(fā)現(xiàn)性。對人證進(jìn)行驗(yàn)證的最佳證據(jù)系實(shí)物證據(jù)。由于沒有可供檢驗(yàn)的實(shí)物證據(jù)，辦案人員應(yīng)更多求助于運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行的情理推斷。遺憾的是辦案人員較少運(yùn)用常識、常情和常理進(jìn)行情理推斷。其結(jié)果是案件無法“證偽”。即便是出現(xiàn)冤假錯案，也難以發(fā)現(xiàn)和糾正。在行賄犯罪案件中引入客觀化證明機(jī)制勢在必行。追訴賄賂犯罪通常作為懲治職務(wù)犯罪的典型體現(xiàn)，較易成為“政治斗爭”的工具。加之辦案人員認(rèn)識的局限性、此類案件證據(jù)的短缺性，該領(lǐng)域發(fā)生冤案的可能性更大。然而，卻沒有確實(shí)充分的證據(jù)來檢驗(yàn)既有裁判的錯誤。近年來曝光的冤假錯案主要集中在故意殺人、搶劫等普通刑事案件中，其發(fā)現(xiàn)模式在大多情況下要么是“亡者歸來”，要么是“真兇抓獲”。對于“無被害人犯罪”的職務(wù)案件尤其是賄賂案件而言，既無“亡者”，也無“真兇”這般“鐵證”存在，即便發(fā)生冤錯，也難以發(fā)現(xiàn)和糾正。職務(wù)犯罪案件的隱蔽性也增加了發(fā)現(xiàn)錯誤的難度，使得行賄犯罪案件辦理中出現(xiàn)的冤錯，既難以發(fā)現(xiàn)，更難以糾正。

（五）受賄案件所認(rèn)定事實(shí)對行賄案件的證明力

在賄賂犯罪案件訴訟中，司法實(shí)踐通常是先追訴受賄犯罪，待受賄案件裁判生效后，以該裁判文書認(rèn)定的事實(shí)，再來追訴行賄犯罪。受賄犯罪認(rèn)定的行賄事實(shí)即成為指控行賄犯罪的證據(jù)。該事實(shí)因系發(fā)生法律效力的裁判所確定，實(shí)際上成為了證據(jù)法上的免證事實(shí)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第10 條規(guī)定：“下列事實(shí)，當(dāng)事人無須舉證證明：……（六）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的基本事實(shí)……”問題是，該規(guī)定僅是對民事訴訟中證據(jù)適用而言，未必適用于刑事訴訟。畢竟，刑事訴訟解決的是個人的自由甚至生命，而民事訴訟解決的是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。解決事項性質(zhì)的差別決定了刑事訴訟應(yīng)該遵循更嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中，不少法院以裁判的一致性為由，不愿輕易否認(rèn)生效裁判所確認(rèn)的事實(shí)。將受賄案件的事實(shí)認(rèn)定直接拿來作為行賄證據(jù)使用。筆者認(rèn)為，這一慣常做法不妥。

理由如下：一是將其他案件已經(jīng)生效的裁判作為本案刑事指控或者判決的證據(jù)，從而免予對該事項的證明，缺乏法律依據(jù)。二是即便是其他生效裁判文書確認(rèn)的事實(shí)，也有可能存在錯誤。否則，為什么我國刑訴法要設(shè)定審判監(jiān)督程序？每年法院進(jìn)行再審糾正不少已經(jīng)生效的錯誤裁判。三是在不同案件、不同作證環(huán)境下，人證的陳述具有較大的不一致性。正如龍宗智教授所言：“同一人證，不同時期、不同取證條件或不同取證主體，可能形成不同的，甚至完全矛盾的人證。”由此導(dǎo)致行賄案件中的證據(jù)情況不同于受賄案件。正如“世界上沒有完全相同的兩片樹葉”一樣，也不存在完全相同的兩個案件。不能以彼案的辦理代替此案的辦理。四是辦案機(jī)關(guān)在調(diào)查受賄犯罪案件時可能存在不規(guī)范甚至違法取證行為，導(dǎo)致受賄人的供述和行賄人的證言失真。在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查行賄案件時，受賄人和行賄人可能做了真實(shí)陳述。這種情況下，如果繼續(xù)采用受賄案件裁判所認(rèn)定的事實(shí)，無疑對行賄人不公平，也是極端不負(fù)責(zé)任的辦案行為。五是追訴受賄犯罪時，不排除受賄人存在不實(shí)供述的可能。如果是辦案機(jī)關(guān)定指標(biāo)、定數(shù)額，則這種情況發(fā)生的概率會更高?；谑苜V人不實(shí)供述而作為行賄案件的證據(jù)使用，顯然是錯誤的?；谏鲜龇治?，辦案人員和司法人員不應(yīng)受前一生效裁判所認(rèn)定事實(shí)的約束，對本案應(yīng)進(jìn)行獨(dú)立的調(diào)查，根據(jù)本案的證據(jù)情況進(jìn)行行賄事實(shí)存在與否以及金額的認(rèn)定。那種判決書之間應(yīng)保持一致的認(rèn)識不符合司法規(guī)律，也是怠于履行職責(zé)和對當(dāng)事人不負(fù)責(zé)任的體現(xiàn)。即使追訴行賄犯罪，也應(yīng)當(dāng)遵循“證據(jù)裁判原則”，而非被先前的判決“牽著鼻子走”。有學(xué)者也認(rèn)為：不應(yīng)將行賄罪的查處依附于受賄罪，兩者系獨(dú)立關(guān)系。實(shí)踐中，當(dāng)受賄罪不構(gòu)成犯罪時，行賄行為很少單獨(dú)成罪。實(shí)際上，既然刑法上受賄罪與行賄罪是相互獨(dú)立的犯罪，那么，受賄犯罪不成立，不等于行賄犯罪不成立。以下幾種情況，即使受賄犯罪不成立，也不影響行賄罪的成立。（1）行賄人實(shí)施了行賄行為，給予國家工作人員財物，遭國家工作人員拒絕。此種情況下，國家工作人員雖然不構(gòu)成受賄罪，但由于行賄行為已經(jīng)實(shí)施，故不影響行賄罪的成立。（2）行賄人交付財物后，國家工作人員及時退還或者上交。（3）國家工作人員的特定關(guān)系人接受財物后，國家工作人員知曉后予以退還或者上交。（4）行賄人向多人行賄，單個受賄人雖不構(gòu)成受賄罪，但行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成行賄罪。例如，行賄人向多人分別行賄1 萬元，單個的受賄人不構(gòu)成受賄罪，但是行賄人向三人以上行賄，應(yīng)構(gòu)成行賄罪。證明標(biāo)準(zhǔn)的差別性也能產(chǎn)生不同的事實(shí)認(rèn)定。例如，在受賄人不按索賄認(rèn)定的情況下，對行賄人仍可認(rèn)定為“被索賄”，該筆金額可能不計入行賄數(shù)額之中。“控訴有罪及從重處罰的證據(jù)需達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分，排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，如未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)，該事實(shí)情節(jié)不能認(rèn)定。同時，有利被告的證據(jù)，需達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，如果達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，則有利被告的事實(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。這就意味著在受賄案件不認(rèn)定索賄的情況下，行賄案件仍然可以認(rèn)定行賄人被索賄?！?/p>

