摘要：商業(yè)秘密法定賠償是極盡其他損害賠償計算方式后才可適用的“兜底”計算方式，然而因我國現(xiàn)行法中對其規(guī)定原則性強、針對性和可操作性弱，實踐中產生了適用率畸高、適用前提虛化、考量因素虛置、賠償效果不理想等問題，總體上與最高法院要求的“盡可能避免簡單適用法定賠償方法”的基本適用理念相悖。為此，可基于其在計量單位、考量因素、認定標準、制度功能方面的特殊性，從系統(tǒng)完善適用條件、規(guī)范設置相關考量因素，以及多種方式并用合理確定賠償額三個方面入手，針對性解決相關現(xiàn)實問題，實現(xiàn)商業(yè)秘密法定賠償認定體系的系統(tǒng)化、規(guī)范化、精細化、差異化發(fā)展。

關鍵詞：商業(yè)秘密；法定賠償；適用條件；考量因素；意定適用機制

一、問題的提出

“創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力，保護知識產權就是保護創(chuàng)新”“要加強地理標志、商業(yè)秘密等領域立法”。1 在以習近平同志為核心的黨中央部署下，商業(yè)秘密保護相關法律的制定、修改工作也在不斷推進?？梢姡虡I(yè)秘密作為“維護國家經濟安全和國家安全的重要戰(zhàn)略資源”2，國家進行“嚴保護”的決心以及對完善相關制度的重視。但眾所周知，不同于其他知識產權主體享有法定期限內的專有權利，商業(yè)秘密權人享有的權利極具不穩(wěn)定性，且排他性較弱，3隨時有可能因商業(yè)秘密公開而失去法律保護。因此，在侵權責任認定方面，同樣不同于其他知識產權侵權損害賠償?shù)恼J定具有確定性和可預見性，商業(yè)秘密侵權損害賠償?shù)恼J定則與商業(yè)秘密自身的特性（秘密性、價值性、保密性）緊密相關，并有其自身的特殊性。而法定賠償作為商業(yè)秘密侵權損害賠償?shù)摹岸档住庇嬎惴绞?，更是如此。而且，隨著知識產權各分支的差異化、精細化、科學化發(fā)展，依據(jù)商業(yè)秘密自身的特性“定制”法定賠償制度也是大勢所趨。

目前，我國是世界上鮮有明文規(guī)定商業(yè)秘密法定賠償?shù)膰摇? 然而，現(xiàn)行法中關于商業(yè)秘密法定賠償?shù)囊?guī)定原則性極強，缺乏明確、具體的量化規(guī)定。由此導致商業(yè)秘密法定賠償在具體適用中的裁量空間較大，進而引發(fā)適用率畸高、適用提前虛化、考量因素虛置、賠償效果不理想等問題。對此，理論界的研究卻與該客觀現(xiàn)實脫節(jié)、缺乏指導意義。經文獻檢索、研究發(fā)現(xiàn)，國內學者對于商業(yè)秘密法定賠償?shù)难芯?，大多從宏觀的知識產權或損害賠償角度出發(fā)，僅在“知識產權法定賠償”“知識產權侵權損害賠償”“商業(yè)秘密損害賠償”或“商業(yè)秘密懲罰性賠償”中提及商業(yè)秘密法定賠償，具有原則性、概括性，而較少聚焦于“商業(yè)秘密法定賠償”主題，對其適用條件、考量因素、具體計算方式等內容展開深入研究。5 有鑒于此，本文聚焦于商業(yè)秘密法定賠償制度本身，通過規(guī)范研究和案例研究方式對商業(yè)秘密法定賠償現(xiàn)行法及其適用中存在的前述現(xiàn)實問題進行全面檢視；同時，考慮到商業(yè)秘密法定賠償在計量單位、考量因素、認定標準、制度功能方面有其自身的特殊性，故從完善其適用條件、規(guī)范設置考量因素、多種計算方式并用三個層面提出針對性的完善建議，以形成系統(tǒng)化、規(guī)范化、差異化的商業(yè)秘密法定賠償認定機制，為精細化完善我國商業(yè)秘密侵權損害賠償制度、提高我國商業(yè)秘密保護水平提供理論研究基礎。

