佟新

［摘要］文章從算法推薦的技術(shù)原理出發(fā)，通過探討算法推薦模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險形成機理，梳理算法推薦模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)歸責(zé)路徑，檢視算法推薦模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)免責(zé)事由，最終提出法院應(yīng)適用更嚴格的注意義務(wù)并且設(shè)立版權(quán)過濾義務(wù)，以防范使用算法推薦內(nèi)容帶來的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。

［關(guān)鍵詞］算法推薦模式；版權(quán)侵權(quán)；技術(shù)中立；注意義務(wù)

一、算法推薦模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險形成機理

（一）算法推薦模式下算法技術(shù)版權(quán)風(fēng)險的形成

算法推薦是一種廣泛應(yīng)用的信息推送技術(shù)，目的是通過分析用戶的歷史行為、興趣喜好等信息，預(yù)測用戶可能感興趣的內(nèi)容或?qū)ο蟛⑵渫扑]給用戶，大致可分為三類：基于內(nèi)容的推薦、協(xié)同過濾推薦和混合推薦［1］。當前，越來越多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（即平臺）采用混合推薦模式，該模式能夠使多種算法實現(xiàn)優(yōu)勢互補，利用混合加權(quán)算法對結(jié)果進行整合，從而向用戶推薦精準信息。在此模式下，算法介入的侵權(quán)行為往往比較復(fù)雜隱蔽，容易出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者客觀誘導(dǎo)侵權(quán)行為發(fā)生、個人信息及隱私被算法“強制授權(quán)”等侵權(quán)風(fēng)險。

（二）算法推薦模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的檢視

在算法推薦模式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常提供信息存儲服務(wù)和算法推薦服務(wù)。在判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)時，法院先要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為的性質(zhì)進行定義，即明確其行為是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為還是作品提供行為。對提供信息存儲服務(wù)的行為，一般不涉及侵權(quán)問題。但是，當前相關(guān)主體對算法推薦的行為性質(zhì)還未達成一致。一種觀點認為，算法推薦服務(wù)應(yīng)當認定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過算法將視頻推送給不同用戶，屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)意義上的“提供行為”；另一種觀點認為，算法推薦服務(wù)屬于一種作品提供行為，當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過算法上傳作品時，其定位已經(jīng)從傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者變成了信息內(nèi)容發(fā)布者，若其行為構(gòu)成侵權(quán)，則應(yīng)適用《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）第一千一百九十四條。由此可見，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在兩種行為模式下都可能會產(chǎn)生侵權(quán)的風(fēng)險，只是侵權(quán)的類型有所區(qū)別。在司法實踐中，算法推薦通常被認定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為。從算法技術(shù)的操作模式上來看，算法推薦技術(shù)往往是嵌入互聯(lián)網(wǎng)平臺，并通過計算機程序自主實現(xiàn)運作，而非直接由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行人工操作。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常以“技術(shù)中立”來主張對算法推薦技術(shù)帶來的后果沒有控制力，進而逃避算法責(zé)任［2］，滋生侵權(quán)風(fēng)險。

二、算法推薦模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)歸責(zé)路徑

文章根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在算法推薦涉嫌版權(quán)糾紛中采取的不同行為模式，將其侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，并對這兩種侵權(quán)行為的認定進行分析。

（一）過錯要件

在過錯要件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主要目的是通過算法技術(shù)推動熱門侵權(quán)視頻的傳播進而牟利。過錯主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有盡到相應(yīng)的注意義務(wù)和采取合理措施的義務(wù)。在故意侵權(quán)的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在明知侵權(quán)的情況下，仍采取消極的不作為態(tài)度，沒有主動采取刪除、斷開鏈接等方式來防止損失擴大，可以被認定為存在過錯。在過失侵權(quán)的情況下，過錯主要體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有起到合理的注意義務(wù)，對涉及的侵權(quán)視頻沒有進行積極的審查與介入處理。