四、行賄犯罪案件司法證明難題之破解

（一）《刑法修正案（十二）》中行賄罪“從重”犯罪情節(jié)的證明

修正案第5 條規(guī)定：“有下列情形之一的，從重處罰：（一）多次行賄或者向多人行賄的；（二）國家工作人員行賄的；（三）在國家重點(diǎn)工程、重大項目中行賄的；（四）為謀取職務(wù)、職級晉升、調(diào)整行賄的；（五）對監(jiān)察、行政執(zhí)法、司法工作人員行賄的；（六）在生態(tài)環(huán)境、財政金融、安全生產(chǎn)、食品藥品、防災(zāi)救災(zāi)、社會保障、教育、醫(yī)療等領(lǐng)域行賄，實(shí)施違法犯罪活動的；（七）將違法所得用于行賄的。”對第（一）項的證明，重點(diǎn)是要證明行賄人三次以上或者向三人以上行賄，且每一次行賄數(shù)額均達(dá)到刑事立案數(shù)額。第（二）項主要是對行賄人身份的證明，即具備“國家工作人員”身份，例如任職文件、職責(zé)范圍、工資領(lǐng)取等身份證明。對于第（三）項中的“國家重點(diǎn)工程”的認(rèn)定，是指國家在戰(zhàn)略布局、重大工程建設(shè)中，通過中央預(yù)算統(tǒng)籌、部門資金投入、地方政府配套等方式進(jìn)行資金保障和工程實(shí)施的重大工程項目。重點(diǎn)工程認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要包括以下四個方面：一是重要性和戰(zhàn)略性。重點(diǎn)工程必須緊扣國家的戰(zhàn)略性需求，牽涉到國家的安全和核心利益。例如，在能源領(lǐng)域，重點(diǎn)工程可能包括核電站、天然氣管道等。在交通運(yùn)輸領(lǐng)域，重點(diǎn)工程可能包括高速公路、鐵路等。在軍民融合領(lǐng)域，重點(diǎn)工程可能包括航空航天工程、信息技術(shù)等。二是規(guī)模和投資。重點(diǎn)工程一般規(guī)模較大，投資額也相對較高。以粵港澳大灣區(qū)為例，重點(diǎn)工程包括大灣區(qū)核心區(qū)域、港珠澳大橋、深圳機(jī)場擴(kuò)建等。這些工程項目的總投資額超過數(shù)百億元。三是技術(shù)含量和創(chuàng)新性。重點(diǎn)工程往往具有一定的技術(shù)含量和創(chuàng)新性。例如，超級計算機(jī)、高速列車等都是重點(diǎn)工程的代表性項目。這些工程項目不僅需要具備先進(jìn)的技術(shù)水平，還需要有較高的自主創(chuàng)新能力。四是社會效益和經(jīng)濟(jì)效益。重點(diǎn)工程必須具有一定的社會效益和經(jīng)濟(jì)效益。例如，港珠澳大橋的建設(shè)不僅可以加強(qiáng)粵港澳大灣區(qū)的區(qū)域一體化，還可以縮短珠江三角洲地區(qū)的交通時間，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率。所謂“國家重大項目”，通常指的是那些在國家層面具有重要意義且投資規(guī)模巨大的工程項目。這類項目通常是國家重點(diǎn)投資計劃的一部分，投資額巨大，建設(shè)周期較長，并且由中央政府全資或部分投資。例如，三峽工程就是一個典型的國家級重大工程項目。由于“國家重點(diǎn)工程”和“國家重大項目”涉及國計民生，在國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中具有重要意義。為了保證該類項目的建設(shè)質(zhì)量，對于在這些工程和項目中企圖通過行賄承攬工程和項目的，予以從重懲治，這體現(xiàn)了刑法的保障功能。第（四）項中“為謀取職務(wù)、職級晉升、調(diào)整行賄的”證明，需要證明請托的事項是否屬于以上內(nèi)容，和實(shí)際謀取的利益是否涉及上述方面。對該事項的證明，除了行賄人和受賄人的供述外，還需要收集職務(wù)、職級晉升和調(diào)整的文件，后者作為書證，具有印證人證的價值。第（五）項中的對特定人員行賄，需要證明受賄人的主體身份，例如錄用通知、單位在職人員花名冊和該人員職級職務(wù)的認(rèn)定文件，等等。第（六）項中的內(nèi)容，除了需要證明系在特殊領(lǐng)域?qū)μ囟ㄈ藛T行賄外，尚需證明行賄人行賄目的是“實(shí)施違法犯罪活動”和已經(jīng)實(shí)施了“違法犯罪活動”。僅證明在該特殊領(lǐng)域行賄還不夠，必須證明行賄與實(shí)施違法犯罪活動之間存在因果關(guān)系。第（七）項“將違法所得用于行賄的”，需要證明行賄款項的來源是否系違法所得。例如，通過賭博、販毒、貪污、受賄等違法手段取得的。