二、商業(yè)秘密法定賠償?shù)默F(xiàn)實困境歸因

（一）商業(yè)秘密法定賠償?shù)默F(xiàn)行規(guī)定弊端

1. 現(xiàn)行法律規(guī)定：原則性強，精細化不足

根據(jù)《反不正當競爭法》第17 條第4 款，商業(yè)秘密法定賠償，是權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益均難以確定時，法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)確定商業(yè)秘密侵權損害賠償額的“兜底”計算方式。但是，關于這一原則性規(guī)定的具體適用問題，卻鮮有立法進行具體制度安排。例如，對于“實際損失、侵權獲利均難以確定”這一適用前提應如何認定；在相關司法解釋已認可許可費為商業(yè)秘密損害賠償?shù)牧硪挥嬎惴绞?，但《反不正當競爭法》并未規(guī)定如何解決這一法律沖突并調整前述適用前提；以及“侵權行為的情節(jié)”具體考量因素之間的邏輯關系應如何理解等問題，目前的立法基本處于空白狀態(tài)?？傮w而言，現(xiàn)行法關于商業(yè)秘密法定賠償?shù)囊?guī)定，原則性大于其針對性和可操作性。

2. 關于具體考量因素的規(guī)定：抽象雜亂，可操作性弱

最高人民法院發(fā)布的《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第20 條第2 款規(guī)定，商業(yè)秘密法定賠償額的確定“可以考慮商業(yè)秘密的性質、商業(yè)價值、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、能帶來的競爭優(yōu)勢以及侵權人的主觀過錯、侵權行為的性質、情節(jié)、后果等因素”。雖然該規(guī)定是目前最高法層面發(fā)布的第一部較為全面總結商業(yè)秘密法定賠償考量因素的規(guī)定，彌補了《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密“侵權行為的情節(jié)”規(guī)定過于籠統(tǒng)、模糊的不足，對于統(tǒng)一商業(yè)秘密法定賠償裁判標準、實現(xiàn)類案類判具有重要意義。但是，該規(guī)定仍存在過于簡單、抽象、雜亂，且可操作性弱等問題。具體地：

第一，以“情節(jié)”解釋“情節(jié)”，陷入“循環(huán)論證”困局。前述司法解釋是最高人民法院對《反不正當競爭法》規(guī)定的“侵權行為的情節(jié)”在司法實踐中應如何認定所作的解釋。但是該解釋中卻出現(xiàn)了“侵權行為的性質、情節(jié)”表述，造成以“情節(jié)”解釋“情節(jié)”的邏輯錯誤，最終可能無法解決《反不正當競爭法》規(guī)定的“侵權行為的情節(jié)”在具體適用中過于抽象的問題。此外，“侵權行為的情節(jié)”主要針對的是侵權手段、方式及其后果等，一般不涉及“侵權人的主觀狀態(tài)”。7 因此，前述司法解釋將其包含在內去解釋“侵權行為的情節(jié)”，也有不妥之處。

第二，列舉的相關考量因素呈現(xiàn)邏輯混亂狀態(tài)。前述司法解釋第20 條第2 款列舉了“商業(yè)秘密的商業(yè)價值、研究開發(fā)成本、創(chuàng)新程度、競爭優(yōu)勢”要素，該些考量因素之間應為并列關系。但根據(jù)前述司法解釋第19 條，“商業(yè)秘密的商業(yè)價值”可根據(jù)“商業(yè)秘密研究開發(fā)成本、實施的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素”確定，因而商業(yè)秘密的“商業(yè)價值”與商業(yè)秘密的“研究開發(fā)成本、競爭優(yōu)勢”又為包含關系而非并列關系。這就使得同一司法解釋呈現(xiàn)的相同考量因素之間的關系不同，而且在司法實踐中，法官在具體案件中闡述相關考量因素時，也會對其邏輯關系產生困惑，不利于判決說理并降低制度適用的可操作性。

