摘要：美國法中的可分離性標準是立法政策選擇的結果，本質上是一項事實命題。我國司法實踐中的可分離性標準借鑒自美國立法，但由于缺乏實體法依據，其被視為思想/ 表達二分法的自然推論加以適用，這決定了我國的可分離性標準在本質上有別于美國，是一項價值命題。司法實踐對這一差異的忽視導致可分離性標準在我國的適用出現了判斷困境、邏輯矛盾以及功能異化等問題。對此，應當明確可分離性標準的價值命題屬性，并基于著作權法平衡激勵創(chuàng)造與保留進入之要求，以公平和效率為價值取向重塑我國的可分離性標準。具體制度構建方面，將可分離性標準定位為權利范圍的限定準則，根據實用藝術品藝術性表達部分的可替代程度之高低適用不同類別的保護模式。

關鍵詞：著作權法；實用藝術品；可分離性標準；可替代設計法

1992 年，為滿足國際條約的要求，國務院頒布的《實施國際著作權條約的規(guī)定》賦予了外國實用藝術作品25 年的保護，導致了內外有別的超國民待遇問題。1 自那時起，關于實用藝術作品的著作權法保護問題成為我國知識產權法律制度體系完善過程中的爭論焦點。2001 年著作權法修訂放開了作品受著作權和外觀設計專利權雙重保護的限制，從根本上消除了實用藝術作品成為著作權客體的制度障礙，2但要真正實現實用藝術作品的著作權法保護，仍須進一步明確實用藝術作品的認定標準。2011 年，著作權法第三次修訂工作啟動，此次修訂的第一、二、三版草案均以不同方式對實用藝術作品進行定義，為在法律層面對實用藝術作品概念予以明確作出了努力。然而，最終通過的現行版《著作權法》沒有采納前述成果，未就實用藝術作品作任何規(guī)定，對于實用藝術作品的認定依舊模糊。

立法工作的坎坷未能消退現實生活中的廣泛需求。在司法實踐中，每年仍有大量實用藝術作品著作權權屬、侵權糾紛案件涌入法院，3試圖尋求著作權法上的保護。在此類案件中，一個基礎性的問題便是如何認定實用藝術作品？針對此問題，司法實踐借鑒比較法的經驗，以可分離性標準作為實用藝術作品的認定標準。然而，由于立法上缺乏明確的規(guī)定，司法實踐對可分離性標準的適用呈現出強烈的差異化趨勢，4這不利于實用藝術產業(yè)的發(fā)展，也不利于司法實踐中統(tǒng)一裁判標準和更好地保護實用藝術作品。52021 年9 月22 日，中共中央、國務院印發(fā)的《知識產權強國建設綱要（2021— 2035年）》將“增強法律法規(guī)的適用性和統(tǒng)一性”作為知識產權強國建設的重要工作內容。6 在此要求下，有必要立足于我國現行立法，結合知識產權基礎理論，對我國的可分離性標準進行本土化重塑。

一、可分離性標準的緣起與引入

版權法不保護抽象的思想，只保護對思想的具體表達，這在版權法理論上被稱為思想/ 表達二分法，是被國際條約確認的最基本的版權法律原則。7 我國《著作權法》并沒有對思想/表達二分法進行明確的規(guī)定，但第五條規(guī)定該法不適用于“歷法、通用數表、通用表格和公式”，這表明我國在實質上認同思想/ 表達二分法。思想/ 表達二分法作為高度抽象化的法律原則，在本質上并非事實命題，而是價值命題，它體現了著作權法平衡激勵創(chuàng)造與保留進入的價值取向。8 其中，“思想”是指作品中的公有領域部分，包括思路、理論、工藝、操作方法、技術方案等，“表達”是指作品中作者的個性烙印，是受作者控制的私人部分，思想/ 表達二分法被用來表述著作權法對作品的保護范圍。

與純美術作品僅具有藝術性不同，實用藝術品是指同時具備實用功能與審美意義的物品，具有兼?zhèn)鋵嵱眯耘c藝術性的特征。而這一特征也意味著若不加區(qū)分地對實用藝術品進行著作權法上的保護將違背思想/ 表達二分法這一著作權法的基本原則。因為，相較于專利法，著作權法的保護要件更少，而且保護期限更長，若以著作權法對實用藝術品的實用功能進行保護，則可能背離知識產權法促進科學和實用藝術進步的目的。9 故實用藝術品具備的實用功能不應當被著作權所壟斷，而應當留存于公共領域，讓人們自由使用，即實用功能本質上屬于“思想”范疇。因此，根據思想/ 表達二分法的要求，著作權法對實用藝術作品的保護范圍僅限于以文字、線條、色彩、符號等形式體現的獨創(chuàng)性表達部分，10 而不得延及其實用性部分。至此，思想/ 表達二分法在實用藝術作品的著作權法保護方面的一個邏輯推論便是：只有實用藝術品的表達形式部分能夠與其實用功能相區(qū)分開來時，該實用藝術品才能作為實用藝術作品而受到著作權法的保護。這通常被我國學者視為是可分離性標準的理論基礎。11