（二）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的貫徹

由于行賄犯罪案件的特點(diǎn)和證據(jù)資源的有限性，辦案機(jī)關(guān)非常難以進(jìn)行充分的證明。為此，域外國家和地區(qū)普遍采用“污點(diǎn)證人”制度，將行賄人轉(zhuǎn)化為“有污點(diǎn)”的證人，通過承諾給予減免刑罰，換取其指控他人犯罪的證言，重點(diǎn)在于懲治受賄犯罪。污點(diǎn)證人制度，又稱污點(diǎn)證人作證豁免制度，是指國家為了取得重要證據(jù)，或者追究主犯的嚴(yán)重罪行，鼓勵同案或者其他案件中罪行較輕的犯罪嫌疑人提供關(guān)鍵證據(jù)，對他們作出不予追究刑事責(zé)任的承諾。我國未明確規(guī)定污點(diǎn)證人制度，美國、加拿大和德國等國則有相應(yīng)規(guī)定。聯(lián)合國《反腐敗公約》第37 條“與執(zhí)法機(jī)關(guān)的合作”第1 款規(guī)定：“各締約國均應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施，鼓勵參與或者曾經(jīng)參與實(shí)施根據(jù)本公約確立的犯罪的人提供有助于主管機(jī)關(guān)偵查和取證的信息，并為主管機(jī)關(guān)提供可能有助于剝奪罪犯的犯罪所得并追回這種所得的實(shí)際具體幫助?！钡? 款規(guī)定：“對于在根據(jù)本公約確立的犯罪的偵查或者起訴中提供實(shí)質(zhì)性配合的人，各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮根據(jù)本國法律的基本原則就允許不予起訴的可能性作出規(guī)定?！边@其實(shí)就是國際公約確立的“污點(diǎn)證人”制度。日本采用的協(xié)議、合意制度，是以犯罪嫌疑人、被告人對他人案件的偵查、審判提供協(xié)助為前提，以犯罪嫌疑人、被告人承認(rèn)自己有罪或者有罪供述為交換條件，以求得檢察官發(fā)表減輕處罰的量刑建議。協(xié)議、合意程序主要適用于對象犯罪，被追訴人的犯罪與他人的犯罪具有關(guān)聯(lián)性。采用該程序?qū)τ讷@取被追訴人認(rèn)罪口供、查明案件事實(shí)、減輕司法負(fù)擔(dān)均是必要和有益的。

我國尚未建立“污點(diǎn)證人”制度，但我們有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。利用該項制度的從寬激勵措施，例如不起訴或者提供從寬的量刑建議，可以取得其認(rèn)罪供述，從而降低證明難度。在“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”規(guī)則確立和訊問規(guī)范化程度越來越高的情況下， 尤其是《監(jiān)察法實(shí)施條例》明確規(guī)定：“對于調(diào)查人員采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的被調(diào)查人供述、證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)依法予以排除?！鞭k案機(jī)關(guān)順利取得犯罪嫌疑人或者被調(diào)查人的有罪供述越來越困難。辦案機(jī)關(guān)可以充分利用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬所提供的制度空間，較為方便地獲取行賄人認(rèn)罪的口供。這一辦法，既合法又緩解了證明困難。我國刑事訴訟法沒有規(guī)定污點(diǎn)證人制度，但該制度的精神在刑法中有所體現(xiàn)。例如，對于被追訴人揭發(fā)他人罪行、提供重要線索或積極協(xié)助追逃的，視具體情況可以適用法律中有關(guān)立功、重大立功、酌定不起訴等制度的規(guī)定處理。但由于酌定不起訴制度在我國適用范圍較窄，即僅在“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”時，檢察機(jī)關(guān)才有決定是否起訴的裁量權(quán)，所以，更多時候是通過立功制度來從輕、減輕或免除提供積極協(xié)助的被告人的刑事責(zé)任。這與“污點(diǎn)證人”制度還是有所區(qū)別。我國盡管沒有建立“污點(diǎn)證人”制度對行賄人如實(shí)供述予以激勵，但是根據(jù)“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第9 條第2 款規(guī)定：“認(rèn)罪認(rèn)罰的從寬幅度一般應(yīng)當(dāng)大于僅有坦白，或者雖認(rèn)罪但不認(rèn)罰的從寬幅度。對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節(jié)，同時認(rèn)罪認(rèn)罰的，應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)給予相對更大的從寬幅度。認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白不作重復(fù)評價。”仍可以通過行賄人坦白后給予更大幅度的從寬優(yōu)惠，例如通過檢察機(jī)關(guān)酌定不起訴或者提出較寬的量刑建議，促使行賄人坦白認(rèn)罪。《監(jiān)察法實(shí)施條例》第207 條規(guī)定：“對于涉嫌行賄等犯罪的非監(jiān)察對象，案件調(diào)查終結(jié)后依法移送起訴。綜合考慮行為性質(zhì)、手段、后果、時間節(jié)點(diǎn)、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等具體情況，對于情節(jié)較輕，經(jīng)審批不予移送起訴的，應(yīng)當(dāng)采取批評教育、責(zé)令具結(jié)悔過等方式處置；應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依法移送有關(guān)行政執(zhí)法部門?！笨梢?，對行賄人的處置需要考慮其認(rèn)罪認(rèn)罰情況。污點(diǎn)證人制度本質(zhì)上也應(yīng)歸屬于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬體系，即國家放棄或部分放棄較輕罪刑被追訴人的求刑權(quán)以換取其合作，從而完成對重大案件或者共同犯罪中嚴(yán)重罪行的有效追訴。該制度的價值在取證困難的賄賂犯罪案件中更加凸顯。因?yàn)樵谠擃惏讣?，其他?shí)物證據(jù)較為稀缺或者較難收集，僅依賴口供又無法對受賄人定罪，便可在制度上將犯罪較輕一方（如行賄方）轉(zhuǎn)換為污點(diǎn)證人，通過放棄對其行為（如行賄）的追訴來換取其證言。

