劉子珩　高之國

摘要：作為通訊和能源傳輸領(lǐng)域的基礎(chǔ)設(shè)施，海底電纜和海底管道的重要性得到了國際社會的廣泛承認(rèn)。由于私人投資者控制著絕大部分海底電纜和管道，因此國際投資法對海底電纜和管道保障具有無法替代的現(xiàn)實作用，《聯(lián)合國海洋法公約》等亦為投資保障的落實提供了部分國際法層面的依據(jù)。然而因海底電纜和管道自身的獨(dú)特跨界屬性，以及國際法和各國國內(nèi)法就海底電纜和管道法律制度供給的短缺，使得海底電纜和管道能否獲得國際投資協(xié)定（ＩＩＡｓ）的保障，以及東道國對海底電纜和管道肩負(fù)哪些具體保障義務(wù)，均存在較大的不確定性。中國應(yīng)重視國際投資法與海底電纜和管道保障的其他法律規(guī)則之間的聯(lián)動關(guān)系，并以此為基礎(chǔ)在現(xiàn)有國際投資協(xié)定、國際法和各國國內(nèi)法與規(guī)則中就海底電纜和管道作出針對性的法律制度設(shè)計，以實現(xiàn)對海底電纜和管道的有效保障。

關(guān)鍵詞：國際投資協(xié)定；《聯(lián)合國海洋法公約》；海底電纜；海底管道；域外管轄權(quán)

中圖分類號：Ｄ９９６．４ 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：１００４－８０４９（２０２４）０４－００８９－１８

一、問題的提出

海底電纜和海底管道（以下簡稱海底電纜和管道）的歷史分別可以追溯到１８５０ 年和１９５４ 年。①盡管能源、通訊領(lǐng)域有越來越多新技術(shù)涌現(xiàn)，但兩者始終有不可替代的地位。當(dāng)今海底通信電纜承載著全世界超過９７％的數(shù)據(jù)傳輸任務(wù)，①海底管道則被認(rèn)為是現(xiàn)階段最快速、最安全、最經(jīng)濟(jì)和最可靠的持續(xù)性能源傳輸方式。② 然而兩者的現(xiàn)實保護(hù)狀況卻不容樂觀。因海底電纜和管道相對脆弱的物理特征，無論是自然災(zāi)害還是一些尋常的海洋活動，都可能導(dǎo)致兩者遭受嚴(yán)重破壞而無法有效運(yùn)營；③更有甚者，因兩者均為重要的基礎(chǔ)設(shè)施，亦使其頻繁成為偷竊和恐怖襲擊的目標(biāo)和對象。④ 因此，如何依托現(xiàn)有法律體系保障海底電纜和管道的安全，已經(jīng)成為事關(guān)人類社會發(fā)展的重要議題。

國際社會早已意識到和平時期海底電纜和管道保護(hù)的重要性。⑤ 然而時至今日，盡管全球范圍內(nèi)海底電纜和管道的總長度都超過了１００萬千米，⑥海洋法領(lǐng)域亦早已演化出了被譽(yù)為“海洋憲章”的《聯(lián)合國海洋法公約》，但大量與海底電纜和管道保障相關(guān)的重要問題卻缺乏必要的機(jī)制設(shè)計。如董世杰認(rèn)為當(dāng)前日漸興盛的國際海底區(qū)域采礦活動就會對海底電纜的鋪設(shè)和運(yùn)作造成干擾；⑦王秀衛(wèi)強(qiáng)調(diào)《聯(lián)合國海洋法公約》就海底電纜和管道鋪設(shè)自由與沿海國主權(quán)性權(quán)利之間的沖突沒有作出明確應(yīng)對，也缺乏有效的保障措施；⑧王金鵬等進(jìn)一步指出在《聯(lián)合國海洋法公約》下就海底電纜和管道破壞的國家責(zé)任追究存在一定困難。⑨ 此外，考慮到《聯(lián)合國海洋法公約》中就海底電纜和管道保障的具體規(guī)定均為“非自執(zhí)行條款”（ｎｏｎ－ｓｅｌｆ－ｅｘ?ｅｃｕｔｉｎｇ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ），因此其法律效力最終需要通過各國國內(nèi)法加以實現(xiàn)，然而當(dāng)前依然有相當(dāng)數(shù)量的國家在國內(nèi)法層面就海底電纜和管道的保障只字未提。 一些在國內(nèi)法層面表現(xiàn)良好的保障制度，如澳大利亞和新西蘭存在的“海底電纜保護(hù)區(qū)”制度，也因缺乏更多國家實踐，進(jìn)而難以形成習(xí)慣國際法對海底電纜的保障起到更大助益。 因此對于多數(shù)海底電纜和管道破壞案件，海底電纜和管道的所有人在其資產(chǎn)受到破壞后只能通過國內(nèi)侵權(quán)訴訟等尋求救濟(jì)，而一旦破壞海底電纜和管道的主體沒有被明確，所有人往往只能自行承擔(dān)損失，無法獲得有效的賠償。

然而《聯(lián)合國海洋法公約》等專門性國際法規(guī)則并非海底電纜和管道保障的唯一途徑，考慮到當(dāng)前多數(shù)海底電纜和管道均由私人國際投資者所修建和運(yùn)營，將海底電纜和管道泛化為一種“投資”，進(jìn)而尋求以國際投資協(xié)定（簡稱ＩＩＡｓ）為核心的國際投資法體系的適用，同樣是海底電纜和管道保障上極為重要、但容易被國際社會所忽視的路徑。只要滿足國際投資協(xié)定的領(lǐng)土聯(lián)系要件、合格投資要件等基本要求，位于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架甚至國家管轄范圍外水域的海底電纜和管道依然有資格尋求國際投資協(xié)定的保障。若東道國沒有盡到對應(yīng)的投資保障義務(wù)，投資者便有望直接通過國際投資協(xié)定的規(guī)定尋求救濟(jì)。除去國際投資協(xié)定直接規(guī)定的一系列實體待遇外，《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法規(guī)則，以及各國國內(nèi)法的規(guī)定，也將作為東道國是否有效履行部分投資保障義務(wù)的重要判定依據(jù)。此外，相較于尋求投資者母國通過公法途徑實現(xiàn)救濟(jì)，國際投資法中特有的“投資者—國家爭端解決機(jī)制” （ ｉｎｖｅｓｔｏｒ － ｓｔａｔｅｄｉｓｐｕｔｅ ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ）更是具有無可替代的優(yōu)勢。①可以說，國際投資協(xié)定不僅在《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法規(guī)則以外對海底電纜和管道提供了一套有針對性的保障方案，還進(jìn)一步強(qiáng)化了《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法規(guī)則中海底電纜和管道制度對各國的現(xiàn)實約束力。然而因海底電纜和管道所具有的獨(dú)特的跨界屬性，以及復(fù)雜的所有權(quán)現(xiàn)狀，使得國際投資協(xié)定下海底電纜和管道能夠獲得怎樣的保障，依然有待檢驗。此外，因不同法律制度之間的深層聯(lián)動關(guān)系，《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法規(guī)則供給的不足，以及各國在國內(nèi)法中缺乏對海底電纜和管道保障的重視，也會對國際投資協(xié)定下東道國履行投資保障義務(wù)造成一定的現(xiàn)實困難。

對于中國而言，重新審視國家基于國際投資法視角下的海底電纜和管道的保障義務(wù)具有格外重要的現(xiàn)實意義。一方面，在“一帶一路”倡議等多邊機(jī)制的推動下，以中國海洋石油、中國電信、華為海洋網(wǎng)絡(luò)、中天海纜為代表的中國投資者早已開展在全球范圍內(nèi)的布局海底電纜和管道，由此面臨的投資風(fēng)險也愈發(fā)突出；②另一方面，隨著中國參與的海底電纜和管道投資活動的不斷增加，過往締結(jié)并生效的大量國際投資協(xié)定也導(dǎo)致中國不得不面對海底電纜和管道保障的潛在爭端壓力。為厘清國家基于國際投資法體系對海底電纜和管道承擔(dān)的保障義務(wù)，本文將從規(guī)范和實施層面判定現(xiàn)有國際投資協(xié)定能否在海底電纜和管道上加以適用，并梳理海底電纜和管道在適用國際投資協(xié)定保障中存在的困境。在此基礎(chǔ)上，本文嘗試對現(xiàn)有問題提出有針對性的解決方案，以此作為中國和國際社會為海底電纜和管道提供更加有效的保障，進(jìn)而完善現(xiàn)有法律制度的參照。