可分離性標準是指只有實用藝術品的藝術性能夠與其實用性相互分離且獨立存在時，才能受到著作權法的保護。該標準由意大利學者Piola Caselli 于1927 年提出，其主張以可分離性標準劃分版權法與外觀設計法，這一觀點隨后獲得了意大利高等法院的認可，并在司法實踐中予以運用。12 最終，意大利《著作權法（1941年）》第2（4）條款吸收了這一標準：“對適用于工業(yè)的藝術品，若其藝術價值能夠與其工業(yè)特征相分離，則可以取得著作權保護”。13

意大利的可分離性標準在二十世紀中期被美國所借鑒，并經過不斷演進，逐漸成為了實用藝術作品著作權保護的一項基本原則。美國對實用藝術作品的著作權保護可以追溯到美國聯邦最高法院在1954 年就Mazer v. Stein 一案所作的判決。在本案中，一個最重要的爭議是原告所生產的以舞女雕塑為底座的臺燈能否獲得著作權的保護。對此，美國聯邦最高法院認為，富有藝術美感的物品是否被應用于工業(yè)產品之上，并不能成為影響其能否獲得著作權保護的因素。與此同時，工業(yè)產品可受外觀設計專利保護的性質也不能成為影響其能否獲得著作權保護的因素。14 這一判決為實用藝術作品獲得著作權保護奠定了至關重要的基礎。在該案后，美國版權局為了避免對實用藝術作品進行雙重保護而引發(fā)過度保護的風險，開始對實用藝術規(guī)中首次引入了可分離性標準：“若實用品的造型包含藝術雕塑、雕刻或繪畫等特征，并且以上特征能夠被單獨分離出來并作為藝術品而獨立存在，則符合作品登記的條件。”15 該規(guī)定隨后被1976 年修訂的美國《版權法（1976 年）》所吸收并完善。美國《版權法（1976 年）》第101條規(guī)定：“繪畫、圖形、雕塑作品包含實用藝術作品。對于實用品的外觀設計，如果其包含的繪畫、圖形、雕刻特征能夠與其實用功能分離和獨立存在，則前述特征能夠作為繪畫、圖形、雕塑作品進行保護”。16 盡管美國在立法上明確規(guī)定了可分離性標準，但并沒有就該標準的具體適用提供更為詳細的規(guī)則。因此，關于如何具體判斷實用藝術品的藝術性與實用性是否可分離的任務便交由學界與司法實踐進行探索，而這也間接促成了可分離標準的繁榮。在初期，關于可分離性標準的判斷以物理上的可分離為主導，該標準要求物體的藝術性特征能夠在物理空間上與實用性特征相互分離而不減損物體的實用性特征，且分離后的藝術性特征能夠作為純藝術作品而獨立存在。17 然而，該標準本身過于嚴格，過分限縮了實用藝術作品的范圍，不利于對實用藝術作品的保護。因此司法實踐中又逐漸發(fā)展出了觀念上的可分離標準。這一標準要求物體的藝術性特征能夠在理論上與實用性特征相互分離即可。18 這一標準雖然拓寬了實用藝術作品的認定標準，但同樣存在模糊不清的缺陷，容易導致法律適用的不確定性。就此，美國司法實踐和學界又發(fā)展出了“主要/ 次要判斷法”19“可銷售判斷法”20“注重創(chuàng)作過程測試法”21 “臨時置換判斷法”22 以及“二元性標準”23等，以期進一步具體化觀念上的可分離標準。

我國雖然暫未在立法層面上對可分離性標準予以規(guī)定，但在理論界與司法實踐中，已經對其展開了大量的理論研究與實際運用。在我國司法實踐中，由于缺乏直接的實體法依據，法院通常將可分離性標準作為思想/ 表達二分法的自然推論加以適用。關于可分離性標準的判斷方法方面，則主要借鑒自美國的判例法經驗。

二、可分離性標準的三重困境

盡管可分離性標準已為多個國家的立法所采納，在我國司法實踐中亦得到了長期且廣泛地認可與運用，但是該標準本身仍存在許多適用上的缺陷，這主要體現在以下三個方面：

（一）可分離性標準的判斷困境

可分離性標準強調只有實用藝術品的藝術性與實用性能夠在物理上或者觀念上相互分離時，才能受到著作權法的保護。盡管該標準所體現的政策要求本身十分清晰，但是其內涵卻體現出了極強的抽象性，還遠遠達不到能夠指導司法適用的程度。這就要求法院在審理案件的過程中對該標準作出解釋，以形成具體的判斷方法。然而，我國司法實踐中所采用的判斷方法都存在其固有的局限性，無法普遍適用。且不同的判斷方法所體現的價值取向不同，最終所勾勒出的實用藝術作品的外延也不盡相同，這就導致以不同判斷方法對同一個案進行檢視，可能產生相互矛盾的判斷結果，這顯然不利于對實用藝術品的保護。