（二）商業(yè)秘密法定賠償?shù)木唧w適用困境

1. 相較于其他損害賠償方式，法定賠償運用率畸高

依據(jù)《反不正當競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密法定賠償應當是極盡其他損害賠償計算方式后才可適用的“兜底”計算方式，而且最高法也要求“盡可能避免簡單適用法定賠償方法”8。然而在司法實踐中，該種計算方式已成為我國商業(yè)秘密侵權損害賠償?shù)闹饕嬎惴绞健＠?，有學者研究發(fā)現(xiàn)，在認定各類知識產權侵權損害賠償額時，法院大多適用法定賠償，且適用率極高，均達到90% 以上。9 也有法院從本院審判實踐出發(fā)，認為以實際損失、侵權獲利計算侵權損害賠償額的案件較少，適用法定賠償?shù)妮^為普遍，法定賠償?shù)倪m用呈現(xiàn)泛化傾向。10 為驗證前述研究結論，本文聚焦于商業(yè)秘密民事侵權領域，以最高法發(fā)布的《2016— 2022 年中國法院10 大知識產權案件和50 件典型知識產權案件》中的11 件案例11 為研究樣本，發(fā)現(xiàn)在該樣本中，適用侵權獲利計算損害賠償額的共計2 件12，適用實際損失的共計0 件，適用法定賠償?shù)墓灿? 件13（具體適用情況詳見下表1），法定賠償?shù)倪m用率高達81.8%，遠高于實際損失和侵權獲利的適用率，實際損失和侵權獲利“形同虛設”。

造成前述現(xiàn)象的原因，一是商業(yè)秘密法定賠償制度的優(yōu)勢，二是法官的適用偏好。首先，法定賠償一開始就是為解決權利人“舉證難”問題設計14，其舉證要求低，無需證明實際損失、侵權獲利的具體數(shù)額，只需初步證明已采取保密措施、侵權行為和實際損失存在即可15，權利人舉證便利。其次，法定賠償?shù)臄?shù)額無需精準計算得出，只需綜合考慮多種因素推定得出，適用靈活度高，認定方式相較簡單、粗略、保守，有助于提高審判效率。此外，如前所述，目前僅《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密法定賠償進行了原則性規(guī)定，個別司法解釋也只是對具體考量因素進行了簡單規(guī)定，這使得商業(yè)秘密法定賠償額的認定在很大程度上仍非常依賴法官的自由心證，法官享有較大的自由裁量權?；谠撔┮蛩?，法定賠償在商業(yè)秘密侵權案件中適用隨意性強、適用率畸高。

2. 適用前提虛化，司法適用泛化嚴重

商業(yè)秘密法定賠償?shù)倪m用前提是“實際損失、侵權獲利難以確定”。當實際損失、侵權獲利的認定標準過高導致具體數(shù)額難以確定時，法定賠償?shù)倪m用門檻就會降低。因此，所謂商業(yè)秘密法定賠償適用前提虛化，是指法官充分行使自由裁量權，將實際損失、侵權獲利的認定標準設置過高，使得實際損失、侵權獲利難以確定，進而導致法定賠償?shù)倪m用前提極易滿足、形同虛設。這點在上述9 案中主要體現(xiàn)在：（1）即使權利人已明確主張適用侵權獲利（案件②）、實際損失（案件③），并進行了初步舉證，抑或即使權利人的部分實際損失可證明、侵權人也已自認侵權獲利比例（案件⑨），但法院仍認為侵權獲利、實際損失均難以計算，堅持適用了法定賠償。此舉無形中提高了實際損失、侵權獲利的認定標準和舉證難度，使得法定賠償?shù)倪m用前提更易滿足。（2）法院除在案件③④中簡單說明了適用法定賠償?shù)木唧w原因外，在剩余7 案中均未對此作任何回應，僅給出“實際損失、侵權獲利、許可費難以確定”這一結論。這使得商業(yè)秘密法定賠償適用前提虛化的同時，也表現(xiàn)出法院適用法定賠償時的隨意性。從根本上來看，前述重大、典型案例尚且如此，在該些案例指導下，一般案件的適用將更加隨意，加劇法定賠償司法適用泛化的同時，也在不斷侵蝕判決說理的權威性和公信力。