二、海底電纜和管道能否作為國際投資協(xié)定的保障對象？

當(dāng)前多數(shù)海底電纜和管道的所有權(quán)和運(yùn)營權(quán)并非在各國政府手中，而是由私人投資者所掌握，例如信息科技巨頭谷歌公司便擁有全球范圍內(nèi)約８．５％的海底電纜，總長度超過１０ 萬公里，③中國投資者亦在全球范圍內(nèi)有規(guī)模龐大的海底電纜和管道投資布局。④ 這使得在海底電纜和管道的法律保障上，以國際投資協(xié)定為核心的國際投資法體系將成為不容忽視的重要一環(huán)。若海底電纜和管道能納入國際投資協(xié)定的效力范圍之中，國際投資協(xié)定的一系列實體待遇，諸如公平公正待遇、充分保障與安全待遇、征收與索賠，以及國際投資協(xié)定所規(guī)定的爭端解決機(jī)制等均有望為海底電纜和管道提供基本和有效的保障。因此，首先明確在規(guī)范層面，海底電纜和管道投資活動能否滿足領(lǐng)土聯(lián)系要件、合格投資要件，以及合格投資者要件，進(jìn)而尋求國際投資協(xié)定的保障。

２．１ 海底電纜和管道適用國際投資協(xié)定保障的領(lǐng)土聯(lián)系判定

在海底電纜和管道往往會跨越多個國家管轄水域以及國家管轄外水域的前提下，①首先需要厘清海底電纜和管道能否滿足國際投資協(xié)定投資保障的領(lǐng)土聯(lián)系要件（ｔｅｒｒｉｔｏｒｉａｌ ｎｅｘｕｓ）。領(lǐng)土聯(lián)系要件在多數(shù)國際投資協(xié)定中均被視為合格投資的判定前提。② 若無法被認(rèn)定為位于締約國的“領(lǐng)土”以內(nèi)，便難以滿足“合格投資”的條件。此外，該要件也決定著國際投資協(xié)定中許多具體待遇能否適用于海底電纜和管道。換言之，若無法滿足領(lǐng)土聯(lián)系要件，則海底電纜和管道則難以得到國際投資協(xié)定的有效保障。③

（１） “領(lǐng)土定義條款” 就領(lǐng)土聯(lián)系要件的界定

根據(jù)《維也納條約法公約》，除非締約國有不同表示，否則條約的效力范圍不應(yīng)超出締約國的領(lǐng)土范圍。④ 國際投資協(xié)定的空間效力范圍主要有兩種界定方式，其一是籠統(tǒng)地以“領(lǐng)土”（ｔｅｒｒｉｔｏｒｙ）一詞界定合格投資以及實體保障的空間效力范圍，但并沒有在條約中直接就領(lǐng)土一詞加以定義。此種情況下，應(yīng)認(rèn)為國際投資協(xié)定的效力范圍只能及于一般國際法所公認(rèn)的締約國領(lǐng)土組成部分———即締約國領(lǐng)陸、領(lǐng)空、領(lǐng)水（內(nèi)水和領(lǐng)海）及其下覆底土之中。

另一種情形則是國際投資協(xié)定專門通過“領(lǐng)土定義條款”對“領(lǐng)土”作出了額外的界定，并使國際投資協(xié)定在其單獨(dú)界定的空間效力范圍內(nèi)加以適用。⑥ 即便一些投資位于締約國領(lǐng)土組成部分之外，只要可以納入領(lǐng)土定義條款規(guī)定的空間范圍之中，便有資格進(jìn)一步作為合格投資得到國際投資協(xié)定的保障。如在中國—尼日利亞雙邊投資協(xié)定中，領(lǐng)土定義條款規(guī)定“兩國內(nèi)水、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架均視為協(xié)定中的‘領(lǐng)土”。⑦ 值得注意的是，當(dāng)前一些國際投資協(xié)定采用了較為復(fù)雜的復(fù)合式領(lǐng)土定義條款，在這類領(lǐng)土定義條款下，“領(lǐng)土”一詞對不同締約國的定義和適用可能存在顯著的差異。如加拿大—斯洛伐克雙邊投資協(xié)定中，領(lǐng)土定義條款“對加拿大而言，包括加拿大領(lǐng)土組成部分以及加拿大可以行使主權(quán)性權(quán)利的水域；對斯洛伐克而言，則僅指其領(lǐng)土組成部分”。⑧ 因此位于加拿大專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的投資便有機(jī)會獲得該雙邊投資協(xié)定的保障，而在斯洛伐克對應(yīng)水域的投資則不能獲得雙邊投資協(xié)定保障。

因海底電纜和管道具有天然的跨界屬性，多數(shù)國際投資協(xié)定的領(lǐng)土定義條款很難將海底電纜和管道完整地置于其空間效力范圍之內(nèi)。即，若國際投資協(xié)定沒有領(lǐng)土定義條款或領(lǐng)土定義條款不允許在一般國際法上領(lǐng)土范圍以外加以適用，則位于內(nèi)水、領(lǐng)海、群島水域等國家領(lǐng)土范圍內(nèi)的海底電纜和管道有條件被進(jìn)一步判定為“合格投資”；若國際投資協(xié)定的領(lǐng)土定義條款將專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架同樣納入其中，則位于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的海底電纜和管道有條件被進(jìn)一步判定為“合格投資”。此外，一些國際投資協(xié)定的領(lǐng)土定義條款范圍更大，如在韓國—葡萄牙雙邊投資協(xié)定中，“任何兩國可以依據(jù)國際法行使（ｅｘｅｒｃｉｓｅ）管轄權(quán)的區(qū)域（ａｎｙｏｔｈｅｒ ｚｏｎｅ），都被視為領(lǐng)土”，⑨類似的條款同樣被規(guī)定在中國—阿聯(lián)酋雙邊投資協(xié)定、沙特阿拉伯—瑞典雙邊投資協(xié)定等國際投資協(xié)定中。僅依據(jù)文義解釋，盡管公海和國際海底區(qū)域均被視為“國家管轄范圍外水域” （ａｒｅａｓ ｂｅｙｏｎｄｎａｔｉｏｎａｌ ｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ），但無論是《聯(lián)合國海洋法公約》還是一般國際法，均沒有否認(rèn)各國在這些水域有權(quán)行使一些非屬地性質(zhì)的管轄權(quán)。事實上，各國在公海、國際海底區(qū)域甚至其他國家管轄水域可以行使包括船旗國管轄權(quán)、保護(hù)性管轄權(quán)和普遍性管轄權(quán)等多種域外管轄權(quán)，因此公海等東道國管轄范圍外水域完全有條件被歸入領(lǐng)土定義條款之中。這些國際投資協(xié)定有望在更大空間范圍內(nèi)對海底電纜和管道提供保障。

鑒于無論海底電纜和管道延伸到哪里，其在物理屬性上是不可分割的，因此有學(xué)者提出直接將海底電纜和管道視為一項完整的投資加以保障，從而部分規(guī)避領(lǐng)土聯(lián)系要件的限制。①盡管這種觀點(diǎn)能部分得到“ＳＧＳ 公司訴菲律賓案”②以及“喬伊礦業(yè)訴埃及” 案等仲裁的支持，③但兩案均是針對缺乏對應(yīng)實體資產(chǎn)的合同權(quán)利所適用的，對于僅涉及實體資產(chǎn)的投資保障爭端，尚無拋開領(lǐng)土定義條款而直接依托整體性視角適用國際投資協(xié)定保障的先例。④ 此外，這種整體性視角也會在相當(dāng)程度上違背領(lǐng)土定義條款設(shè)置的目的。至少在現(xiàn)階段，應(yīng)認(rèn)為領(lǐng)土定義條款的規(guī)定依然會制約著海底電纜和管道適用國際投資協(xié)定，而不能簡單地認(rèn)為海底電纜和管道可以直接以整體為單位獲得特定國際投資協(xié)定的保障。海底電纜和管道特有的跨界屬性已經(jīng)揭示出當(dāng)前國際投資協(xié)定對其整體加以保障存在的現(xiàn)實困境。