（二）侵權(quán)行為要件

第一，直接侵權(quán)的認定。在算法推薦模式下，法院要認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為構(gòu)成直接侵權(quán)，需要考慮以下兩種情況。其一，平臺作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者，實施了作品提供行為，則損害結(jié)果的產(chǎn)生與其有直接的聯(lián)系。其二，平臺中的作品由用戶上傳，并由此產(chǎn)生侵權(quán)糾紛。在司法實踐中，相關(guān)案件大多屬于第二種情況，即用戶上傳的作品侵害了他人的著作權(quán)。對此，法院需要明確用戶與平臺之間的關(guān)系來判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)形式。例如，平臺基于運營的考慮，可能會與部分用戶簽約合作，當這些用戶將涉嫌侵權(quán)的作品上傳平臺后，平臺算法會自動匹配并推薦作品，在此情況下，法院需要考慮用戶直接實施的侵權(quán)行為與平臺存在的聯(lián)系，并以此為依據(jù)認定直接侵權(quán)行為。

第二，間接侵權(quán)的認定。一般來說，間接侵權(quán)的認定往往表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供服務(wù)、技術(shù)支持的過程中，間接導(dǎo)致用戶侵權(quán)行為的發(fā)生；或者是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知曉存在侵權(quán)內(nèi)容的情況下，沒有及時采取必要措施進而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。此外，為實現(xiàn)開發(fā)者預(yù)設(shè)的特定目標，部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在算法推薦技術(shù)的開發(fā)和設(shè)計過程中會摻雜開發(fā)者的主觀意圖，將數(shù)據(jù)主體進行差別對待。在司法實踐中，侵權(quán)視頻通常由用戶直接上傳到平臺，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有提前主動選擇、或者編輯這些侵權(quán)內(nèi)容。然而，算法推薦模式對侵權(quán)視頻的大量傳播起到了推動作用。對此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若僅采取一般的注意義務(wù)標準，往往很難察覺侵權(quán)行為的發(fā)生。即使他們在主觀上沒有侵權(quán)的故意，但也可能因此無法避免承擔(dān)間接侵權(quán)的責(zé)任。

（三）因果關(guān)系要件

在直接侵權(quán)案件中，損害結(jié)果大多是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成的。而在間接侵權(quán)案件中，損害結(jié)果則是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與用戶的直接侵權(quán)行為共同造成的。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為體現(xiàn)在為直接侵權(quán)人提供算法技術(shù)支持，協(xié)助直接侵權(quán)人進行侵權(quán)現(xiàn)為；另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未履行應(yīng)有的注意義務(wù)，導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的進一步擴大。由此，我們可推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為和損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

三、算法推薦模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)免責(zé)事由檢視

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)投訴后，通常引用避風(fēng)港規(guī)則作為侵權(quán)的免責(zé)依據(jù)。然而，《民法典》第一千一百九十五條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)補救措施進行了明確規(guī)定，這一規(guī)定實際上將原有的“通知—刪除”規(guī)則，轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴ㄖ匾胧币?guī)則［3］。具體來說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要采取能夠組織侵權(quán)行為的必要措施，而不僅是簡單地刪除侵權(quán)內(nèi)容。

（一）必要措施的認定

根據(jù)避風(fēng)港規(guī)則，當權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出疑似侵權(quán)的投訴后，“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”［4］，此為制止侵權(quán)行為的必要措施。隨著算法推薦技術(shù)的發(fā)展，關(guān)于必要措施的范疇逐漸變得模糊。雖然部分算法推薦技術(shù)包含技術(shù)過濾措施，其功能在于可以將包含侵權(quán)因素的作品刪除，但并不是所有的算法技術(shù)都具備此功能。因此，相關(guān)主體對算法技術(shù)過濾侵權(quán)作品屬于必要措施的主張存在一定的爭議。