（三）司法證明的客觀化

有多位學(xué)者指出：“賄賂犯罪的查處應(yīng)注意客觀化或者客觀性證據(jù)的收集?！惫P者認(rèn)同此觀點(diǎn)。實(shí)踐中賄賂案件的人證應(yīng)用，基本采用書面人證方式。一方面，庭前供述是定案的關(guān)鍵證據(jù)，而法庭上被告是否供述，如何供述則相對次要；另一方面，關(guān)鍵證人，如賄賂案件中的行賄人基本不出庭作證，而將其調(diào)查階段獲取的書面證言作為定案依據(jù)。但書面證言因其產(chǎn)生條件不確定，意思表達(dá)是否為證人真實(shí)意思不確定，且不能對原始人證進(jìn)行有效的法庭質(zhì)證，而被作為“傳聞證據(jù)”。在我國刑事訴訟中，使用書面人證是常態(tài)，而證人出庭作證是例外，在賄賂案件中更是十分例外。書面證言的不確定性和不可靠性，要求進(jìn)一步加強(qiáng)證據(jù)客觀性收集和審查。證據(jù)體系的主觀性較強(qiáng)而客觀性不足，忽略對人證印證事實(shí)乃至翻供翻證事實(shí)的客觀驗(yàn)證。此外，定罪要件主觀化、對特定事實(shí)一般作有利于定罪的主觀性解釋，也是實(shí)踐中常出現(xiàn)的問題。賄賂犯罪案件司法證明的客觀化，要求辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)圍繞行賄財物的來源和去向收集證據(jù)進(jìn)行證明，以此檢驗(yàn)人證的準(zhǔn)確性。例如，如果是用現(xiàn)金行賄，可以收集轉(zhuǎn)賬、取款和存款憑證等書證以及是否利用該筆款項購買和裝飾房屋、購買汽車，是否借給他人使用，是否進(jìn)行投資理財和購買股票，等等。實(shí)物證據(jù)是不會開口說話的“啞巴證據(jù)”，通常是間接證據(jù)，但能夠印證言詞證據(jù)。辦案人員要想方設(shè)法收集間接證據(jù)。間接證據(jù)應(yīng)主要包括以下幾個方面：一是受賄款物的來源。包括受賄款是什么人給的，出于什么行賄目的，財務(wù)或銀行的支出憑證及受賄的時間、地點(diǎn)和背景。二是受賄款物的特征。包括受賄款物的名稱、數(shù)量、票面及包裹物等。三是從行賄、受賄雙方一定時間的支出、收入情況反映賄賂款的去向。受賄人收受賄賂款后通常將贓款存入銀行或借貸給他人或進(jìn)行與自己合法收入不符的巨額消費(fèi)。據(jù)此，獲取的相關(guān)證言或書證可以作為間接證據(jù)使用。這是圍繞“物”展開的證明，而傳統(tǒng)的辦案模式主要是圍繞“人”展開證明，前者獲得的是實(shí)物證據(jù)，而后者則是言詞證據(jù)。只有這“兩條線”同時展開證據(jù)收集和證明活動，并且能夠相互檢驗(yàn)、相互印證，人證才可能被固定。如果行賄、受賄數(shù)額巨大，那么，現(xiàn)金或者有價值物品的來源如何應(yīng)當(dāng)查證有據(jù)；受賄后的贓款、贓物去向也應(yīng)當(dāng)查證落實(shí)。應(yīng)當(dāng)對嫌疑人財產(chǎn)狀況進(jìn)行核實(shí)，如果賄賂來源不明、去向不清，嫌疑人及其家庭的財產(chǎn)反常情況也未查出，人證印證事實(shí)將不能得到客觀驗(yàn)證而讓人對其真實(shí)性產(chǎn)生合理懷疑。此外，對現(xiàn)金包裝物是報紙還是檔案袋，是行李箱還是編織袋，均應(yīng)進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查，并查明包裝物的來源和行賄人是否常用，以此作出情理判斷。在客觀化驗(yàn)證中，辦案機(jī)關(guān)還可根據(jù)請托事項的有無、行賄人是否具有支配財物的能力和受賄人是否具備辦理請托事項的資格等進(jìn)行判斷?！耙浞掷脮C等實(shí)物證據(jù)與言詞證據(jù)相結(jié)合的證明作用，不可過分依賴言詞證據(jù)。”

（四）再生證據(jù)的創(chuàng)造

賄賂型案件證據(jù)信息的稀缺是一個不爭的事實(shí)。為此，需要辦案機(jī)關(guān)調(diào)動行賄人和受賄人及其家屬“動起來”，以此收集再生證據(jù)。反調(diào)查活動的方式主要表現(xiàn)在如下方面：采取應(yīng)變措施，如事先準(zhǔn)備好“借條”等；訂立攻守同盟，案發(fā)后，行賄人與受賄人及其他知情人統(tǒng)一口徑；事后采取補(bǔ)救措施，如改賬、補(bǔ)打收條、借條等；打探案情、托人說情；威脅利誘、軟硬兼施、設(shè)置障礙，如威脅辦案人員，用金錢、美色引誘辦案人員；轉(zhuǎn)移贓款贓物，毀滅證據(jù)，以及潛逃外逃等；教唆、引誘和收買證人作偽證。但是，任何事物都是一分為二的，采取反調(diào)查措施必然會留下痕跡，為調(diào)查機(jī)關(guān)收集再生證據(jù)創(chuàng)造了條件。

“再生證據(jù)雖然從屬于原生證據(jù)，但在證明效力上往往優(yōu)于原生證據(jù)。當(dāng)原生證據(jù)滅失或無法獲取時，可以運(yùn)用再生證據(jù)彌補(bǔ)原生證據(jù)。當(dāng)雖有原生證據(jù)，但又出現(xiàn)再生證據(jù)時，可強(qiáng)化原生證據(jù)。例如，行賄方和受賄方串供、訂立攻守同盟的信件、電話、電子郵件等再生證據(jù)，能使原本比較單薄、零散的原生證據(jù)形成充實(shí)、完整、緊密的證據(jù)鎖鏈?！鞭k案機(jī)關(guān)可采取“內(nèi)緊外松”策略，給賄賂案件雙方釋放“煙幕彈”，造成一種辦案機(jī)關(guān)可能暫時不予查處的錯覺，促使其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、訂立攻守同盟或指使證人作偽證。有的在案發(fā)后采取補(bǔ)“收條”“借據(jù)”和“平衡賬目”等手段，進(jìn)行反調(diào)查活動。這些行為本身雖不是直接賄賂事實(shí)，但也可以反證賄賂行為存在。否則，他們根本用不著在事后采取偽證行為。這些證據(jù)如果能夠收集和固定，也可證明賄賂事實(shí)的存在，并且行賄人很難作出辯解。在收集再生證據(jù)時，一定不能“打草驚蛇”，可以通過技術(shù)調(diào)查手段獲取相關(guān)證據(jù)，例如可對行受賄雙方及其家人的手機(jī)和辦公室電話進(jìn)行監(jiān)聽，甚至可以采用秘密錄音錄像方法固定證據(jù)。對此，我國《監(jiān)察法》第28 條第1 款規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查涉嫌重大貪污賄賂等職務(wù)犯罪，根據(jù)需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)調(diào)查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行?！薄侗O(jiān)察法實(shí)施條例》第153 條規(guī)定：“監(jiān)察機(jī)關(guān)根據(jù)調(diào)查涉嫌重大貪污賄賂等職務(wù)犯罪需要，依照規(guī)定的權(quán)限和程序報經(jīng)批準(zhǔn)，可以依法采取技術(shù)調(diào)查措施，按照規(guī)定交公安機(jī)關(guān)或者國家有關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)依法執(zhí)行?！边@些授權(quán)性規(guī)定為監(jiān)察機(jī)關(guān)收集再生證據(jù)提供了法律法規(guī)依據(jù)。