1. 主要/ 次要判斷法

主要/ 次要判斷法認為，若物品的藝術性部分占據主要地位，而實用性部分居于次要地位，使得公眾認為其系藝術品，則符合觀念上的可分離標準。在東莞市靈犀玩具有限公司與安徽三寶兒童用品有限公司等侵害作品發(fā)行權、復制權糾紛案中，法院采納了這一方法。24 在本案中，法院指出，若物品的實用性與藝術性在物理上不可分離，則在判斷該物品是否具有獨創(chuàng)性時，應放在審美意義即藝術性是否超越了實用性進而使得公眾認為其系“藝術品”前提下進行考量?？梢?，法院將觀念上的可分離作為判斷物品獨創(chuàng)性的前提，而認定物品具有觀念上的可分離性的關鍵則在于物品的藝術性是否超越了實用性進而使得公眾認為其系“藝術品”。這一方法沒有關注物品的藝術性與實用性之間的可分離性，因為藝術性與實用性之間的主次要地位與二者之間是否可分離并沒有必然性的聯系，從理論上講，雖然裝飾性的層面是主要的，但并不能同物品的實用性層面從物理上或觀念上區(qū)分開來的可能性也是有的。25 由于存在上述缺陷，我國司法實踐中采用這一方法的案例十分有限。

2. 可替代設計法

可替代設計法認為，若改動實用藝術品中的“藝術”方面會使與其對應的實用功能喪失，則應認定該實用藝術品的“實用”方面與“藝術”方面不能在觀念上分離，反之，則屬于觀念上可分離。該判斷方法在我國最早由北京市一中院在“殲十”戰(zhàn)機模型著作權侵權糾紛案中予以使用，26 盡管本案二審法院并未采取這一方法，但這一方法仍受到大量后續(xù)案件的認可。27 在該案中，法院認為，根據思想/ 表達二分法的要求，實用藝術品中的“實用”方面與“藝術”方面應當可以相互獨立，而二者的相互獨立，又包含物理上的分離，即物體的“實用”方面與體現藝術美感的“藝術”方面可以物理上拆分后而單獨存在；以及觀念上的分離，即改動實用藝術品中的“藝術”方面，不會導致該實用功能的實質喪失。

可替代設計法要求實用藝術作品中的藝術性的改動不得影響實用性的實現，本質上是在強調實用藝術作品所具有的藝術性表達對于其實用功能而言，應當是可替代的，這為觀念上可分離的判斷提供了更加具體的方法。但是，該方法本身又會不可避免地引發(fā)另一個判斷上的難題，即：這種可替代性需要達到何種程度？可替代性程度的高低，將直接影響最終的判斷結果。如果對可替代性采用最低程度標準，那么只要能夠證明還存在其他符合獨創(chuàng)性要求的藝術性表達，亦能夠實現同樣的實用功能，便可以認定該實用藝術作品符合觀念上的可分離；如果對可替代性采用最高程度標準，則需要證明任意地改動實用藝術作品的藝術性表達，均不會影響該實用功能的實現，才可認定該實用藝術作品符合觀念上的可分離。然而，在采用該判斷方法的案件中，法院往往未對此有所說明，而是在簡單闡釋后直接得出了可分離與否的結論。以前述“殲十”戰(zhàn)機案為例，法院認為“殲十飛機（單座）”的動感、和諧等美感為其藝術性部分，而在戰(zhàn)斗機的設計、研發(fā)過程中，優(yōu)異性能是設計者所主要追求的目標。在設計過程中，科研人員通過不同的科學測試不斷地做出相應的實質性改進，以實現飛機性能的最優(yōu)。飛機設計完成后所產生的“藝術”方面僅為其設計過程中的附帶產物，且其必然體現了相應的實用功能，而該“藝術”方面的改變必然影響相應實用功能的實現，故在“殲十飛機（單座）”中其“藝術”方面與“實用”方面并非相互獨立。在法院的上述闡述中，并沒有對可替代性的必要程度作出任何說明。此外，法院在論證“殲十飛機（單座）”的藝術方面不具有可替代性時，考慮的因素卻是科研人員的主觀目的，這本質上是“注重創(chuàng)作過程測試法”所應當關注的內容，因此，法院實際上并沒有給出其判斷殲十飛機的造型設計不具有可替代性的理由，而是混用了可替代設計法與注重創(chuàng)作過程測試法。