3. 考量因素虛置，判賠說理性不強

關于商業(yè)秘密法定賠償?shù)目剂恳蛩?，實踐中則出現(xiàn)“套話”、虛置傾向，與最高法要求的“盡可能細化和具體說明各種實際考慮的酌定因素，使最終得出的賠償結果合理可信”16 嚴重不符。在上述9 案中，這主要體現(xiàn)在：法院除在案件①②④中對相關考量因素進行了簡單說明或重點分析外，在剩余6 案中基本直接套用“綜合考慮/ 根據(jù)……等因素”這一表述，列舉相關考量因素后直接確定具體損害賠償額，并未對相關考量因素作任何分析、說明，更未具體分析論證該些因素與認定的損害賠償額之間的關系。與前述對待適用前提的態(tài)度一樣，作為重大、典型案件尚且如此，其他案件也就可見一斑。此舉除造成考量因素虛置的不良影響外，還將使得實踐中法定賠償?shù)恼J定依據(jù)“亂象叢生”。例如，法官的論證說理缺乏精細化、規(guī)范化分析，裁判標準難以統(tǒng)一；大多數(shù)判決書對損害賠償額的論述千篇一律，說理性不強，未能體現(xiàn)出法定賠償考量因素個案認定的特殊性以及該些考量因素與具體損害賠償額之間的量化關系17 等等。總之，法定賠償如果未對認定依據(jù)、具體計算方式等問題進行規(guī)范性評價，那么判賠說理將始終深陷“恣意裁判”的泥潭，18 司法適用也將缺乏規(guī)范約束“泛濫成災”。

4. 賠償額差異大，賠償效果不理想

由于前述問題的存在，法官在個案認定中的自由裁量權較大，具體數(shù)額認定的隨意性和主觀性也較大。這使得類案認定中損害賠償額差異較大，損害賠償效果不理想。

在下表2 所列的9 案中，法定賠償額差異大、賠償效果不理想具體表現(xiàn)在以下三方面：（1）同一法院針對不同時期的案件，適用法定賠償認定的損害賠償額差異巨大。例如在2022年審結的案件①中，最高法全額支持原告主張的150 萬元，而在2019 年審結的案件⑤中，則撤銷一、二審判決，駁回原告主張315 余萬的訴求。究其原因是，2019 年后，我國陸續(xù)出臺了全面加強知識產權保護、嚴厲打擊知識產權侵權的相關政策和法律，力爭到2022 年使實踐中“維權成本高、侵權賠償?shù)汀眴栴}得以改善。19（2）同一案件在一、二審中認定的賠償額差異大，往往越上訴金額越低，例如案件⑤⑦。20 這是因為實踐中缺乏相對統(tǒng)一的裁判標準，加之法定賠償額的認定又取決于法官的認知、經驗、感受、習慣等，最終導致了相關審判實踐認定混亂的局面。（3）適用法定賠償認定的損害賠償額普遍較低，且當事人上訴率高、服判率低。例如在上述9 案中，除案件⑥一審終審外，其他案件均進行了二審，甚至再審，上訴率高達88.9%。這說明當事人對損害判賠額普遍不滿，適用法定賠償認定的賠償額權威性和可信度缺乏，并不能真正實現(xiàn)“定分止爭”。

三、商業(yè)秘密法定賠償?shù)奶厥庑?/p>

因商業(yè)秘密的法律屬性、權利客體、保護模式有其特殊性，商業(yè)秘密法定賠償在計量單位、考量因素、認定標準、制度功能方面也有別于其他知識產權，進而難以套用知識產權法定賠償?shù)囊话阈砸?guī)則或參照適用其他知識產權法定賠償?shù)木唧w規(guī)則。因此，在制定前述現(xiàn)實困境的具體應對方案前，有必要對其特殊性進行具體分析，以提高后續(xù)應對方案的針對性和可操作性。

（一）計量單位的獨特性

從權利屬性角度考慮，著作權、專利權、商標權為法律類型化的“權利”，而商業(yè)秘密則為“未上升為權利的法益”。21 因而，不同于其他知識產權從積極賦權角度直接規(guī)定其各項專有權能，商業(yè)秘密法一般從消極對抗方面規(guī)范第三人的行為，并詳細列舉侵權行為的類型。22因此，在知識產權法定賠償“一般應當以每項具體權利作為計算單位”23 的情形下，商業(yè)秘密法定賠償就無法以具體權能作為損害賠償額的計算單位，只能以侵權行為的類型作為計量單位。而商業(yè)秘密“侵權行為的情節(jié)”又是確定商業(yè)秘密法定賠償額的法律依據(jù)，故在后續(xù)制定相關應對方案時需予以重點關注。