（２）海底電纜和管道與東道國是否存在“真實聯(lián)系”

除去依托領(lǐng)土定義條款判定外，因《聯(lián)合國海洋法公約》明確各國有權(quán)在沿海國領(lǐng)海以外自由鋪設(shè)海底電纜和管道，①因此若國際投資協(xié)定明確允許其在國家領(lǐng)土范圍以外適用，則可能同時納入大量各國基于鋪設(shè)自由所建造的海底電纜和管道，這些標(biāo)的盡管可以滿足領(lǐng)土定義條款的規(guī)定，東道國卻無法有效管轄。因此還需要進(jìn)一步明確海底電纜和管道與東道國之間是否存在真實聯(lián)系（ｇｅｎｕｉｎｅ ｌｉｎｋ），否則適用國際投資協(xié)定便可能對東道國施加超出其管轄權(quán)范圍的保障義務(wù)。

盡管專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架均為國家管轄范圍內(nèi)水域，但本質(zhì)上卻屬于域外，因此只有少數(shù)的域外連接點(diǎn)能夠明確使沿海國實現(xiàn)對位于其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架上的主體、客體和行為加以管轄。超出這些基于一般國際法和《聯(lián)合國海洋法公約》授權(quán)的管轄范圍的事項，沿海國并不當(dāng)然擁有對應(yīng)的管轄權(quán)，而是可能歸屬于不明確的剩余權(quán)利，抑或其他國家的自由權(quán)利范疇。② 若海底電纜和管道并不來源于東道國（沿海國），則除去《聯(lián)合國海洋法公約》第７９ 條的規(guī)定外，《聯(lián)合國海洋法公約》與一般國際法并未提供任何有明確依據(jù)的管轄權(quán)。因此盡管其他國家鋪設(shè)的海底電纜和管道可能會途徑東道國的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，但東道國可能并無管轄權(quán)依據(jù)，進(jìn)而也就無法實現(xiàn)對海底電纜和管道的有效掌控。

對于超出東道國掌控范圍的經(jīng)濟(jì)活動，顯然不應(yīng)要求東道國履行國際投資協(xié)定中的各項投資保障義務(wù)，事實上東道國亦無法有效履行多數(shù)國際投資協(xié)定下的義務(wù)。因此真實聯(lián)系進(jìn)一步限縮了能夠適用國際投資協(xié)定保障的海底電纜和管道的范圍。若與沿海國無實際聯(lián)系的海底電纜和管道遭到沿海國的破壞，則應(yīng)當(dāng)通過《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法規(guī)則解決爭端。因此在真實聯(lián)系的基礎(chǔ)上，可以明確哪些海底電纜和管道能夠有效滿足領(lǐng)土聯(lián)系要件，進(jìn)而判定其是否屬于國際投資協(xié)定下的合格投資并尋求相應(yīng)的保障。

２．２ 海底電纜和管道適用國際投資協(xié)定保障的合格投資判定

對于滿足領(lǐng)土聯(lián)系要件和真實聯(lián)系要件的海底電纜和管道，則需要進(jìn)一步判斷其是否有資格被視為國際投資協(xié)定中的“合格投資”。

無論是雙邊投資協(xié)定（ＢＩＴ）還是含有投資條款的條約（ＴＩＰ），投資定義條款均為其必不可少的一環(huán)。③ 為了能夠更好地適應(yīng)日新月異的國際投資實踐，當(dāng)前許多投資定義條款直接采用了“開放式條款＋負(fù)面清單”的模式，從而獲得了較大的外延，如影響最為廣泛的兩個區(qū)域性國際投資協(xié)定———《北美自由貿(mào)易協(xié)定》以及《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》中的投資章節(jié)便是如此。④ 作為典型的實物資產(chǎn)，海底電纜和管道無疑能夠較好地滿足多數(shù)投資定義條款的要求。

除去國際投資協(xié)定自身投資定義條款以外，國際投資爭端解決中心（ＩＣＳＩＤ）仲裁庭在實踐中還演化出獨(dú)立于條約規(guī)定、專門用以判別投資是否合格的一些客觀標(biāo)準(zhǔn)。最為知名的便是在“薩利尼訴摩洛哥”案中所衍生出的“薩利尼測試標(biāo)準(zhǔn)”（Ｓａｌｉｎｉ Ｔｅｓｔ），即任何一項投資在原則上均應(yīng)當(dāng)滿足“實際投入”“一定的合同履行期限”“風(fēng)險”“對東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用”四項基本的、獨(dú)立的特征。⑤ 這一標(biāo)準(zhǔn)在實踐中得到了廣泛運(yùn)用。但應(yīng)當(dāng)指出，“薩利尼標(biāo)準(zhǔn)”的四個基本特征的內(nèi)涵并不明確。尤其是“對東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出貢獻(xiàn)這一要件”面臨較大的爭議。① 即便認(rèn)同此要件，對于一些經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)微弱，或者在經(jīng)濟(jì)層面以外具有突出貢獻(xiàn)的經(jīng)濟(jì)活動（如歷史文化層面具有貢獻(xiàn)），是否能夠契合這一標(biāo)準(zhǔn)依然存在極大的不確定性。

盡管這些特征均存在較大的待解釋空間，但對于海底電纜和管道而言，其契合卻不存在太大的爭議。首先，海底電纜和管道鋪設(shè)需要相當(dāng)高昂的前期投入和動輒數(shù)十年的規(guī)劃、修建、運(yùn)營和維護(hù)期限。③ 其次，海底電纜和管道面臨的風(fēng)險也更加多樣化，既包括極為突出的自然災(zāi)害風(fēng)險、意外損壞風(fēng)險和政治風(fēng)險，還因其跨界性和基礎(chǔ)設(shè)施的屬性使其極易受到恐怖襲擊的威脅。最后，作為重要的基礎(chǔ)設(shè)施，一旦成功運(yùn)營，顯然能夠在信息傳輸、能源運(yùn)輸?shù)葮I(yè)務(wù)上為東道國發(fā)展做出突出的經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)；此外，即便沒能實現(xiàn)成功運(yùn)作，海底電纜和管道在規(guī)劃、鋪設(shè)、維修等過程中也能進(jìn)一步為東道國帶來其他的收益。

毫無疑問，在滿足領(lǐng)土聯(lián)系要件基礎(chǔ)之上，海底電纜和管道能夠有效符合多數(shù)國際投資協(xié)定關(guān)于合格投資的定義，也能有效契合主流客觀標(biāo)準(zhǔn)下的合格投資的要求。盡管在特定案件中，仲裁庭還可能會采用更加細(xì)化的合格投資認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如在“鳳凰訴捷克”案中，善意原則（ｂｏｎａ ｆｉｄｅ）也被視為合格投資的判定條件，⑤但這些并不會對多數(shù)海底電纜和管道被視為合格投資造成阻礙。

２．３ 海底電纜和管道適用國際投資協(xié)定保障的合格投資者判定

雖然海底電纜和管道本身作為國際投資協(xié)定保障的客體能夠在很大程度上得到投資定義條款的支持，但在主體方面，海底電纜和管道的所有者和運(yùn)營者能否被國際投資協(xié)定評價為合格投資者，將同樣決定著海底電纜和管道能否適用國際投資協(xié)定而得到保障。

與領(lǐng)土聯(lián)系和合格投資相同，國際投資協(xié)定通常會對投資者專門加以定義，一般而言，自然人、法人或者不具有法人資格的企業(yè)和其他社團(tuán)都可以被視為合格投資者，其中最關(guān)鍵的便是基于哪種標(biāo)準(zhǔn)確定“國籍”這一連接點(diǎn)。⑥但對海底電纜和管道而言，情況卻較為特殊。因海底電纜和管道的規(guī)劃、鋪設(shè)、運(yùn)營和維護(hù)等都需要極高的成本，因此其所有者幾乎無一例外都是規(guī)模龐大的跨國公司和財團(tuán)，甚至有相當(dāng)數(shù)量的海底電纜和管道是由多個跨國公司共同所有和經(jīng)營。⑦ 此外，這些跨國公司本身還擁有數(shù)量龐大的股東，這些具有獨(dú)立地位的股東同樣有條件被視為要求東道國履行海底電纜和管道保障義務(wù)的適格主體。因此在海底電纜和管道的合格投資者判定過程中，所有者數(shù)量較多且國籍難以確定，以及大量間接投資者的存在使判定問題進(jìn)一步復(fù)雜化。