（二）可分離性標準的邏輯矛盾

以可分離性標準作為認定實用藝術作品的標準，還可能導致同一造型設計在不同生產情形中被認定為不同類型的著作權客體的矛盾結果。

以雅斯·埃內西有限公司、廣東卡拉爾酒業(yè)有限公司侵害作品復制權糾紛案為例，在本案中原告主張其對名為“Paradis 瓶子”的玻璃酒瓶享有著作權。法院認為，原告生產的“Paradis 瓶子”的扁葫蘆形狀、帶狀棱邊、瓶蓋凹環(huán)等設計是“Paradis 瓶子”的藝術性部分，對上述藝術性部分進行改動，并不會影響該酒瓶子儲存酒液的實用功能，因此涉案“Paradis瓶子”符合實用性與藝術性在觀念上可相互分離的要件，構成實用藝術作品，受我國著作權法保護。28

然而，如果不直接生產Paradis 瓶子，而是首先將Paradis 瓶子以實心玻璃擺件的形式生產出來，此時，Paradis 瓶子可以被認定為純美術作品，而后續(xù)在保留原作品基本表達的基礎之上生產空心Paradis 瓶子的行為，則可以被視為行使復制權的方式，從而受著作權法的保護。

可見，在不同的生產場景中，采用相同藝術表達的物品可能被分別歸入實用藝術作品及純美術作品之中。盡管在我國現行法律條件下，實用藝術作品通常被納入美術作品之中予以保護。但是二者在立法上的區(qū)分是一個可預見的趨勢，二者的保護期限、權利內容、對藝術性高低的要求均存在較大差異，29 僅僅因為生產順序的不同，就使得二者受法律保護的程度不同，這顯然與法理相違背。

實際上， 在2017 年審結的Star Athleticav. Varsity Brands 案中，Ginsburg 大法官就已經意識到了這一問題。該法官認為本案沒有必要使用可分離性標準，因為案涉啦啦操隊服并非實用藝術品，啦啦操隊服上的繪畫設計由設計師首先畫在紙上，本身是單獨存在的，只是被Varsity 公司復制在啦啦隊服上了。30 遺憾的是，美國最高法院最終維持了第六巡回上訴法院的判決，認為啦啦操隊服是符合觀念上可分離的實用藝術作品。

在我國學界，亦有許多學者提出了相似的觀點。有學者從復制權的視角論證了物理上可分離標準的不合理性：作品的復制包括立體到立體的復制，物理上可以分離的實用藝術品完全可以依據美術作品的復制權予以保護。為避免實用藝術作品與美術作品權利邊界的模糊，沒有必要采納“物理分離”標準，宜采用“觀念分離”認定標準。對于物理上可分離的實用藝術品宜獨立作為美術作品予以保護。31 還有學者從表達與載體的角度論證了實用藝術作品的內涵：將實用性與藝術性物理上可分離的作品認定為實用藝術作品，實際上是混淆了作品與作品載體的界限，我國不應當采納。對于實用性與藝術性在物理上不可分離但在觀念上可分離的作品，則應當區(qū)分為平面作品與立體作品。就平面作品而言，適用于平面作品的表達形式有文字、音符、線條、畫面等。在平面上形成這些表達形式，只需要以物理材質為載體，不需要物理材質參與。平面作品的實用性必須通過物理材質來表示，而不能是上述任何抽象形式，實用部分及其材質僅為藝術性的載體。因此，平面作品中藝術性與實用性的關系實質上是作品與載體的關系，不應當納入實用藝術作品的范疇。而對于立體作品而言，材質具有兩方面的效用：一方面，性能、用途、質量與實用功能相聯系；另一方面，表達出來的審美意義與藝術功能相聯系。立體作品的創(chuàng)作可以被視為將具有實用性的材質按照藝術表達的要求表現出來，因此，實用藝術作品的范圍應當限于立體作品，實用性與藝術性的可分與否于判斷立體作品時才有效。32

上述觀點的實質在于限縮可分離標準的適用范圍，將部分作品明確排除在實用藝術作品的范圍之外，這對于構建我國的可分離性標準具有一定的積極意義，但仍無法徹底解決可分離標準所導致的邏輯矛盾問題，且可能不當地縮小實用藝術作品的范圍。針對前述第一種觀點，筆者認為，美術作品的復制權與可分離性標準的沖突并非局限于物理上可分離標準之中，觀念上可分離標準同樣存在這一問題，前文所舉的“Paradis 瓶子案”便是明證。針對第二種觀點，對于物理上可分離的作品而言，其實用性與藝術性之間的關系的確是載體與作品之間的關系，故宜依據美術作品的復制權予以保護。但在物理上不可分離而在觀念上可分離的作品中，并非所有平面作品的藝術性與實用性的關系都是作品與載體的關系。以迷彩圖案為例，迷彩圖案由不同顏色的條紋、斑塊、像素塊按照特定方式組合而成，最早是在戰(zhàn)場上為方便隱蔽偽裝而誕生的，至今仍被各國軍隊廣泛用于軍服、槍械、坦克等軍用裝備之上，具有實用性。與此同時，許多精心設計的迷彩圖案本身時尚大方，融合了藝術要素，富有青春、活力的氣息，深受街頭時尚領域的追捧，因此具備藝術性。而迷彩圖案雖為平面作品，但其藝術性與實用性均來自圖案本身，二者并非作品與載體的形式。因此，并非所有平面作品都不可能納入實用藝術作品，可分離性標準同樣適用于平面作品。而在立體作品方面，該觀點與前一觀點一樣，忽視了美術作品的復制權與觀念上可分離標準之間的沖突。