（二）相關考量因素的差異性

不同于其他知識產權公開后仍享有固定期限內穩(wěn)定、確定的專有權利，商業(yè)秘密的獨特價值就在于其對信息的持續(xù)性保密24，只要不公開，即可永久受法律保護；但一旦公開，即失去法律價值。因此，因保護期限的不確定性，商業(yè)秘密法定賠償無法像其他知識產權一樣，對其固定期限（例如維持競爭優(yōu)勢、許可使用的期間）內的預期利益損失進行合理計算。而且就商業(yè)價值因素而言，在認定商業(yè)秘密法定賠償額時需在侵權行為導致商業(yè)秘密公開情形下予以考量，25 但在認定其他知識產權法定賠償額時，則無此要求，后續(xù)相關應對方案應對此注意區(qū)別對待。

（三）認定標準的多樣性

商業(yè)秘密對可保護的“信息”定義甚廣，26只要該“信息”滿足其“三性”要件即可。例如，符合“三性”要件的可專利性信息、不可專利性信息、植物新品種27、尚未公映的電影全片及其相關素材28 等。因此，商業(yè)秘密客體具有多樣性和廣泛性，確定商業(yè)秘密法定賠償額時，難以適用統(tǒng)一標準來認定不同類型商業(yè)秘密的價值。對此，后續(xù)相關應對方案中應注意由此帶來的影響。

（四）制度功能的復雜性

目前我國尚未像其他知識產權一樣，對商業(yè)秘密設立專門法保護，而是采用競爭法保護。知識產權的專門法保護和競爭法保護又有所區(qū)別：前者以專有權為中心，而后者作為行為規(guī)制法，以維護市場競爭秩序為核心，29 兼具財產權法和行為規(guī)制法的雙重功能30。由此可認為，在不同保護模式下認定侵權損害賠償額時，其體現(xiàn)的制度功能、保護重點有所不同。具體到商業(yè)秘密法定賠償額的認定，除需考慮權利人的損失填補外，還需維護市場競爭秩序以及相關主體的競爭利益。這使得法官的審判思維在財產法和競爭法之間反復橫跳，彰顯了商業(yè)秘密法定賠償額認定的復雜性。因而在完善相關制度時，需弱化該特性帶來的影響。

四、商業(yè)秘密法定賠償?shù)默F(xiàn)實困境應對

（一）系統(tǒng)完善商業(yè)秘密法定賠償?shù)倪m用條件

1. 提高適用門檻：增加“許可費難以確定”情形

依據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密法定賠償?shù)倪m用條件是“實際損失、侵權獲利”均難以確定。為解決前述適用前提虛化、適用率畸高、其他損害賠償“形同虛設”問題，建議在后續(xù)《反不正當競爭法》修改中，將“商業(yè)秘密許可費難以確定”這一情形納入法定賠償?shù)倪m用前提中，與其他知識產權法定賠償?shù)倪m用條件保持一致。31 原因在于：（1）與其他知識產權法定賠償?shù)倪m用條件相比，《反不正當競爭法》并未規(guī)定“商業(yè)秘密許可費難以確定”這一適用情形。32 因此，與其他知識產權法定賠償?shù)倪m用門檻相比，商業(yè)秘密法定賠償?shù)倪m用門檻和適用難度較低，更容易泛化。（2）相關司法解釋已直接或間接規(guī)定可“根據(jù)”或“參照”適用許可費確定商業(yè)秘密侵權損害賠償額。33 在此情形下，《反不正當競爭法》不做規(guī)定，相關司法解釋的上位法依據(jù)不足，由此產生的法律沖突也將難以協(xié)調。（3）“許可費”為商業(yè)秘密損害賠償額的確定提供了一條路徑，也使得商業(yè)秘密法定賠償?shù)倪m用前提中還需考慮“許可費難以確定”這一情形，商業(yè)秘密法定賠償適用前提虛化、適用率畸高問題一定程度上可得以紓解。

2. 構建意定適用機制：允許選擇適用或約定適用

商業(yè)秘密法定賠償?shù)倪m用條件除法定的“實際損失、侵權獲利、許可費均難以合理確定”這一情形外，建議增加“當事人可自行選擇適用或約定適用法定賠償計算商業(yè)秘密侵權損害賠償額”這一情形。一是解決前述判賠結果不理想問題，二是尊重當事人的意思自治，完善商業(yè)秘密法定賠償?shù)囊舛ㄟm用機制，紓解其制度功能的復雜性。