國際法協(xié)會（Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ）曾直言：復(fù)雜的私人主體參與使國際法層面海底電纜的保護(hù)難上加難。⑧ 盡管這一表述是針對海底電纜和管道專門性國際規(guī)則而作，但對國際投資協(xié)定的適用，情況亦是如此。不過投資者身份構(gòu)成復(fù)雜的問題并非在海底電纜和管道領(lǐng)域單獨(dú)存在，也存在于其他的一些投資爭端，如在“阿巴科拉特等訴阿根廷”案中，最初便有超過１８ 萬名間接投資者通過意大利—阿根廷雙邊投資協(xié)定向阿根廷提起政府違約索賠要求。① 為應(yīng)對這一難題，國際投資協(xié)定可以通過利益拒絕條款避免一部分不合格投資者利用國籍籌劃等方式享受國際投資協(xié)定的保障。② 此外，仲裁實踐中還可以采用一些客觀標(biāo)準(zhǔn)加以輔助，如這些投資者在參與海底電纜和管道修建、運(yùn)營等活動的過程中，其持股比例和是否擁有決定權(quán)、管理權(quán)，以及東道國與主體之間是否就適用國際投資協(xié)定具有明確的協(xié)議，都將對相關(guān)主體能否被視為國際投資協(xié)定下的合格投資者起到?jīng)Q定性因素。

海底電纜和管道獨(dú)有的跨界屬性，以及復(fù)雜的所有權(quán)現(xiàn)狀，使得海底電纜和管道在一定程度上存在國際投資協(xié)定的適用困境。毫無疑問，能夠滿足領(lǐng)土聯(lián)系要件、合格投資要件和合格投資者要件的海底電纜和管道是有資格要求東道國依照國際投資協(xié)定的規(guī)定提供對應(yīng)保障待遇的，東道國也需要肩負(fù)對應(yīng)的保障責(zé)任。而三個基本要件在適用中存在的問題也部分揭示出國際投資協(xié)定在現(xiàn)階段缺乏對海底電纜和管道這一類特殊投資的專門制度設(shè)計，其中如何滿足領(lǐng)土聯(lián)系要求的爭議和現(xiàn)實困難最為突出?？紤]到海底電纜和管道的極端重要性，如何有效將海底電纜和管道置于其效力范圍之下加以保障，也是國際投資協(xié)定未來應(yīng)加以考量并完善的發(fā)展方向。

三、國家對海底電纜和管道的投資保障義務(wù)與主要問題

若海底電纜和管道能夠滿足上述要件，投資者自然有權(quán)要求東道國承擔(dān)國際投資協(xié)定所規(guī)定的各項保障義務(wù)。這里面既包括實體性待遇，也包括在出現(xiàn)投資爭端后，投資者有權(quán)依照國際投資協(xié)定規(guī)定的爭端解決機(jī)制尋求救濟(jì)。對于海底電纜和管道這一類特殊資產(chǎn)，一些與《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法規(guī)則存在密切聯(lián)系的實體待遇標(biāo)準(zhǔn)，包括公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)、全面保障與安全待遇標(biāo)準(zhǔn)等，集中體現(xiàn)了國際投資協(xié)定與其他法律制度之間的聯(lián)動關(guān)系，是投資者和東道國應(yīng)格外加以關(guān)注的。在這些實體待遇的要求下，東道國除去應(yīng)遵從國際投資協(xié)定的專門規(guī)定外，還需要避免違反自身在《聯(lián)合國海洋法公約》以及一般國際法下所肩負(fù)的義務(wù)。此外，如《能源憲章條約》（Ｅｎｅｒｇｙ ＣｈａｒｔｅｒＴｒｅａｔｙ）等就海底電纜和管道的實體待遇作出專門規(guī)定的國際投資協(xié)定，投資者以及東道國也應(yīng)對這些特殊保障規(guī)定予以關(guān)注。

３．１ 公平公正待遇下的海底電纜和管道保障義務(wù)

在國際投資協(xié)定眾多實體待遇條款中，公平公正待遇（ｆａｉｒ ａｎｄ ｅｑｕｉｔａｂｌｅ ｔｒｅａｔｍｅｎｔ）是與海底電纜和管道保障存在最廣泛聯(lián)系的一項重要基本待遇。在不同國際投資協(xié)定以及仲裁實踐中，公平公正待遇的具體內(nèi)涵和理解可能存在一定差異，但相較于其他待遇標(biāo)準(zhǔn)，公平公正待遇被認(rèn)為是一項“絕對的”“無條件性的”標(biāo)準(zhǔn)，此外還往往與習(xí)慣國際法中的“最低待遇”（ｍｉｎｉｍｕｍ ｓｔａｎｄａｒｄ ｏｆ ｔｒｅａｔｍｅｎｔ）相結(jié)合適用，④這使得只要國際投資協(xié)定設(shè)置這一標(biāo)準(zhǔn)，無論面對怎樣的情勢，原則上東道國都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公平公正待遇中一些公認(rèn)的投資保障義務(wù)。

對于公平公正待遇的內(nèi)涵，正如在“泰克美德訴墨西哥”案中仲裁庭的論述，當(dāng)前國際社會就“無歧視”“滿足投資者的合理預(yù)期”“東道國不應(yīng)采取武斷行為”等基本已達(dá)成共識。⑤ 這些共識也是東道國在公平公正待遇下就海底電纜和管道保障所肩負(fù)的基本義務(wù)形式。如“ＣＭＳ公司訴阿根廷”案中，因阿根廷后續(xù)出臺的政策和法律導(dǎo)致投資者就天然氣運(yùn)輸?shù)耐顿Y在事實上無法持續(xù)，便構(gòu)成對公平公正待遇的違反。①在公平公正待遇的要求下，東道國應(yīng)當(dāng)賦予海底電纜和管道一個相對穩(wěn)定、公平和合理的投資環(huán)境。東道國就海底電纜和管道反復(fù)變動的許可標(biāo)準(zhǔn)、高昂的年費(fèi)和其他過于嚴(yán)格的限制，均可能直接視為對公平公正待遇的違反。近年來因美國在全球范圍內(nèi)對中國海底電纜投資不斷施加壓力，導(dǎo)致一些中國投資者在東道國的無端干預(yù)下不得不棄標(biāo)或者被強(qiáng)迫電纜重新布線、放棄鋪設(shè)，進(jìn)而導(dǎo)致沉重的經(jīng)濟(jì)損失。② 若中國與對應(yīng)東道國之間存在生效的國際投資協(xié)定，中國投資者便可援引公平公正待遇尋求賠償。

為了更好地兼容各國就具體投資活動所肩負(fù)的其他法律義務(wù)，使投資者就對應(yīng)的投資活動能夠產(chǎn)生合理和準(zhǔn)確的預(yù)期，東道國在一般國際法以及自身所締結(jié)的條約中所肩負(fù)的針對具體投資的保障義務(wù)被越來越多仲裁庭在公平公正待遇的解釋中重視。③ 在“邁爾斯公司訴加拿大”案中仲裁庭強(qiáng)調(diào)“確定東道國是否遵從了公平公正待遇，則必須充分考慮案件中任何可以特別加以適用的國際法規(guī)則”。④ 在“Ｔｏｔｏ 公司訴黎巴嫩”案中，仲裁庭同樣表明“與投資相關(guān)的國際法以及國內(nèi)公法規(guī)范都是公平公正待遇的判定基準(zhǔn)”。⑤ 近年來締結(jié)的大量國際投資協(xié)定，如太平洋聯(lián)盟—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定、以色列—阿聯(lián)酋雙邊投資協(xié)定等，亦直接明確與投資相關(guān)的國際法規(guī)則均可作為爭端解決的法律依據(jù)。⑥ 因此除去國際投資協(xié)定就公平公正待遇的專門規(guī)定外，若作為東道國的締約國違反了所肩負(fù)的與海底電纜和管道相關(guān)的國際法義務(wù)，將可能被直接視為違反公平公正待遇，進(jìn)而導(dǎo)致國家責(zé)任的產(chǎn)生，這使得公平公正待遇成為國際投資協(xié)定與其他法律規(guī)范實現(xiàn)聯(lián)系的一座重要橋梁。具體而言，《聯(lián)合國海洋法公約》以及至今對締約國依然有效的《１８８４ 年保護(hù)海底電纜公約》（Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ ｆｏｒｔｈｅ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｓｕｂｍａｒｉｎｅ Ｔｅｌｅｇｒａｐｈ Ｃａｂｌｅｓ，又稱《巴黎公約》）等國際法規(guī)范將對公平公正待遇是否被東道國有效履行起到關(guān)鍵作用。