（三）可分離性標準的功能異化

美國版權法將可分離性標準作為實用藝術作品的構成要件之一，只有符合這一標準的實用藝術品，才能作為版權法的客體加以保護。我國司法實務界將可分離性標準作為思想/ 表達二分法的自然推論加以適用，該標準本應與思想/ 表達二分法保持一致，發(fā)揮作品版權保護范圍的界定功能，33 但在具體適用邏輯上，實務界仍借鑒了美國法，將符合可分離性標準作為實用藝術作品的構成要件之一，34 這在實質上異化了可分離性標準的制度功能。

根據我國《著作權法》與《著作權法實施條例》的規(guī)定，美術作品的構成要件包括：文學、藝術和科學領域；獨創(chuàng)性；可復制性；人類的智力成果以及有審美意義五項要件。當認定一件物品符合以上要件，能夠受到著作權保護后，再根據思想/ 表達二分法明確保護范圍僅及于表達部分。實用藝術作品作為美術作品的屬概念，本應遵循相同的法律適用邏輯，然而，從現有的裁判結果來看，法院對可分離性標準的判斷與其他五項構成要件的判斷往往同步進行，不符合可分離性標準，便無法獲得著作權的保護。也就是說，可分離性標準從界定權利范圍大小的規(guī)則變成了界定權利有無的規(guī)則，這一區(qū)別的后果導致大量實用藝術作品中的私人部分被完全置于公有領域之中，將嚴重打擊創(chuàng)作者的創(chuàng)作積極性。

以前述“殲十飛機案”為例，若不將可分離性標準作為實用藝術作品的構成要件進行適用，則案件的審理思路大致如下：首先，明確本案爭議對象殲十飛機的外觀設計在類型上屬于美術作品；其次，依次認定爭議對象符合美術作品的五項構成要件，作者享有著作權；再次，根據“思想/ 表達二分法原則”對作者的權利范圍進行判斷。由于殲十飛機的外觀設計具有提高飛機性能的功能，具備實用性，而實用功能應當納入思想的范疇，保留于公共領域。故作者對飛機外觀設計的著作權權利范圍僅限于藝術性部分；最后，對被控行為的性質進行認定。由于模型公司制作的飛機模型不具備飛行功能，因此不存在需要利用飛機外觀設計的實用性功能的情形，且飛機模型的用途在于展現飛機的外觀之美，因此，模型公司的行為是單純的不當使用殲十飛機外觀藝術性部分的行為。而由于作者享有對藝術性部分的排他性權利，故有權制止被告所實施的侵權行為。這一分析路徑也與晚近美國學者的主張相契合，其認為可分離性標準存在固有缺陷，應當像獨創(chuàng)性那樣構建為開放規(guī)則，在具體個案中區(qū)分究竟是作品的藝術性還是實用性被不當使用。35

相較之下，本案一、二審法院均將可分離性標準作為構成要件加以適用，認為殲十飛機的外觀設計本身的實用性與藝術性無法從物理層面或觀念層面進行分離，故不符合作品的構成要件，無法取得著作權法保護。對此，法院給出的理由為：若二者不能相互獨立，對“藝術”方面提供著作權的保護實質上同時亦對其中的“實用”方面進行了著作權的保護，這與思想/ 表達二分法相違背。

然而，在我國《著作權法》所列舉的保護客體中，同時具備實用性與藝術性的作品類型不在少數，如地圖、計算機軟件等?！吨鳈喾ā凡⑽匆笤趥€案中區(qū)分前述作品是否符合可分離性標準，而是統(tǒng)一予以保護，若前述法院的理由能夠成立，則《著作權法》對地圖、計算機軟件等作品的保護同樣可能違反思想/ 表達二分法原則，顯然，法院的理由并不能夠成立。對于不符合可分離標準的物品，不應當一律排除在著作權的客體之外。

三、可分離性標準的適用困境根源

法律制度的準確適用，必然以對其性質的正確理解為前提?？煞蛛x性標準在我國司法適用中的諸多困境，根源于司法者對可分離性標準的性質認識錯誤。

在美國，立法采納可分離性標準的目的在于以可分離性標準在實用藝術作品與產品外觀設計的權利之間劃出一條盡可能清楚的線，36 從而避免同一實用物品同時獲得著作權法和專利法的雙重保護。換言之，美國法上的可分離性標準是作為一項事實命題而被立法政策所選擇的，其作用在于為界定實用藝術作品的外延提供客觀的標準，以便幫助判斷某一實用藝術品是否屬于受著作權法所保護的實用藝術作品。