（五）注重對人證的錄像固定

人證容易翻證，在賄賂犯罪案件中表現(xiàn)得較為突出。一旦行賄人和受賄人翻供翻證，案件將因證據(jù)不充分而被撤案，或者不起訴，或者作出無罪判決。為此，需要在訊問中進(jìn)行錄音錄像。日本在偵查訊問中進(jìn)行錄音錄像，主要是為了證明自白任意性。不僅如此，判例還將錄音錄像資料作為等同于訊問筆錄的實(shí)質(zhì)證據(jù)，尤其是在未制作訊問筆錄或者訊問筆錄記載不完整的情況下?！侗O(jiān)察法》第41 條第2 款規(guī)定：“調(diào)查人員進(jìn)行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應(yīng)當(dāng)對全過程進(jìn)行錄音錄像，留存?zhèn)洳?。”對訊問過程進(jìn)行錄音錄像不僅可以固定訊問的內(nèi)容，還可客觀真實(shí)反映訊問當(dāng)時的場景，以防止被訊問人翻供或者誣陷訊問人員進(jìn)行刑訊逼供等違法訊問。當(dāng)被訊問人翻供時，辦案機(jī)關(guān)可以通過播放訊問錄像的方式彈劾被訊問人的翻供，促使其作出合理解釋。錄音錄像資料具有直觀性、動態(tài)性和客觀性特點(diǎn)，可以準(zhǔn)確反映訊問時的狀態(tài)。訊問錄音錄像資料在證明口供的真實(shí)性、合法性方面，可以視作視聽資料。視聽資料作為實(shí)物證據(jù)，可以檢驗(yàn)口供的真實(shí)性。如果訊問錄音錄像時并未受到外部壓力，被訊問人回答問題自然流暢，其后的翻供翻證往往不會被后續(xù)辦案機(jī)關(guān)采納，辦案人員傾向于認(rèn)為行賄人是為了逃避懲罰的趨利避害行為。因此，在賄賂犯罪案件中辦案機(jī)關(guān)對訊問進(jìn)行錄音錄像非常重要。對犯罪嫌疑人問話時，進(jìn)行全程錄音、錄像或者讓犯罪嫌疑人親筆書寫供詞。這種錄音、錄像、書寫親筆供詞的形式是對口供的一種固定。實(shí)踐證明多媒體固證、多重固證是防止翻供、駁斥翻供的有效手段。最高人民檢察院曾指出了訊問時同步錄音錄像的價值在于“保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，同時也防止辦案干警被誣告；還有利于固定證據(jù)，防止犯罪嫌疑人翻供，提高揭露和證實(shí)犯罪的水平”。

（六）關(guān)鍵證人應(yīng)當(dāng)出庭作證并接受質(zhì)證

作為以審判為中心刑事訴訟制度改革的切入點(diǎn)和突破口，關(guān)鍵證人出庭作證體現(xiàn)了庭審實(shí)質(zhì)化改革的要求，也有利于保障被告人的質(zhì)證權(quán)，實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正。但是，賄賂案件中幾乎沒有行賄人或者受賄人出庭接受被告人質(zhì)證。定案根據(jù)主要依賴庭前、庭外證言，而庭外證言的真實(shí)性、合法性無法得到保證。有學(xué)者認(rèn)為：證人不出庭的根本原因，是案件經(jīng)不起檢驗(yàn)，有些案件或案件中的有些事實(shí)是“做”出來的。賄賂案件關(guān)鍵證據(jù)是人證，證人到法庭上容易翻供，可能影響事實(shí)認(rèn)定，進(jìn)而妨礙懲治腐敗。當(dāng)前推進(jìn)的以人證出庭、落實(shí)直接言詞原則為特征的庭審實(shí)質(zhì)化改革試點(diǎn)，主要適用于普通刑事案件，鮮有職務(wù)犯罪案件之適用，其原因在于擔(dān)心證人當(dāng)庭翻證，導(dǎo)致依靠言詞證據(jù)定案的證據(jù)鏈條發(fā)生斷裂，造成對“腐敗分子”的打擊不力。據(jù)有關(guān)學(xué)者進(jìn)行的研究，貪污賄賂案件的證人出庭率更是“低中之低”，在這類案件中，行賄人或者受賄人往往不會出庭作證。關(guān)鍵證人出庭作證，不僅是貫徹庭審實(shí)質(zhì)化改革的要求，也有利于防范賄賂犯罪案件中冤假錯案發(fā)生。“人證出現(xiàn)于法庭，可以使裁判者確切了解其意思表示的內(nèi)容，以及如何表達(dá)這些內(nèi)容，從而既能了解證人證言的實(shí)際內(nèi)容，又能對證人察言觀色，辨別其證言的真?zhèn)巍ＷC人出庭作證的另一個意義，是使質(zhì)證能夠?qū)崿F(xiàn)。即能夠通過交叉詢問和法官直接發(fā)問，以質(zhì)疑與反質(zhì)疑的方式，通過對細(xì)節(jié)的推敲，使證言受到有效質(zhì)證，從而使其真實(shí)性與證明作用得到驗(yàn)證?！?/p>

對于以實(shí)物行賄的，通常需要對實(shí)物的價格進(jìn)行評估，由此“價格認(rèn)定結(jié)論書”便屬于必不可少的重要證據(jù)。但是，根據(jù)最高人民檢察院的“答復(fù)”，“價格認(rèn)定結(jié)論書”既不屬于書證，也不屬于鑒定意見。因?yàn)闀C是在訴訟之前已經(jīng)形成，而“價格認(rèn)定結(jié)論書”是在訴訟過程中形成的，它并非客觀事實(shí)的記載，而是具有個人主觀判斷的性質(zhì)。同時，它也不同于“鑒定意見”。國家發(fā)展改革委價格認(rèn)證中心于2016 年印發(fā)了《價格認(rèn)定行為規(guī)范》（下稱《規(guī)范》），其中刪除了價格認(rèn)定人的責(zé)任規(guī)范和在價格認(rèn)定書中簽名等規(guī)定。此后，實(shí)踐中，各地價格認(rèn)定機(jī)構(gòu)都以此為據(jù)，在出具的價格認(rèn)定結(jié)論書中，均只有價格認(rèn)定機(jī)構(gòu)的蓋章，而沒有價格認(rèn)定人的簽名。根據(jù)《刑事訴訟法》第147 條、第192 條第3 款，鑒定意見應(yīng)當(dāng)由鑒定人簽名，鑒定人需對鑒定意見負(fù)責(zé)，并且需根據(jù)法庭決定出席法庭接受詢問。因此，“價格認(rèn)定結(jié)論書”可以視作“檢驗(yàn)報告”，并且出具“價格認(rèn)定結(jié)論書”的人員應(yīng)當(dāng)出庭作證，就價格認(rèn)定的依據(jù)和方法回答控辯雙方的詢問。《最高人民法院關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第87 條第1 款規(guī)定：“對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機(jī)構(gòu)，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進(jìn)行檢驗(yàn)的，可以指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)報告可以作為定罪量刑的參考。”第2 款規(guī)定：“對檢驗(yàn)報告的審查與認(rèn)定，參照適用本節(jié)的有關(guān)規(guī)定?！钡? 款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，檢驗(yàn)人拒不出庭作證的，檢驗(yàn)報告不得作為定罪量刑的參考。”在筆者看來，“定罪量刑的參考”與“定罪量刑的根據(jù)”并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，僅是司法實(shí)務(wù)規(guī)避立法規(guī)定的文字游戲，目的是解決司法實(shí)踐問題。