在《聯(lián)合國海洋法公約》中，海底電纜和管道的法律制度主要集中在兩方面：其一是肯定各國在沿海國領(lǐng)海以外鋪設(shè)海底電纜和管道的自由，以及群島國對途徑其水域的既有海底電纜的尊重。其二則是各國就海底電纜和管道應(yīng)盡的主要保護(hù)義務(wù)，這部分義務(wù)主要集中在《聯(lián)合國海洋法公約》“公?！闭鹿?jié)之中，但《聯(lián)合國海洋法公約》明確規(guī)定公海制度中任何與專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)容不相違背的制度，都可在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)等國家管轄水域內(nèi)加以適用。⑦ 因此海底電纜和管道的保護(hù)在《聯(lián)合國海洋法公約》中形成了一個基礎(chǔ)性的框架，即在領(lǐng)海以及各國領(lǐng)土組成部分內(nèi)，沿海國基于屬地連接點(diǎn)承擔(dān)著海底電纜和管道保護(hù)的主要義務(wù)；在領(lǐng)海以外，各國亦有責(zé)任基于屬人連接點(diǎn)和《聯(lián)合國海洋法公約》的其他規(guī)定，通過國內(nèi)立法制定和實施對所有海底電纜和管道的保障制度。由于這些《聯(lián)合國海洋法公約》中的規(guī)定是否被執(zhí)行將直接決定著投資者能否產(chǎn)生合理預(yù)期，以及避免東道國采取專斷或歧視的手段，若各國沒有在國內(nèi)法層面制定和實施就海底電纜和管道保障的法律規(guī)范，抑或各國法律無法有效涵蓋《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的空間效力范圍，⑧則均有可能被視為違反國際投資協(xié)定下的公平公正待遇，進(jìn)而引發(fā)東道國與投資者之間的爭端。

在《聯(lián)合國海洋法公約》以外，作為迄今為止唯一一部專門用于保障海底通信電纜的全球性公約，《１８８４ 年保護(hù)海底電纜公約》時至今日依然對其３６ 個締約國具有法律約束力，①其下屬規(guī)定同樣可以構(gòu)成公平公正待遇的淵源?！叮保福福?年保護(hù)海底電纜公約》中的部分主要規(guī)定，如第２ 條、第４ 條和第７ 條，已經(jīng)被《聯(lián)合國海洋法公約》所吸收并演化為習(xí)慣國際法，對全世界所有國家產(chǎn)生普遍約束力。② 另一些規(guī)定，如第１０ 條就登臨檢查的規(guī)定，盡管并沒有被《聯(lián)合國海洋法公約》所繼承，但《１８８４ 年保護(hù)海底電纜公約》的締約國卻應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格加以實施。在歷史上，美國便曾明確執(zhí)行這一條款的規(guī)定，在公海上對一艘涉嫌切割美國海底電纜的蘇聯(lián)船舶進(jìn)行登臨檢查。③ 因此《１８８４ 年保護(hù)海底電纜公約》的締約國需要在《聯(lián)合國海洋法公約》以外承擔(dān)額外的立法、執(zhí)法和司法的義務(wù)，否則同樣可能被視為違背公平公正待遇。

盡管公平公正待遇使東道國不僅肩負(fù)了一系列專門性的海底電纜和管道保障義務(wù)，還進(jìn)一步強(qiáng)化了《聯(lián)合國海洋法公約》和其他國際法規(guī)則就海底電纜和管道保障規(guī)定的現(xiàn)實約束力，但現(xiàn)階段這一標(biāo)準(zhǔn)卻很難實現(xiàn)其應(yīng)有的對海底電纜和管道的保障效力。一方面，各國在國內(nèi)立法、執(zhí)法和司法層面對海底電纜和管道保障義務(wù)的履行明顯不足，這使得若出現(xiàn)圍繞海底電纜和管道的爭端，鮮有國家能夠有效符合公平公正待遇的要求；另外，《聯(lián)合國海洋法公約》《１８８４ 年保護(hù)海底電纜公約》等涉及海底電纜和管道保護(hù)的國際法制度也存在較多規(guī)定不清的方面，典型如沿海國是否在本國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架就鋪設(shè)和運(yùn)營海底電纜和管道擁有額外的規(guī)制權(quán)，以及在不同水域中各國就海底電纜和管道保障的規(guī)范管轄權(quán)和執(zhí)行管轄權(quán)等應(yīng)如何劃分，④都沒有明確的規(guī)定。這些制度直接決定著公平公正待遇是否能夠如投資者所期冀為海底電纜和管道提供有效的保障，以及東道國和投資者就公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)能否實現(xiàn)利益平衡，因此規(guī)則供給的短缺使得公平公正待遇對東道國就海底電纜和管道保障的現(xiàn)實約束作用受到一定程度的減損。

３．２ 全面保障與安全待遇下的海底電纜和管道保障義務(wù)

在一些國際投資協(xié)定中，全面保障與安全待遇（ｆｕｌｌ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ａｎｄ ｓｅｃｕｒｉｔｙ ｔｒｅａｔｍｅｎｔ）被直接置于公平公正待遇之中，如美國和加拿大主導(dǎo)的大量國際投資協(xié)定，以及《能源憲章條約》等。⑤ 盡管該標(biāo)準(zhǔn)的獨(dú)立地位存在一定爭議，但與涵蓋范圍較廣的公平公正待遇相較，全面保障與安全待遇更加聚焦于東道國對投資的實體安全加以保障之上。對海底電纜和管道這一易受物理損壞的實體性資產(chǎn)而言，全面保障與安全待遇顯然具有無可替代的價值，且《聯(lián)合國海洋法公約》《１８８４ 年保護(hù)海底電纜公約》等國際法規(guī)則對東道國是否履行了全面保障與安全待遇下海底電纜和管道保障義務(wù)同樣起到關(guān)鍵性的判定作用。

在仲裁實踐中，全面保障與安全待遇主要指“東道國應(yīng)盡一切可能避免來源于本國的暴力手段對投資造成實質(zhì)性損害”。⑥ 海底電纜和管道長期以來往往會受到各種來自人為的故意性損壞，其比例遠(yuǎn)高于因自然災(zāi)害所造成的損壞，①２０２２ 年北溪管道被炸毀事件便是近期人為故意性損壞的典型范例?；谌姹Ｕ吓c安全待遇，東道國便需要負(fù)擔(dān)一系列額外的投資保障義務(wù)，如明晰各項活動可能對海底電纜和管道造成的現(xiàn)實風(fēng)險，通過本國執(zhí)法機(jī)關(guān)對海底電纜和管道的安全加以保障，以及采取審慎的態(tài)度和一切合理的措施，如明確的刑事懲罰措施，從而避免損害的發(fā)生等。② 而無論具體實施破壞行為的主體是否被明確，只要東道國沒有盡到全面保障與安全待遇下的對應(yīng)義務(wù)，便有可能導(dǎo)致國家責(zé)任的產(chǎn)生。若中國投資者參與投資的海底電纜和管道受到來源于東道國的破壞，全面保障與安全待遇有望成為投資者主要的救濟(jì)依據(jù)。如２００７ 年６ 月中國電信參與投資的“ＳＥＡ—ＭＥ—ＷＥ３” 海底光纜被越南漁船盜割，該事件的起源在于越南官方曾于２００６ 年授權(quán)本國漁船對大量早年海底電纜進(jìn)行移除，卻并沒有對本國漁船的實際行為作出有效的監(jiān)督，③故而該海底電纜損壞的責(zé)任完全可以直接歸于東道國越南之上。因此若該案能滿足其他國際投資協(xié)定適用的前置條件，利益受損的中國投資者便可嘗試尋求通過中國—越南雙邊投資協(xié)定等生效國際投資協(xié)定中的全面保障與安全待遇尋求救濟(jì)。④