（二）“應(yīng)知”的認定

目前，在理論中產(chǎn)生較大爭議的是算法推薦平臺過錯原則中“應(yīng)知”的認定問題。有學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單純運用算法推薦技術(shù)并沒有使自身具備構(gòu)成“應(yīng)知”行為的特征。實際上，“選擇、編輯、修改、推薦”行為只是一種客觀行為，其背后的實質(zhì)在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否能夠及時知悉可能存在的侵權(quán)內(nèi)容。從技術(shù)層面分析，算法在正常運行過程中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往僅能接觸到數(shù)據(jù)代碼，而非具體的內(nèi)容。從商業(yè)化角度考慮，平臺一般缺乏足夠的人力資源來提供具體的個性化推薦服務(wù)，只能依靠算法技術(shù)對大量的推薦內(nèi)容進行篩選?；诖耍谒惴ㄍ扑]模式下，法院不能直接認定平臺對具體侵權(quán)事實構(gòu)成“應(yīng)知”。但是，這也不意味著平臺絕不可能構(gòu)成“應(yīng)知”。在現(xiàn)實場景中，如果存在其他證據(jù)證明平臺確實能夠觸及被推薦的內(nèi)容，那么亦可認定平臺構(gòu)成“應(yīng)知”。

（三）算法推薦技術(shù)中立性的認定

避風(fēng)港規(guī)則的成立主要基于技術(shù)中立原則，但事實上，算法技術(shù)具有“偽中立性”［5］。首先，算法的設(shè)計反映了開發(fā)人員的個人理念和價值觀，具有強烈的價值導(dǎo)向性，其不是技術(shù)中立的產(chǎn)物。其次，算法推薦技術(shù)是否中立取決于平臺的功能和算法的預(yù)期用途。算法技術(shù)的應(yīng)用，尤其是針對大規(guī)模的商業(yè)化應(yīng)用，不可能保證真正的中立。人們所見的每一項商業(yè)化和市場化的技術(shù)應(yīng)用都有明確的商業(yè)目的，都是精確計算利益和權(quán)衡的結(jié)果，體現(xiàn)了主體的價值追求。最后，從國家立法和行業(yè)監(jiān)管的角度來看，算法推薦技術(shù)是非中立的?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定（征求意見稿）》指出，優(yōu)化算法推薦服務(wù)機制，促進算法應(yīng)用向上向善［6］。因此，算法平臺的肯定義務(wù)不應(yīng)局限于不違法，而是要過濾和審查合格、符合核心價值導(dǎo)向的作品。

四、算法推薦模式下以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為中心的版權(quán)規(guī)制

（一）算法推薦模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的嚴格注意義務(wù)

民法上的注意義務(wù)是包括行為的致害后果的預(yù)見義務(wù)和致害后果的避免義務(wù)［7］。在法律層面上，認定的注意程度越高，相關(guān)主體在違反注意義務(wù)時，承擔(dān)的民事責(zé)任就越重。但是，當前學(xué)界和司法界還是并未厘清注意義務(wù)的概念，以及明確它與算法推薦之間的關(guān)系。

第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的類型化。實際上，在算法推薦模式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)不能夠概括性認定，而需結(jié)合具體證據(jù)在個案中確定。侵權(quán)作品的熱門程度、侵權(quán)的記錄、平臺經(jīng)濟利益的獲取等都是判斷注意義務(wù)高低的因素。鑒于每個案件都有其獨特的背景和細節(jié)，法院在審理案件時，應(yīng)充分考慮到不同案件之間的差異性，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)做出恰當?shù)膮^(qū)分和判斷。民法中的注意義務(wù)可以分為法定的注意義務(wù)、合理注意義務(wù)以及專業(yè)人員注意義務(wù)。在算法推薦模式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)標準應(yīng)提高，理應(yīng)適用類似專業(yè)人員的嚴格注意義務(wù)。究其原因，一是算法推薦技術(shù)會擴大作品的傳播范圍，增加侵權(quán)風(fēng)險，這使得平臺改變了中立、被動的角色；二是根據(jù)風(fēng)險控制理論，平臺提高了作品被廣泛傳播的風(fēng)險，而平臺有能力控制侵權(quán)作品被廣泛傳播的風(fēng)險；三是在權(quán)利義務(wù)相一致的原則下，平臺借助算法獲取了一定的商業(yè)利益，理應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)。