首先，在現(xiàn)有制度和司法實踐層面，允許當事人選擇適用或約定適用法定賠償已成既定事實，且判賠效果良好。例如，北京、江蘇、上海三地高院出臺的相關裁判標準和指導意見規(guī)定，權利人在訴訟中可直接主張適用法定賠償確定損害賠償額，但需說明適用法定賠償?shù)睦碛杉捌渲鲝堎r償數(shù)額的相關因素；34 重慶、北京兩地高院還規(guī)定當事人可約定適用法定賠償確定損害賠償額35；而在前述案件①中，原告即直接主張適用法定賠償確定商業(yè)秘密侵權損害賠償額，最高法予以支持，并全額賠償。由此可見，當事人自行選擇適用或約定適用法定賠償，在另一方未提出反對意見或其反對意見無效情形下，或雙方約定未違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的情形下，法院一般會予以支持，而且賠償額不低。其次，在理論層面，允許當事人選擇適用或約定適用法定賠償是私法上意思自治的重要表現(xiàn)。因為損害賠償額的主張方式屬于當事人的訴訟請求權范疇，并不受適用順序限制，當事人有權自行選擇適用某一種損害賠償計算方法。同時，民法上的意思自治原則也允許當事人之間約定適用法定賠償。此外，最為關鍵的是，在當事人約定適用法定賠償情形下，還可對適用條件、考量因素、賠償額（范圍）、計算方式等進行明確具體的約定。如此，實際上是通過意思自治方式彌補了商業(yè)秘密法定賠償缺乏系統(tǒng)性、針對性量化規(guī)定的缺陷，使得最終認定的結果既具有個案特性，又符合當事人雙方的預期；同時，還可簡化法院的認定過程，規(guī)避制度功能的復雜性帶來的司法困惑，提高審判效率。

總而言之，法定賠償自行選擇適用或約定適用優(yōu)先，雖然突破了法律規(guī)定的固定順位適用順序，但并未從根本上破壞法定賠償制度；相反另辟蹊徑，使得法定賠償?shù)倪m用更具靈活性，賠償效果也更能滿足當事人的合理預期。

（二）規(guī)范設置商業(yè)秘密法定賠償?shù)目剂恳蛩?/p>

考量因素是確定商業(yè)秘密法定賠償額的重要依據(jù)，為解決現(xiàn)行相關規(guī)定粗疏雜亂及其適用“虛置”問題，建議后續(xù)《反不正當競爭法》修訂或商業(yè)秘密專門立法時，將商業(yè)秘密法定賠償?shù)目剂恳蛩鼐劢褂凇扒謾嘈袨椤焙汀吧虡I(yè)秘密商業(yè)價值”兩大方面，同時增加“等”字兜底，即明確規(guī)定“應根據(jù)侵權行為、商業(yè)秘密的商業(yè)價值等因素”綜合確定侵權損害賠償額；同時，在相關司法解釋或實施細則中，對侵權行為因素、商業(yè)價值因素、其他因素的具體內容進行細化規(guī)定（詳見下表3）。此外，為增強裁判文書對商業(yè)秘密法定賠償考量因素的說理性，規(guī)范評價體系，建議在前述司法解釋中明確要求裁判文書“具體分析確定賠償數(shù)額所考慮的因素以及該些因素與確定賠償數(shù)額之間的聯(lián)系”36。37

對于前述三大考量因素，具體說明如下：

1. 商業(yè)秘密法定賠償需以侵權行為類型為計量單位。而且，在“侵權行為因素”中，根據(jù)侵權人主觀過錯程度，可以對法定賠償額進行從輕、從重認定。例如，對于直接故意，可從重認定，適當提高損害賠償額；對于間接故意，可酌情降低賠償數(shù)額；38 而對于善意侵權且能證明合法來源的侵權人，則可適當減少損害賠償額39 或不要求其承擔損害賠償責任40；但對于與故意侵權一般，給權利人造成無法挽回損失的善意侵權行為，侵權人仍需承擔相應的侵權責任，并不免除其損害賠償責任的承擔41。2. 因商業(yè)秘密法定賠償?shù)目剂恳蛩鼐哂胁町愋?，在考慮“商業(yè)價值因素”時，需注意侵權行為是否導致商業(yè)秘密公開。而且，原則上，商業(yè)秘密價值越高，其被侵犯后因侵權行為造成的損失越大，42 故可以該價值的一定比例確定實際損失或者侵權利益。43 而這一比例則可根據(jù)涉案商業(yè)秘密的技術貢獻率確定，以避免不合理地將涉案侵權產品的全部技術價值計算在內。3. 在“其他因素”中，若同一被訴侵權產品同時侵犯數(shù)個知識產權，權利人因而提起多起侵權訴訟，則在商業(yè)秘密侵權訴訟中，法院應厘定涉案商業(yè)秘密的貢獻率，根據(jù)關聯(lián)案件的判賠情況，在合理扣除其他權利產生的價值后確定最終的損害賠償額，44 以滿足侵權損害賠償?shù)木毣?、科學化認定要求。