（七）行賄人或者受賄人予以否認(rèn)的事實(shí)認(rèn)定

司法實(shí)踐中較為常見的問題是案件僅有行賄人或者受賄人供述，是否達(dá)到“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)并據(jù)此可以定案？筆者認(rèn)為，該問題不能一概而論，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。對于只有行賄人供述，受賄人不予認(rèn)可的，辦案機(jī)關(guān)需要查證行賄人陳述的自愿性、合法性，如果供述系自愿合法作出的，且有其他證據(jù)證明，并能形成一個完整證據(jù)鏈條的，即便受賄人不承認(rèn)，仍可認(rèn)定行賄事實(shí)存在。例如，行賄人籌措資金的提供人能夠證明；行賄人行賄計劃曾告知他人，他人對此能予以證明；請托事項得以證明；等等。在審理賄賂案件中經(jīng)常會遇到只有行賄人的證言 ，而受賄人拒不承認(rèn)，但調(diào)查中發(fā)現(xiàn)行賄人與受賄人之間并無特殊的關(guān)系，受賄人卻不惜違背原則和制度，冒著丟官、掉腦袋的風(fēng)險，為行賄人謀取了非法利益的情況。此種情況，即使受賄人不承認(rèn)，也可予以認(rèn)定。除此之外，在行賄人的陳述與在受賄人家中起獲的贓物相印證，或者行賄地點(diǎn)有監(jiān)控錄像予以佐證的情況下，行賄事實(shí)也可認(rèn)定。一般而言，受賄人收受賄賂后，或存銀行，或藏匿于某處，或用于消費(fèi)等，因此，通過采取查詢其銀行賬戶，搜查其住宅、辦公室及相關(guān)處所等偵查手段，查清贓款的去向，可從時間、金額、狀態(tài)等角度印證行賄人供述。

受賄人否認(rèn)受賄事實(shí)，主要是基于其一旦承認(rèn)，將面臨被撤職、判刑和“身敗名裂”等各種不利益，且受賄人是公職人員，具有較強(qiáng)的反調(diào)查能力，其否認(rèn)受賄事實(shí)，符合經(jīng)驗(yàn)法則。因此，行賄案件并不能保證每一案件都有受賄人認(rèn)可受賄事實(shí)的陳述。但是，如果行賄人陳述的自愿性、合法性無法保障，本案存在非法訊問問題，則不能因?yàn)樾匈V人供述與其他證據(jù)相互印證，即得出行賄事實(shí)存在的結(jié)論。對于僅有受賄人供述，而無行賄人供述的案件，如果受賄人供述得到其家庭成員的認(rèn)可，且賄賂物品的去向得到證明或者賄賂資金的使用得到證明的，一般可以認(rèn)定行賄事實(shí)存在。當(dāng)然，還需要一個前提，那就是受賄人的供述是合法取得的，并不存在威脅、引誘、欺騙和刑訊逼供行為。司法實(shí)務(wù)上，不少檢察院對于僅有行賄人或者受賄一方供述的案件，仍然予以認(rèn)定并起訴至人民法院，法院也作出了有罪判決。這一實(shí)踐做法，也說明在行賄人或者受賄人一方否認(rèn)的情況下，并不影響賄賂事實(shí)的認(rèn)定。關(guān)鍵是看案件是否存在“合理懷疑”，如果可以“排除合理懷疑”，就可以認(rèn)定行賄事實(shí)存在。

（八）行賄人和受賄人供述不一致情況下的事實(shí)認(rèn)定

在賄賂犯罪案件中，行賄人與受賄人在行賄的金額、時間、地點(diǎn)和次數(shù)、請托事項上不盡一致是較為常見的現(xiàn)象。在行賄金額上不一致時，應(yīng)堅持“就低不就高”原則予以認(rèn)定。如果調(diào)查機(jī)關(guān)所收集到的行賄人的直接證據(jù)能夠與其他知情人（如財會人員等）的證人證言以及記賬憑證等其他間接證據(jù)相互結(jié)合和相互印證，而受賄人又不能提出相應(yīng)的反證，那么就可以認(rèn)定行賄人的行賄罪名成立。對于時間、地點(diǎn)和次數(shù)、請托事項不一致的，應(yīng)結(jié)合情理，例如請托事項實(shí)現(xiàn)之前行賄人和受賄人的記憶能力、文化程度和之前敘述事實(shí)的真實(shí)性進(jìn)行綜合考量。在審理賄賂案件中時常會遇到，行、受賄雙方均承認(rèn)行、受賄的基本事實(shí)，但在時間、地點(diǎn)、次數(shù)等具體情節(jié)上不相一致，對于這種情況將采取排除其疑點(diǎn)，認(rèn)定共同點(diǎn)，留有余地的處理方式，根據(jù)“存疑有利于被告原則”，“就低不就高”進(jìn)行處理。