值得注意的是，除去國際投資協(xié)定的直接規(guī)定外，全面保障與安全待遇下屬保障義務(wù)還需要結(jié)合《聯(lián)合國海洋法公約》《１８８４ 年保護(hù)海底電纜公約》等國際法規(guī)則以及各國國內(nèi)法加以實施，這也使得全面保障與安全待遇同樣成為國際投資協(xié)定與其他法律制度實現(xiàn)聯(lián)動的媒介。對執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，若領(lǐng)土定義條款明確國際投資協(xié)定的效力范圍能夠延伸到領(lǐng)海以外的水域，那么東道國應(yīng)確保相應(yīng)的國內(nèi)行政法律法規(guī)在空間效力范圍上能夠涵蓋對應(yīng)的水域，并在《聯(lián)合國海洋法公約》《１８８４ 年保護(hù)海底電纜公約》等國際法規(guī)則授權(quán)的執(zhí)行管轄權(quán)范圍內(nèi)實施對應(yīng)的法律。對于合理措施，“蘇伊士公司訴阿根廷”案，⑤以及“馬爾芬投資公司訴塞浦路斯”案中仲裁庭的觀點(diǎn)，⑥都表明東道國所能采取的合理措施必須控制在國際法的授權(quán)范圍之中，因此《聯(lián)合國海洋法公約》《１８８４ 年保護(hù)海底電纜公約》等國際法規(guī)則也是東道國就海底電纜和管道采取合理措施時的最主要參照。

毫無疑問，《聯(lián)合國海洋法公約》《１８８４ 年保護(hù)海底電纜公約》等海底電纜和管道保障的國際法規(guī)則以及各國國內(nèi)法是全面保障與安全待遇能否有效落實的關(guān)鍵。但與公平公正待遇在實施中面臨的問題類似，因其他法律規(guī)則供給的短缺，使得全面保障與安全待遇對海底電纜和管道遠(yuǎn)沒有發(fā)揮出應(yīng)有的保障效力。對于各國國內(nèi)法而言，因國際投資協(xié)定具有碎片化的特點(diǎn)，⑦不同國際投資協(xié)定的空間效力有很大差異，因此國內(nèi)立法可能出現(xiàn)缺乏連接點(diǎn)，進(jìn)而難以涵蓋部分國際投資協(xié)定空間效力范圍的情形。以中國為例，當(dāng)前中國就海底電纜和管道保障的主要執(zhí)法依據(jù)是《中華人民共和國海警法》，⑧該法明確其適用的空間范圍是“在中華人民共和國管轄海域”，這一規(guī)定大體能夠涵蓋多數(shù)中國所締結(jié)的國際投資協(xié)定的空間效力范圍，但有部分中國締結(jié)的生效國際投資協(xié)定的領(lǐng)土定義條款超出了我國《海警法》的管轄權(quán)范圍。如中國—阿聯(lián)酋雙邊投資協(xié)定、中國—法國雙邊投資協(xié)定中，均明確“任何締約國可以行使管轄權(quán)的區(qū)域都視為本協(xié)定中的‘領(lǐng)土”，且在兩協(xié)定中，全面保障與安全待遇均要求在其定義的領(lǐng)土中加以適用。① 這一表述使得全面保障與安全待遇的法律效力可以延伸至國家管轄范圍以外水域，而因《海警法》缺乏域外管轄連接點(diǎn)，中國對應(yīng)的執(zhí)法措施便無從談起，進(jìn)而將暴露在全面保障與安全待遇規(guī)定不足的風(fēng)險中。類似的情況在許多國家國際投資協(xié)定和國內(nèi)法中都有所體現(xiàn)。

《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法規(guī)則對全面保障與安全待遇保障海底電纜和管道的支持同樣不足。首先，若特定海底電纜和管道與多個國家都存在實際聯(lián)系，一旦該海底電纜延伸至專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架、公海以及國際海底區(qū)域，對于這些超出各國領(lǐng)土范圍的部分，《聯(lián)合國海洋法公約》沒有為各國執(zhí)法管轄權(quán)的劃分提供有效的依據(jù)，此時多個國家都可能基于不同的連接點(diǎn)對海底電纜和管道加以管轄，進(jìn)而造成管轄權(quán)的沖突。其次，對于全面保障與安全待遇要求東道國采取的“合理措施”，《聯(lián)合國海洋法公約》盡管在若干相關(guān)條文中也提出了類似標(biāo)準(zhǔn)，②卻始終沒有明確其含義，進(jìn)而難以為全面保障與安全待遇的實施提供明確的指引。最后，考慮到海底電纜和管道重要基礎(chǔ)設(shè)施的地位，對海底電纜和管道加以破壞的行為實際上是對人類共同利益的損害，因此將破壞海底電纜和管道行為認(rèn)定為“海盜行為”，進(jìn)而授予各國普遍管轄權(quán)一直不乏支持者。③ 但從《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定來看，海盜行為依然局限于船舶，而不能擴(kuò)大解釋為對海底電纜和管道等其他財產(chǎn)的破壞。④ 這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)在“北極日出號”仲裁案中得到進(jìn)一步確認(rèn)，并限制了破壞海底電纜和管道被視為海盜行為的可能性。⑤ 在缺乏普遍管轄權(quán)支持的情況下，全面保障與安全待遇對海底電纜和管道的保障亦將因此大打折扣，即便各國在將破壞海底電纜和管道的行為認(rèn)定為海盜行為的一種的情況下，也缺乏執(zhí)行管轄的依據(jù)。這些國際法層面的空白，連同各國國內(nèi)法缺乏對海底電纜和管道保障的足夠重視，同樣使全面保障與安全待遇難以發(fā)揮出應(yīng)有的保障效力。

３．３ 國際投資協(xié)定特殊實體待遇下的海底電纜和管道保障義務(wù)

除去前述對所有適格投資有普遍保障效力的國際投資協(xié)定外，當(dāng)前國際社會亦有專門針對海底電纜和管道等特殊投資加以保障的國際投資協(xié)定，最典型的即《能源憲章條約》（ＥｎｅｒｇｙＣｈａｒｔｅｒ Ｔｒｅａｔｙ，簡稱ＥＣＴ）。該條約不僅涉及能源投資的保障，也涉及能源貿(mào)易的保障。其中與海底電纜和管道存在最密切關(guān)系的一項待遇便是“傳輸”（ｔｒａｎｓｉｔ）的規(guī)定，該條約的締約國也因此需要基于該標(biāo)準(zhǔn)為涉及能源傳輸?shù)暮５纂娎|和管道提供對應(yīng)的保障。

首先應(yīng)當(dāng)明確的是，《能源憲章條約》并不能對所有類型的海底電纜和管道提供對應(yīng)的實體待遇，如當(dāng)前最主要的涉及信息傳輸?shù)暮５坠饫|，因其與能源傳輸無關(guān)，便不屬于《能源憲章條約》的保障范圍，因此原則上只有海底電力電纜，以及傳輸不同能源的海底管道能夠獲得其保障?；凇赌茉磻椪聴l約》第７ 條的規(guī)定，《能源憲章條約》的締約國應(yīng)當(dāng)基于過境自由的原則，無歧視地確保能源傳輸不受任何不合理的阻礙。當(dāng)然，對《能源憲章條約》第７ 條的履行可能會與部分海底電纜和管道保障的現(xiàn)有國際法制度產(chǎn)生沖突，如《聯(lián)合國海洋法公約》第７９ 條允許沿海國為勘探大陸架、開發(fā)自然資源以及保護(hù)海洋環(huán)境對海底電纜和管道采取一定合理措施，為此第７ 條進(jìn)一步明確其不應(yīng)妨礙現(xiàn)有海底電纜和管道制度的實施。