（三）多種方式并用合理確定商業(yè)秘密法定賠償額

無論是完善商業(yè)秘密法定賠償?shù)倪m用條件，還是規(guī)范設置相關考量因素，其最終目的都是合理確定商業(yè)秘密侵權損害賠償?shù)木唧w數(shù)額，取得理想的賠償效果。為實現(xiàn)該目標，弱化商業(yè)秘密法定賠償認定標準多樣性帶來的影響，建議根據(jù)實際損失、侵權獲利、許可費的可查明程度，以多種方式并用的形式合理確定損害賠償額。具言之，如果權利人的部分損失、侵權獲利、許可費可查清，則對該部分適用相應的賠償計算方式，對于不可查清部分，則適用法定賠償，由法官根據(jù)相關考量因素酌定。

以多種方式并用確定損害賠償額，主要是出于以下考慮：1. 商業(yè)秘密法定賠償額無下限要求，多種方式并用確定損害賠償額，可使損害賠償額最大化趨近實際損失，最小化不可控因素帶來的損害賠償認定的不準確性，以確保權利人可獲得最低額保護，同時避免認定的法定賠償額差異過大、賠償效果不理想問題。2. 根據(jù)實際損失、侵權獲利、許可費的可查明程度確定損害賠償額，一定程度上可對法官的自由裁量權予以限制，避免法官適用的隨意性以及法定賠償?shù)倪m用前提虛化問題。3. 多種方式并用確定損害賠償額具有一定法律依據(jù)。最高人民法院《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第16 條規(guī)定，在損害賠償具體數(shù)額難以確定情形下，如有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。有學者稱此種賠償額認定方式為“超限額法定賠償”45。而綜合多種方式并用與超限額法定賠償?shù)膬群梢?，二者確定最終損害賠償額的方式類似，即為“法定賠償（最高）額+ 有證據(jù)證明的（超過法定賠償最高額的）”這部分實際損失、侵權獲利或許可費。因此，可以說，這種“超限額法定賠償”是對多種方式并用合法性的認可。不過，在采用多種方式并用形式確定商業(yè)秘密侵權損害賠償額時，需注意：判決理由部分應載明損害賠償相關的事實認定依據(jù)，盡可能說明每個損害賠償額得出的依據(jù)和具體計算過程，并體現(xiàn)出商業(yè)秘密法定賠償個案認定的特殊性以及這些考量因素與具體損害賠償額之間的量化關系。

五、結語

隨著知識產權各分支的差異化、精細化、科學化發(fā)展，商業(yè)秘密侵權損害賠償制度也需貼合商業(yè)秘密自身的獨特屬性進行精細化完善。而作為商業(yè)秘密損害賠償?shù)摹岸档住庇嬎惴绞?，法定賠償?shù)淖杂刹昧靠臻g更大，其更應如此。為此，應明確商業(yè)秘密法定賠償自身的特殊性，對其適用條件的系統(tǒng)完善路徑、相關考量因素的規(guī)范設置方案，以及賠償額的合理計算方式進行全面思考，以應對其面臨的制度弊端和適用困境，并滿足“盡可能避免簡單適用法定賠償方法”的基本適用要求，推動構建系統(tǒng)化、規(guī)范化、精細化的商業(yè)秘密法定賠償認定機制。但是，目前我國正在推進商業(yè)秘密領域立法，出臺商業(yè)秘密保護規(guī)定，在商業(yè)秘密專門法出臺后，前述基于《反不正當競爭法》語境下的相關問題研究和對策建議是否仍具理論價值和實踐價值，則有待后續(xù)進一步研究。

基金項目：本文系2021 年國家社科基金重大項目“新形勢下我國參與知識產權全球治理的戰(zhàn)略研究”（項目編號：21&ZD164）的階段性研究成果。