（九）行賄人翻供的事實(shí)認(rèn)定問題

在行賄犯罪案件中，行賄人翻供是常見的現(xiàn)象。在調(diào)查階段做了有罪供述的行賄人，案件到了檢察院審查起訴階段后，有相當(dāng)數(shù)量的行賄人翻供，這給指控犯罪帶來較大困難。為了解決這一問題，可從三方面入手進(jìn)行審查：一是監(jiān)察委員會在調(diào)查訊問過程中制作的錄音錄像資料應(yīng)當(dāng)隨案移送，而非“留存?zhèn)洳椤??！侗O(jiān)察法》第41 條第2 款規(guī)定：“調(diào)查人員進(jìn)行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應(yīng)當(dāng)對全過程進(jìn)行錄音錄像，留存?zhèn)洳椤！钡牵绻傲舸鎮(zhèn)洳椤?，在行賄人翻供時如何能夠進(jìn)行審查？例如，通過查看錄音錄像資料確認(rèn)行賄人在調(diào)查階段的供述是否自然、是否受到外部壓力、有無違法訊問情形等。監(jiān)察委員會進(jìn)行的犯罪調(diào)查活動，其實(shí)是以“調(diào)查”之名行“偵查”之實(shí)。當(dāng)前，公安機(jī)關(guān)偵查的重大犯罪案件的訊問錄音錄像資料均隨案移送，且在監(jiān)察體制改革之前，職務(wù)犯罪案件的訊問錄音錄像資料，偵查部門也會隨案移送至審查起訴部門。因此，未來修改《監(jiān)察法》，應(yīng)當(dāng)將“留存?zhèn)洳椤币?guī)定修改為“隨案移送”，以方便行賄人翻供時的審查起訴工作。二是將調(diào)查階段的認(rèn)罪供述作為彈劾證據(jù)，彈劾其翻供內(nèi)容，看行賄人可否作出合理解釋。如果解釋不符合經(jīng)驗(yàn)法則，即常識、常情和常理的，可以認(rèn)定其調(diào)查階段供述的真實(shí)性，對其翻供不予認(rèn)可。三是審查其他證據(jù)是否可與翻供相印證，如果得不到其他證據(jù)印證且翻供不合情理的，可以認(rèn)定調(diào)查階段供述的真實(shí)性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第96 條第2 款規(guī)定：“被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據(jù)矛盾，而其庭前供述與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭前供述。”根據(jù)“審判中心主義”，這也可作為檢察院審查起訴階段的審查規(guī)則。在行賄犯罪案件中，經(jīng)常發(fā)生行賄人翻供的問題，將行賄款說成是贈與。對此，應(yīng)當(dāng)注意審查雙方之間關(guān)系的證據(jù)。例如，要調(diào)取收受財物和交付財物人之間是否存在親屬關(guān)系，是否為三代以內(nèi)的血親或者姻親關(guān)系，是否有共同的贍養(yǎng)和扶助義務(wù)。特別是兩人之間是否有禮尚往來，有無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，有無共同經(jīng)營的關(guān)系，兩人之間是否存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系等。

（十）行賄案件不能運(yùn)用推定降低證明標(biāo)準(zhǔn)

賄賂犯罪案件“證明難”是理論和實(shí)務(wù)界的普遍共識。因此，不少學(xué)者主張在賄賂犯罪案件的證明中運(yùn)用推定方法，以緩解證明困難。有實(shí)務(wù)部門同志認(rèn)為：“賄賂推定是指行賄人或受賄人一方提供證據(jù)證明對方受賄或行賄后，被指控受賄或行賄的一方應(yīng)當(dāng)提供相反證明以示清白，如不能提出反證，則推定受賄或行賄罪成立?！钡P者認(rèn)為，無罪推定原則是一項基本原則，適用于各類犯罪，行賄犯罪也不例外。推定是一種降低證明標(biāo)準(zhǔn)的有罪推定，是根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，指控方只需證明基礎(chǔ)事實(shí)，而由此認(rèn)定推定事實(shí)的存在?！盎A(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系必須存在高度蓋然性”，這意味著運(yùn)用推定證明的案件的證明標(biāo)準(zhǔn)降低為“高度蓋然性”而非“排除合理懷疑”，這顯然與刑事定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)要“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，排除一切合理懷疑”存在差別。因此，有罪推定只能在有法律規(guī)定情形下有限適用，且大多適用于“故意”“明知”“非法占有”等主觀內(nèi)容，而非適用于整個案件事實(shí)，即不能由行賄口供推定受賄事實(shí)存在或者由受賄口供推定行賄事實(shí)存在。例如，聯(lián)合國《反腐敗公約》第28 條規(guī)定：“作為犯罪要素的明知、故意或者目的，根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀實(shí)際情況予以推定。”日本學(xué)者認(rèn)為：推定事實(shí)與通常的事實(shí)認(rèn)定一樣，也需達(dá)到排除合理懷疑的心證程度。在我國刑法未規(guī)定賄賂犯罪案件的證據(jù)可以運(yùn)用推定規(guī)則的情況下，監(jiān)察機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不得進(jìn)行事實(shí)推定。對行賄事實(shí)仍需通過證據(jù)予以證明，當(dāng)然在證明過程中，辦案機(jī)關(guān)可以運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯法則進(jìn)行推論，這主要是進(jìn)行情理判斷，用于綜合審查證據(jù)和事實(shí)認(rèn)定，而非推定。例如，如果受賄人承認(rèn)受賄，并在其家中查獲受賄款物，金額或者名稱與其陳述一致，即便行賄人否認(rèn)，仍可予以認(rèn)定。因?yàn)槭苜V人均是公職人員，具有較高的文化程度和反調(diào)查意識，根據(jù)“理性人”的判斷，對于沒有發(fā)生的不利于己的事實(shí)，受賄人是不會承認(rèn)的。當(dāng)然還需要查證受賄人與行賄人之間的關(guān)系，有無報復(fù)的可能。如果沒有利害沖突，受賄人通常是不會“冤枉”一個“無辜之人”的。這即是情理、事理判斷的經(jīng)驗(yàn)法則運(yùn)用，而非推定方法。我國也有學(xué)者指出“：除非一國通過國內(nèi)法對此類犯罪的構(gòu)成要件加以改變（ 即以客觀行為要件代替主觀明知要件） ，否則在此類犯罪的認(rèn)定中就不存在推定的問題，更不應(yīng)認(rèn)為司法機(jī)關(guān)有據(jù)此進(jìn)行事實(shí)推定的權(quán)力，否則將會對被告人的權(quán)利造成極大的侵犯。”對于行賄案件的證明，如果達(dá)不到“確實(shí)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“疑罪從無”原則不予起訴或者宣告無罪。因此，對推定的適用，應(yīng)嚴(yán)格限制，一是適用的特定性，主要適用于主觀事項；二是適用的例外性，推定只能作為例外，而非原則。即便是證明困難的案件類型，在法律未作明確規(guī)定的情況下，辦案機(jī)關(guān)不得適用，仍應(yīng)積極收集、固定證據(jù)。