盡管《能源憲章條約》第７ 條并非被置于投資章節(jié)，而是作為貿(mào)易章節(jié)的組成部分，但考慮到《能源憲章條約》作為一個涵蓋了幾乎所有能源經(jīng)濟(jì)活動的框架性條約，①若其締約國采取違反第７ 條規(guī)定的行為進(jìn)而導(dǎo)致海底電纜和管道投資的目的無法實現(xiàn)，投資者同樣可以通過第７條尋求救濟(jì)。② 但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，《能源憲章條約》第７ 條在實施過程中將同樣面臨國際法規(guī)則不明確的困境，即因《聯(lián)合國海洋法公約》就海底電纜和管道保障制度規(guī)定不夠明確，若締約國的部分行為實質(zhì)上阻礙了能源的運(yùn)輸，是否能夠被評價為《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法規(guī)則下的合理措施，便存在很大的不確定性。為此，《能源憲章條約》會議也曾計劃就第７ 條的規(guī)定專門出臺一個議定書，從而輔助能源傳輸過程中所面臨的規(guī)則沖突等問題，然而該議定書在２０１１ 年暫停后便陷于停滯，時至今日依然沒有重啟。

綜上，若能夠滿足國際投資協(xié)定的適用條件，現(xiàn)有國際投資協(xié)定所有對應(yīng)的實體待遇和爭端解決機(jī)制原則上都可以在其空間效力范圍內(nèi)對海底電纜和管道提供對應(yīng)的保障，而公平公正待遇、全面保障與安全待遇以及如《能源憲章條約》等專門性條約中的規(guī)定對海底電纜和管道的保障具有最為突出的現(xiàn)實價值。其他的實體性待遇，如國民待遇、保護(hù)傘條款、征收與補(bǔ)償?shù)龋瑯右矔跐M足對應(yīng)條件下對海底電纜和管道的投資加以保障，而這與多數(shù)傳統(tǒng)投資差異不大。然而因《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法規(guī)則就海底電纜和管道制度供給的短缺，以及各國國內(nèi)法缺乏對海底電纜和管道保障的足夠重視，公平公正待遇和全面保障與安全待遇等主要實體待遇在實施中的現(xiàn)實效力都將因此大打折扣。私人投資者的海底電纜和管道因此面對更大遭受破壞風(fēng)險的同時，東道國也不可避免陷入國際投資協(xié)定下實體義務(wù)履行不充分的法律風(fēng)險之中。

四、海底電纜和管道投資保障義務(wù)的完善路徑與中國因應(yīng)

從海底電纜和管道的所有權(quán)結(jié)構(gòu)來看，以國際投資協(xié)定為核心的國際投資法體系對其理應(yīng)起到最為關(guān)鍵的保障作用，而當(dāng)前全球已生效的２５９１ 個國際投資協(xié)定使得幾乎所有國家都應(yīng)當(dāng)肩負(fù)海底電纜和管道的投資保障義務(wù)。④盡管海底電纜和管道能夠在一定程度上滿足國際投資協(xié)定適用的前提條件，但因國際投資協(xié)定的碎片化，尤其是不同國際投資協(xié)定在領(lǐng)土定義條款設(shè)置上的差異，使得海底電纜和管道能否滿足領(lǐng)土要求，以及能在多大程度上滿足領(lǐng)土要求，在不同國際投資協(xié)定中存在巨大的差異。此外，因以《聯(lián)合國海洋法公約》為核心的海底電纜和管道的國際法制度的不完善，以及各國國內(nèi)法就海底電纜和管道規(guī)則的缺位，均使得國際投資協(xié)定的實體待遇仿佛空中樓閣，各國基于國際投資協(xié)定所肩負(fù)的海底電纜和管道投資保障義務(wù)并未有效消除或減輕兩者所面對的現(xiàn)實風(fēng)險。

透過海底電纜和管道在國際投資協(xié)定適用中的困境，亦可以看出國際投資法制度與海洋法等國際法制度之間的緊密聯(lián)系，因此無論是國際投資法還是海洋法制度供給出現(xiàn)短缺，都會對國際投資協(xié)定的實施造成負(fù)面影響。在海底電纜和管道的重要性早已成為國際社會共識、但相應(yīng)規(guī)則的完善卻停滯不前的情況下，作為在海底電纜和管道上有至關(guān)重要利益的大國，中國應(yīng)結(jié)合自身的特征和現(xiàn)實需要，盡快在國際投資協(xié)定、國內(nèi)法、海底電纜和管道多邊規(guī)則三個方面推動和主導(dǎo)海底電纜和管道投資保障制度的完善，從而在有效保障自身利益的同時，利用這一契機(jī)深度參與當(dāng)前和未來的全球投資和海洋治理。對此，筆者提出以下的思考和建議：

４．１ 完善國際投資協(xié)定領(lǐng)土定義條款與實體待遇的規(guī)定

海底電纜和管道適用國際投資協(xié)定所面臨的一個最主要的困難便是在海底電纜和管道具有天然跨界屬性的情況下，如何判定其與東道國之間的領(lǐng)土聯(lián)系。在國際投資協(xié)定中，領(lǐng)土聯(lián)系判定的最主要依據(jù)就是領(lǐng)土定義條款。近年來多數(shù)國際投資協(xié)定肯定了在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架這兩個領(lǐng)土以外水域的適用資格，但依然也還有較多國際投資協(xié)定的領(lǐng)土定義條款存在顯著差異，甚至完全否定在國際投資協(xié)定在締約國領(lǐng)土以外的適用資格。此外，一些國際投資協(xié)定在領(lǐng)土定義條款的用語上存在較大的模糊性，如“東道國可以行使管轄權(quán)的水域”這一表述，若認(rèn)為這一管轄權(quán)不僅僅包括屬地管轄權(quán)，則顯然公海、國際海底區(qū)域乃至其他國家管轄水域都可以落入這類領(lǐng)土定義條款的空間效力范圍之中，但當(dāng)前沒有任何利益相關(guān)國就這一規(guī)定作出明確的解釋。因此從海底電纜和管道，以及其他各類涉海投資適用國際投資協(xié)定保障的角度出發(fā)，各國有必要盡快完善其領(lǐng)土定義條款的規(guī)定，明確在哪些水域可以適用，以此作為領(lǐng)土聯(lián)系的判定依據(jù)。

同時，國際投資協(xié)定實體待遇規(guī)定的模糊也是制約其保障海底電纜和管道的重要原因。無論是公平公正待遇還是全面保障與安全待遇均缺乏得到廣泛承認(rèn)的定義。此外，兩者之間的關(guān)系，以及兩者與外部國際法規(guī)則尤其是《聯(lián)合國海洋法公約》《１８８４ 年保護(hù)海底電纜公約》等條約法之間的關(guān)系亦不明確，這使得公平公正待遇和全面保障與安全待遇成為許多國際投資協(xié)定中投資者與東道國發(fā)生爭端的重災(zāi)區(qū)。①對于實體待遇，投資者顯然期冀東道國承擔(dān)更多的保障義務(wù)，從而降低自身的風(fēng)險或提高潛在的回報；而東道國，尤其是執(zhí)法能力相對較弱的發(fā)展中國家，則希望縮小自己的義務(wù)范圍，從而預(yù)留更多為實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的規(guī)制權(quán)，以及將部分發(fā)展的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給投資者。而公平公正待遇和全面保障與安全待遇正是投資者和東道國容易產(chǎn)生沖突的主要環(huán)節(jié)。為了改變這一現(xiàn)狀，考慮到海底電纜和管道，以及許多具體投資活動在國際法上有專門的制度規(guī)定，國際投資協(xié)定的締約國一方面應(yīng)盡快明確公平公正待遇和全面保障與安全待遇等存在模糊性的實體待遇的內(nèi)涵和外延；另一方面也應(yīng)如《能源憲章條約》第７ 條一般，設(shè)置專門的條款明確實體待遇與外部國際法規(guī)則之間的關(guān)系，從而讓投資者能夠基于實體待遇的規(guī)定產(chǎn)生合理預(yù)期，并為東道國采取合理措施和其他手段預(yù)留空間，使這些實體待遇能夠更加全面、合理和有效地對海底電纜和管道等重要投資提供有針對性的保障。