在我國，可分離性標準被視為是思想/ 表達二分法的衍生產物，其作用在于對實用藝術品所承載的實用性與藝術性進行界分，避免對實用性部分施加保護。值得注意的是，這種界分并非事實層面上的界分，而是價值層面上的界分，這取決于思想/ 表達二分法的性質?價值命題。在思想/ 表達二分法中，并不存在一條分明的界限將思想與表達清晰地劃于左右兩側，任何從事實層面對思想與表達進行分離的努力都將是徒勞的。對此，有學者從符號學的視角進行了論證：索緒爾的符號學理論認為符號具有整體性，其二元要素能指與所指之間不可分割，既不存在沒有能指的所指，也不存在沒有所指的能指。當我們將作品理解為由語言文字構成的符號系統(tǒng)時，思想與表達的不可分性可見一斑，這是因為脫離了思想的表達將是沒有意義的，而脫離了表達的思想將無法被感知和傳達，作品的價值也因此在于其作為一個完整閉合體所呈現的與其他作品的差異性。37 學者的前述學說證明了將思想/ 表達二分法視為事實命題的不可行性，但是未能就思想/ 表達二分法的性質問題給出回答。而另一學者從法律修辭學的角度對該問題作出了初步回答：“思想/ 表達二分法”僅僅是價值判斷之后的修辭技巧，而不是關涉事實認定的科學標準。修辭可以通過訴諸聽眾的情感與想象而讓某一價值取舍得以正當化并被普遍接受。因此，“思想/ 表達二分法”本身是不確定的。38 筆者認為前述作者的觀點準確地揭示了思想/ 表達二分法作為價值命題的實質屬性，而我國的可分離性標準作為思想/表達二分法的自然延伸，必然在性質上與思想/表達二分法保持一致。即，我國的可分離性標準，應當被視為一項價值命題加以適用，其目的在于幫助判斷某一實用藝術品是否應當受著作權法的保護以及應當受到著作權法何種程度的保護。

可分離性標準的判斷在美國與我國實質上歸屬于不同性質的命題，但我國的司法者并未充分認識到這些差異，不僅在制度來源上借鑒于美國，在具體適用中亦借鑒了美國司法實踐的做法，將其視為一項事實命題。然而，性質不同的制度應當有完全不同的適用方式，對這些差異的忽視，導致可分離性標準在我國的適用出現了諸多困境。

首先，前者屬于事實命題的結論，是從司法適用的角度得出的。這其中并非不包含價值上的衡量，而是這一衡量的結果已經體現于立法者的政策選擇之中。司法者在適用這一標準時，只需遵循立法政策的選擇結果，根據版權法和外觀設計專利制度的界限，作出“是否如此”的認識與描述；而后者則是一項價值命題，在適用過程中必然要求法官遵循立法的偏好，作出“應否如此”的判斷與取舍。39

其次，在具體的判斷方法方面，作為事實命題的可分離性標準要求司法者不斷探索具備普適性的判斷方法，以在客觀層面上準確地劃分出實用藝術作品的外延；而作為價值命題的可分離性標準，其作用在于，當司法者判斷某一實用藝術品是否應當受著作權法的保護以及應當受到著作權法何種程度的保護時，提供一個符合我國著作權法價值取向的統(tǒng)一的價值衡量標準。

再次，在適用效果上，作為事實命題的可分離性標準側重于劃分著作權法和專利法的保護范圍，至于著作權法內部關于美術作品與實用藝術作品的區(qū)分，并非可分離性標準需要解決的問題；而作為價值命題的可分離性標準不僅需要幫助司法者判斷某一實用藝術品是否應當受著作權法的保護，還需要幫助司法者判斷該實用藝術品應當受到著作權法何種程度的保護，即美術作品與實用藝術作品的區(qū)分問題。這一區(qū)別也說明了為何在我國飽受學者詬病的物理上可分離標準卻仍能在美國司法實踐中發(fā)揮重要作用，因為在美國司法者的眼中，物理上可分離標準的確有助于實現立法對實用藝術作品與產品外觀設計的劃分。而在我國學者的價值觀念中，符合物理上可分離標準的實用藝術品以及部分符合觀念上可分離標準的實用藝術品與純美術作品不應當受到立法的區(qū)別對待，二者的受保護程度理應一致。

最后，在功能定位上，由于作為事實命題的可分離性標準須發(fā)揮界定實用藝術作品外延的作用，因此可分離性標準必須作為實用藝術作品的構成要件而存在；而作為價值命題的可分離性標準不僅需要界定實用藝術作品外延，還被寄予解決實用藝術品保護程度問題的期望，即“著作權保護究竟應當有多大的廣度和深度”40，因此不宜將其直接作為實用藝術作品的構成要件。