（十一）經(jīng)驗(yàn)法則在行賄犯罪案件司法證明中的運(yùn)用

賄賂犯罪案件很多情況下行賄人和受賄人均無供述，即所謂的“零口供”問題，此時運(yùn)用間接證據(jù)若可形成完整統(tǒng)一的證據(jù)鏈條，證據(jù)環(huán)環(huán)相扣、證明方向一致，仍可依據(jù)間接證據(jù)定案。但是，在運(yùn)用間接證據(jù)進(jìn)行證明時不可避免要運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯法則進(jìn)行司法推理。在賄賂犯罪案件中，哪些證據(jù)可信，哪些可能虛假，即屬于證明力判斷范疇。證據(jù)證明力的判斷并非證據(jù)規(guī)則之規(guī)制范疇，而是通過經(jīng)驗(yàn)、理性和良知進(jìn)行判斷。對證據(jù)證明力的有無和大小的判斷應(yīng)當(dāng)運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行獨(dú)立判斷，即運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行判斷。在行賄人和受賄人矢口否認(rèn)的情形下，只要請托事項存在，并有轉(zhuǎn)賬憑證、銀行流水等書證或者受賄人擁有的財產(chǎn)和支出明顯超過其合法收入又不能作出合理解釋的，仍可依據(jù)間接證據(jù)定案。運(yùn)用間接證據(jù)定案，依據(jù)的是經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行推理，而非推定。不少論者認(rèn)為是推定在賄賂犯罪案件證明中的運(yùn)用，這其實(shí)是一種誤解。經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用其實(shí)是一種情理判斷，主要用來審查證據(jù)的真實(shí)性和可靠性。行賄案件中的間接證據(jù)主要包括以下幾個方面：一是行賄款物的來源，包括行賄款來自何處，出于什么行賄目的，財務(wù)或銀行的支出憑證及受賄的時間、地點(diǎn)和背景。二是行賄款物的特征。包括行賄款物的名稱、數(shù)量、票面及包裹物等。三是從行賄、受賄雙方一定時間的支出、收入情況反映賄賂款的去向，受賄人收受賄賂款后通常將贓款存入銀行或借貸給他人或進(jìn)行與自己合法收入不符的巨額消費(fèi)，如購買股票和房產(chǎn)，通過獲取相關(guān)證言或書證等間接證據(jù)也可順利定案。

賄賂犯罪案件證據(jù)復(fù)雜、真?zhèn)坞y辨，經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用比較普遍。該法則既可用于證據(jù)證明力的審查，也可用于綜合全案證據(jù)是否達(dá)到排除合理懷疑程度的證明標(biāo)準(zhǔn)審查判斷。排除“合理懷疑”是一種主觀判斷。何謂“合理懷疑”，需要運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行判斷。在印證證明模式下，證明標(biāo)準(zhǔn)主要借助于證據(jù)之間的外部印證性進(jìn)行判斷。而在自由心證制度下，證明標(biāo)準(zhǔn)則更多需要運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行評估。尤其是運(yùn)用間接證據(jù)定案時，更需要借助經(jīng)驗(yàn)法則。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第140 條規(guī)定：“沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時符合下列條件的，可以認(rèn)定被告人有罪：……（五）運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)?！逼渲?，“運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗(yàn)”即經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用。其實(shí)，“矛盾”“解釋”“證據(jù)鏈”無一不是需要司法辦案人員運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行的推理和判斷。同時，運(yùn)用印證證明，既要防止印證不足而導(dǎo)致事實(shí)真?zhèn)尾幻?，也要警惕“印證過度”——不同證據(jù)間的信息印證度過高，缺乏合理差異，違背經(jīng)驗(yàn)法則。

前述的運(yùn)用再生證據(jù)定案，其實(shí)也是一種經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用。道理很簡單，一個沒有實(shí)施過賄賂犯罪行為的人，不可能事后訂立攻守同盟或者打探案情、托人說情。再生證據(jù)也是一種間接證據(jù)，既可以作為彈劾證據(jù)，質(zhì)疑行賄人或者受賄人的無罪辯解，也可作為實(shí)質(zhì)證據(jù)對行賄事實(shí)進(jìn)行證明。

五、結(jié)語

雖然立法上體現(xiàn)了“受賄行賄一起查”的精神，并對行賄犯罪案件從嚴(yán)查處，但是賄賂型案件的特點(diǎn)決定了證據(jù)資源的有限性和難以獲得確實(shí)充分的證據(jù)。依賴言詞證據(jù)定案，固然有其便利性和直接性，但是言詞證據(jù)具有不穩(wěn)定性或者多變性特點(diǎn)，一旦行賄人或者受賄人的口供和證言發(fā)生改變，便會出現(xiàn)定罪證據(jù)不足的問題，辦案機(jī)關(guān)之前的取證努力也會“前功盡棄”，由此必然引發(fā)辦案機(jī)關(guān)在人證上“下功夫”，可能會導(dǎo)致違法取證行為發(fā)生。為此，應(yīng)當(dāng)重視調(diào)查取證的客觀化問題，辦案機(jī)關(guān)可圍繞“資金鏈”或者“實(shí)物鏈”進(jìn)行取證，對資金或者實(shí)物的來源、去向等進(jìn)行調(diào)查，以獲取與言詞證據(jù)相印證的客觀化證據(jù)。在掌握有客觀化證據(jù)的情況下，即便主觀性較強(qiáng)的人證發(fā)生改變，辦案機(jī)關(guān)仍可有效應(yīng)對。實(shí)物賄賂型案件中，對物品的價格認(rèn)定是重要的量刑證據(jù)。目前，物價部門出具的“價格認(rèn)定結(jié)論書”既非書證，也非鑒定意見，而應(yīng)屬于最高法院司法解釋中的“檢驗(yàn)報告”，在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)視為“準(zhǔn)鑒定意見”證據(jù)，按照“鑒定意見”的規(guī)則進(jìn)行審查。為了保證人證內(nèi)容的可靠性和合法性，行賄案件的受賄人作為證人，應(yīng)當(dāng)出庭作證，這不僅是保障作為被告人的行賄人質(zhì)證權(quán)的需要，也是法官形成準(zhǔn)確“心證”的需要，有利于查明案件事實(shí)，同時也是庭審實(shí)質(zhì)化改革深入推進(jìn)的需要。但是，證人出庭作證在賄賂型案件中面臨較大困難，主要原因是法院擔(dān)心一旦證人出庭后翻證，檢察機(jī)關(guān)的指控可能失敗，出現(xiàn)懲治腐敗犯罪不力的政治后果。法院和法官在“不敢腐”的政治壓力下，對于辯護(hù)方證人出庭作證的申請基本上予以拒絕。可以說，當(dāng)前庭審實(shí)質(zhì)化改革的“盲區(qū)”就是職務(wù)犯罪領(lǐng)域。如果該領(lǐng)域能夠?qū)崿F(xiàn)“以審判為中心”，其他類型犯罪案件的“審判中心主義”就不難得到推行。這大概是法院當(dāng)前面臨的改革難題。