第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的標準。法院在立法上應(yīng)當結(jié)合技術(shù)現(xiàn)狀界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的標準。當前，有學(xué)者借鑒了英、美法系從判例中發(fā)展出來的“Caparo測試”標準界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，其包括三個界定因素：可預(yù)見性、近鄰性、公平性。可預(yù)見性對應(yīng)“紅旗原則”，可預(yù)見性越高，侵權(quán)行為的“紅旗”越鮮艷［8］，注意義務(wù)程度就越高；近鄰性指法院客觀地設(shè)定標準，以判斷兩方是否存在合謀關(guān)聯(lián)性，若有關(guān)聯(lián)性就意味著發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的概率更高；公平性作為法的價值追求，有助于保障法律制度的彈性，使其適應(yīng)于不斷變化的社會。搭載有算法推薦技術(shù)的平臺對用戶上傳的侵權(quán)內(nèi)容具有一定的控制力和支配力，如采取封禁違規(guī)賬號，調(diào)取并審查內(nèi)容等措施，應(yīng)當履行更嚴格的注意義務(wù)，以進一步保障版權(quán)人和公眾利益，營造更為公平與開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。但是，此標準如何適應(yīng)我國國情，仍需多方主體在司法實踐中不斷嘗試。

（二）算法推薦模式下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)過濾義務(wù)

第一，引入過濾措施的合理性。在字節(jié)跳動和今日頭條訴某視頻平臺案件中，字節(jié)跳動和今日頭條要求某視頻平臺通過事前主動審查措施，以過濾和攔截任何用戶上傳和傳播的所有侵權(quán)視頻。然而，法院在判決中認為平臺不必承擔(dān)事前主動審查、過濾與攔截義務(wù)［9］，這一結(jié)果主要可能出于利益平衡的考量，也可能考慮到技術(shù)上的限制或不可行性。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期階段，由于技術(shù)限制，大多數(shù)平臺很難實現(xiàn)用戶內(nèi)容的預(yù)先審查。即使有平臺具備這一能力，高昂的審查成本也讓他們望而卻步。在具體司法實踐中，眾多法院也很少支持事前主動審查的訴請。然而，當前科技的蓬勃發(fā)展推動了平臺內(nèi)容審查技術(shù)的不斷升級與發(fā)展。因此，平臺亟須采用適宜的技術(shù)手段，對所有用戶上傳的內(nèi)容進行過濾與篩查，以防止侵權(quán)行為的發(fā)生。

第二，版權(quán)過濾義務(wù)的制度構(gòu)建。在確認平臺主觀過錯時，平臺是否采取過濾技術(shù)是法院應(yīng)當考慮的因素，而這需要參考不同類型的涉嫌侵權(quán)內(nèi)容。對某些特定內(nèi)容，如經(jīng)常被推薦的熱門內(nèi)容、影視欄目中的內(nèi)容、以及重復(fù)侵權(quán)內(nèi)容等，權(quán)利人要求平臺采取過濾技術(shù)是合理并可行的。從成本上來看，開發(fā)基礎(chǔ)的過濾系統(tǒng)相較于平臺在優(yōu)化推薦算法上的投入成本反而較低。因此，法院將平臺對過濾技術(shù)的使用列入算法推薦平臺主觀過錯認定的范疇中，具有一定的合理性。然而，版權(quán)過濾義務(wù)的引入是一個循序漸進的過程，與直接規(guī)定普遍的強制過濾義務(wù)相比，將是否采用過濾技術(shù)作為平臺主觀過錯認定的一個考量因素，是一種更為合理且可行的方法。

五、結(jié)語

在算法推薦模式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖能為用戶提供個性化內(nèi)容推薦，但也可能因內(nèi)容未經(jīng)完全合法授權(quán)而引發(fā)版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。對推薦算法的行為性質(zhì)，法院要具體分析個案中行為的目的、特點以及后果。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的判斷、主觀上的故意過失的判斷，都繞不開侵權(quán)認定與免責(zé)的基本的法理和標準。在判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者糾紛案件時，法院應(yīng)當遵循多元共治、合作共贏的理念，同時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)提高注意義務(wù)標準，并承擔(dān)適當?shù)倪^濾義務(wù)，采用有效的技術(shù)手段防止侵權(quán)行為的發(fā)生，以促進各大視頻平臺的健康發(fā)展，確保廣大消費者能夠自由接觸相關(guān)知識和信息，構(gòu)建多方共贏的局面。

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