四、可分離性標準的再解讀

（一）可分離性標準的價值取向

一方面，“思想/ 表達二分法”作為著作權法的基本原理，本就具有在價值層面統(tǒng)領各具體規(guī)則的作用；另一方面，作為“思想/ 表達二分法”在實用藝術作品認定領域的衍生規(guī)則，可分離性標準亦應當具備與“思想/ 表達二分法”相一致的價值取向。因此，可分離性標準應當以平衡激勵創(chuàng)造與保留進入作為其價值取向。而要實現二者的平衡，實質上就是要實現對實用藝術作品之上的私權與公權分配的公平與效率。權利分配不公平，就會導致被分配主體之間利益的失衡；權利分配不效率，就會導致被分配主體的利益情況處于一種不明晰的狀態(tài)，從而影響權利的保護與行使，進而導致利益的失衡。

因此在這一價值取向的支配下，可分離性標準作為一項價值衡量工具，應當將以下價值因素作為具體的價值衡量標準：

1. 權利分配的公平取向

分配論者認為，既然知識產權法律是分配無形財產的法律，那么分配是否公平就是最重要甚至唯一的正當性標準。41 亞里士多德將正義分為分配正義與矯正正義，其中分配正義適用于立法。在分配正義中，正義意味著與某種標準相稱的分配比例，這種分配比例應當使每個人的所得與應得相一致。羅爾斯則認為，制度正義包含最大的平等自由原則以及機會平等原則與差別原則。其中，差別原則是最優(yōu)先的。差別原則指在確立社會和經濟不平等時，應當對整個社會，特別是應當對處于最不利地位的人有利。42 這為我們具體化公平因素在分離規(guī)則中的含義提供了基礎。

在可分離性標準分配實用藝術作品的公共領域部分與私人部分時，分配正義要求分配結果與被分配者的美德及價值相一致，而創(chuàng)作者創(chuàng)作了實用藝術作品中的藝術性表達，應當取得與其貢獻相一致的權利分配。與此同時，羅爾斯的差別原則要求這種分配結果在賦予創(chuàng)作者私權為其帶來個人利益、激勵創(chuàng)造從而對整個社會產生益處的同時，應當確保本應屬于公共領域的東西不被私權所覆蓋，進而避免使本處于社會最不利地位的人陷入更糟糕的處境。而在實用藝術作品之上，這種公共領域便是指作品的實用性部分。這要求以可分離性標準所劃分的權利界限，不得對處于最不利地位的人滿足其功能性需求產生任何阻礙。

2. 權利分配的效率取向

激勵理論認為，缺乏產權保護和預期回報，市場主體就會在事前缺乏對財產進行投資的激勵；在事后缺乏管理和改善其財產的激勵。43 激勵論是知識產權法正當性理論中影響最為廣泛的學說之一，是支撐許多國家版權法立法的理論基礎?！杜c貿易有關的知識產權協(xié)定》第七條說明了該協(xié)定的立法目標：“知識產權的保護和實施應有助于促進技術革新及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創(chuàng)造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經濟福利及權利與義務的平衡。”激勵論被認為是解讀這一立法目標的主要理論路徑。44 激勵理論所關注的遠不止是產權保護制度的有無問題，還關注產權保護制度的效率問題。該理論認為，如果制度所提供的保護存在過多的不確定因素或程序負擔，那么這種保護制度所提供的回報預期便難以激發(fā)市場主體的創(chuàng)造積極性。因此，激勵論者認為，想要最大程度地發(fā)揮激勵機制的效用，就必須以最具效率的制度保護創(chuàng)作成果，即效率是知識產權制度構建的首要目標。

產權保護制度的效率低下，不僅有礙知識產權法激勵創(chuàng)造的立法本意的實現，還會影響市場機制的運行效率，這在以無形財產為客體的知識產權領域顯得更為突出。高效商品交換的前提是商品的產權狀況以確定的形式呈現出來，以減輕人們?yōu)榱私灰锥冻龅男畔⒊杀?。而知識產權沒有物理的形體，也無法占有，不能通過占有和使用在事實層面厘清財產的權利狀況，而只能依賴于法律的界定。這要求知識產權保護制度能夠以盡可能高效、確定的方式進行確權。

（二）我國可分離性標準的具體內涵

基于以上價值考量，筆者認為，我國的可分離性標準應當作如下構建：

首先，在功能定位上，可分離性標準應當是權利范圍的限定準則，而非實用藝術作品的構成要件。依據可分離性標準，只能對權利人權利范圍的大小進行限制，而不能直接決定創(chuàng)作者的權利有無問題。只要實用藝術品能夠符合一般美術作品的構成要件，就應當獲得著作權的保護；其次，在具體標準方面，我國的可分離性標準應放棄物理上的可分離，而僅包含觀念上的可分離，在對實用藝術品的可分離性進行判斷時，直接考察其是否具備觀念上的可分離性即可；最后，在具體的判斷方法方面，應當對司法實踐中最常用的“可替代設計法”加以改造，根據實用藝術品的可替代程度的高低將其劃入不同類型的作品進行保護。

根據以上內容，我國的可分離性標準在適用時應當遵循以下步驟：

首先，適用一般美術作品的構成要件對實用藝術品進行考察，若不符合一般美術作品的構成要件，則該實用藝術品不能受著作權保護。反之，則能夠獲得著作權的保護。

其次，對于符合一般美術作品構成要件的實用藝術品，對其實用性與藝術性部分進行識別，并適用可分離性標準對其觀念上的可分離性進行考察。在具體判斷方法上，應當采用“可替代設計法”。

再次，根據判斷結果的不同，將實用藝術品分為三類：第一類，無限的可替代性，即對物品的藝術性表達部分進行任意符合獨創(chuàng)性要求的變動，均不會對物品的功能實現產生任何影響；第二類，有限的可替代性，即欲實現物品所具有的功能，只能對其藝術性表達在有限的空間內進行符合獨創(chuàng)性要求的變動?；蛘哒f，為了實現相同的功能，創(chuàng)作者所能選擇的符合獨創(chuàng)性要求的藝術性表達是有限的；第三類，不具有可替代性，即為了實現相同功能所采取的一切表達都將與該物品的藝術性表達部分構成實質性相似。值得注意的是，關于上述類型，不能機械地按照可能的表達方式數量進行劃分，還須考慮不同表達方式在生產成本、工藝復雜性、制作時間上是否存在顯著的差異，如果某些表達方式在上述方面均顯著劣于其他表達方式，則應當對這些表達方式進行排除。

最后，將上述三類實用藝術品歸入具體的作品類型，以明確其權利內容。對于第一類實用藝術品，由于特定功能的實現存在無窮無盡的表達方式，將特定的表達方式完全劃入創(chuàng)作者的私權之中，不但有利于激勵更多的創(chuàng)作者進行創(chuàng)作，而且不會導致該功能被個人所壟斷，因此無害于社會上的任何主體。故筆者認為，第一類實用藝術品應當參照適用純美術作品的保護制度，因為兩者在實質上不存在任何差異；對于第二類實用藝術品，由于可供選擇的表達方式較為有限，若適用純美術作品的長保護期將導致在第一項實現該功能的實用藝術品的保護期限屆滿之前，所有符合獨創(chuàng)性要求的表達已被窮盡，此時，該功能在實質上被少數人所壟斷，為了避免這一情形，應當單獨設置實用藝術作品這一作品類別，并采用更短的保護期限。對于第三類實用藝術品，由于其表達方式對于特定功能的實現具有必要性，如果按照傳統(tǒng)著作權保護制度對其進行保護，必然造成對特定功能的壟斷。故在傳統(tǒng)理論上，這種表達被認為不具有可版權性。45 但是，如果完全排除著作權對該類作品的保護，使得創(chuàng)作者只能尋求專利法保護的話，又會導致另一不當局面：專利保護必須依申請進行，且程序限制較多，不確定性較強。而實用藝術品的價值不僅在于其具有一定的實用性功能，還在于其所采用的藝術設計能夠滿足人們的審美需求。對于創(chuàng)作者而言，實用藝術品的藝術性部分同樣具有巨大的經濟價值，例如各類飛機模型、汽車模型等。如果這類實用藝術品只能尋求專利法的保護，將嚴重影響創(chuàng)作者對藝術性部分所享有的經濟利益的實現。因此，筆者認為，對于第三類實用藝術品，應當允許創(chuàng)作者依據著作權法控制對該實用藝術品的藝術性利用行為。即對于該類作品，因利用其實用性部分而不可避免地利用其藝術性部分的行為，應當為創(chuàng)作者所容忍。而對于單純地利用藝術性部分的行為，則應當受創(chuàng)作者的著作權所控制。這一設置的優(yōu)勢在于，相較于專利法，著作權法能夠自動保護權利人的相關權利，且具有更強的確定性，自作品創(chuàng)作完成，作者就能確定地享有對藝術性使用行為的控制權，能夠避免創(chuàng)作者的權利處于不明晰的狀態(tài)，從而實現知識產權法對效率價值的追求。

基金項目：本文系2022 年度國家社會科學基金項目“侵權法上使用損失制度研究”（項目批準號：22BFX181）、2020年度遼寧省“興遼英才計劃”項目“《民法典》實施中重大疑難問題研究”（項目批準號：XLYC2004005）、2023 年度遼寧省社會科學規(guī)劃基金重大項目“從私益到公益：數據爬取的邊界劃定法律問題研究”（項目批準號：L23ZD016）的階段性成果。