回到中國自身，由于中國當(dāng)前已經(jīng)參與了大量海底電纜和管道的投資活動，②這使得從維護(hù)自身利益角度出發(fā)，中國有必要盡快完善國際投資協(xié)定的規(guī)定使其能夠作為海底電纜和管道保障的法律工具。當(dāng)前對中國具有現(xiàn)實約束力的１０７ 個雙邊投資協(xié)定和２４ 個含有投資條款的條約中，③只有約一半數(shù)量的國際投資協(xié)定擁有領(lǐng)土定義條款，而擁有領(lǐng)土定義條款的國際投資協(xié)定也存在較為嚴(yán)重的表述不規(guī)范情況。①對中國而言，領(lǐng)土定義條款的解釋和適用中還有一個更為特殊的問題，即中國與其他國家之間的生效國際投資協(xié)定，是否會對香港、澳門和臺灣產(chǎn)生法律效力。由于中國的國際投資協(xié)定幾乎均沒有在領(lǐng)土定義條款中排除上述法域的適用，因此若這些法域中的海底電纜和管道遭到不合理的對待，投資者便可能直接援引中國與投資者母國的國際投資協(xié)定尋求救濟(jì)，此前“謝業(yè)深訴秘魯”案和“世能集團(tuán)訴老撾”案等已經(jīng)為這一潛在風(fēng)險敲響了警鐘。②

對實體待遇的完善，中國當(dāng)前締結(jié)的許多國際投資協(xié)定在實體待遇方面的規(guī)定亦參差不齊，如中國所參與的第一份國際投資協(xié)定———中國—瑞典雙邊投資協(xié)定中，對公平公正待遇的要求僅有“締約方應(yīng)保證公平合理地對待另一方投資者的投資”，③而全面保障與安全待遇甚至只字未提，時至今日該雙邊投資協(xié)定依然是中國和瑞典投資者解決投資爭端的最主要法律依據(jù)，倘若涉及海底電纜和管道的保障問題，該雙邊投資協(xié)定的適用便將存在嚴(yán)重缺憾。類似的情況在大量中國早期締結(jié)且至今仍然生效的雙邊投資協(xié)定中屢見不鮮。

顯然，中國有必要盡快結(jié)合自身保障海底電纜和管道，以及其他涉海投資的現(xiàn)實需求，判定現(xiàn)有國際投資協(xié)定中的領(lǐng)土定義條款和實體待遇能否滿足海底電纜和管道保障的現(xiàn)實要求，并對海底電纜和管道應(yīng)如何適用這些條款作出明確的解釋。如若一些國際投資協(xié)定對中國投資者海底電纜和管道保障具有無法替代的現(xiàn)實效力，中國則可繼續(xù)引入如中國—阿聯(lián)酋雙邊投資協(xié)定、中國—法國雙邊投資協(xié)定相似的內(nèi)涵小、外延大的領(lǐng)土定義條款，將盡可能多的水域融入條款的適用范圍之中，并就各項主要實體待遇下東道國應(yīng)盡的保障義務(wù)加以明確，從而為海底電纜和管道保障的適用打下良好基礎(chǔ)。反之，出于避免承擔(dān)過重投資保障義務(wù)的考量，中國則可對其他國際投資協(xié)定領(lǐng)土定義條款的空間效力范圍作出限制，如僅明確其在締約國領(lǐng)土、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架中投資活動的適用。對此，中國既可以通過重新簽訂國際投資協(xié)定取代舊有的版本，并在新的國際投資協(xié)定中加入對應(yīng)的領(lǐng)土定義條款和實體待遇要求；也可以嘗試依據(jù)《維也納條約法公約》第３１ 條的規(guī)定，通過嗣后協(xié)定等有約束力的解釋方式賦予現(xiàn)有國際投資協(xié)定規(guī)定不同的內(nèi)涵和外延，從而在規(guī)范層面為海底電纜和管道的投資保障提供充分的依據(jù)。

４．２ 在國內(nèi)法中落實東道國海底電纜和管道保障規(guī)定

因公平公正待遇和全面保障與安全待遇等實體性待遇中的許多內(nèi)容需要東道國在國內(nèi)法中加以規(guī)范和實施，因此若東道國在國內(nèi)法中缺乏必要的制度安排，便可能被視為違背這些實體義務(wù)?，F(xiàn)階段，包括中國在內(nèi)，各國就海底電纜和管道的國內(nèi)立法、執(zhí)法和司法都存在明顯不足，從而面臨著較大的法律風(fēng)險。因此無論基于有效保護(hù)本國海底電纜和管道利益，還是避免因未有效履行國際投資協(xié)定實體義務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任，各國都應(yīng)盡快以《聯(lián)合國海洋法公約》等現(xiàn)有海底電纜和管道的國際法制度為主要依據(jù)，完善國內(nèi)法規(guī)定并加以有效實施。

結(jié)合前文所述，當(dāng)前中國國內(nèi)就海底電纜和管道保障的相關(guān)法律制度，主要包括《海警法》《刑法》兩部法律、《鋪設(shè)海底電纜管道管理規(guī)定》這一行政法規(guī)，以及作為部門規(guī)章的《海底電纜管道保護(hù)規(guī)定》。這些規(guī)范性文件在落實海底電纜和管道保障義務(wù)上均存在不同程度的缺憾。首先是《海警法》等執(zhí)法法律依據(jù)，其主要問題在于域外管轄連接點(diǎn)的缺乏使其可能無法涵蓋部分國際投資協(xié)定的空間效力范圍。相同的情況在《鋪設(shè)海底電纜管道管理規(guī)定》及其下位法《海底電纜管道保護(hù)規(guī)定》中也有所體現(xiàn)。此外，就執(zhí)法機(jī)關(guān)可以采取的合理措施而言，法律和行政法規(guī)中均未作出明確的規(guī)定。對于這些行政法律、法規(guī)和規(guī)章，僅從海底電纜和管道保障角度考量，增加域外管轄連接點(diǎn)，以及設(shè)置明確的執(zhí)法手段和措施具有較高的現(xiàn)實必要性。

其次是《刑法》?！缎谭ā返闹饕饔迷谟谂c《聯(lián)合國海洋法公約》中破壞海底電纜和管道的國際犯罪規(guī)定加以銜接，①并決定著許多國際投資協(xié)定下公平公正待遇是否得到有效的履行。同時，基于“比利時電力公司訴匈牙利”案和“埃爾帕索能源公司訴阿根廷”案等司法實踐中仲裁庭的觀點(diǎn)，若東道國沒有通過國內(nèi)法對危害投資的犯罪行為作出懲罰措施，則可能直接被視為對全面保障與安全待遇的違反。② 因此《刑法》的規(guī)定對中國能否有效落實海底電纜和管道的具體投資保障義務(wù)具有重要支撐作用。盡管《刑法》在管轄連接點(diǎn)上能夠有效滿足國際投資協(xié)定以及《聯(lián)合國海洋法公約》的要求，但在具體罪名層面，中國并沒有就破壞海底電纜和管道制定單獨(dú)的罪名，而是籠統(tǒng)地歸于破壞電力設(shè)備罪，以及破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪等罪名之中。這些罪名的客體與破壞海底電纜和管道無法完全重合，特別是海底管道的破壞很難落入上述罪名的評價范圍之內(nèi)。③ 因此在國際投資協(xié)定中公平公正待遇、全面保障與安全待遇以及《聯(lián)合國海洋法公約》的共同要求下，中國應(yīng)在刑法中增設(shè)專門針對破壞海底電纜和管道的罪名。

無論是從切實保障自身海底電纜和管道的現(xiàn)實需要出發(fā)，還是從避免因未有效履行國際投資協(xié)定下各項實體待遇下法律義務(wù)所面臨的爭端風(fēng)險考量，中國都有必要盡快在國內(nèi)法層面對上述存在的問題盡快加以規(guī)定和完善，并在《聯(lián)合國海洋法公約》和一般國際法授權(quán)的范圍內(nèi)對這些法律、法規(guī)和規(guī)章加以有效實施?？紤]到公平公正待遇和全面保障與安全待遇本身允許東道國通過其國內(nèi)法行使具有一定裁量空間的規(guī)制權(quán)，④因此中國亦可以針對國際法就海底電纜和管道規(guī)定不清的方面，在國內(nèi)法中先行予以規(guī)定，進(jìn)而嘗試完善國內(nèi)法與公平公正待遇和全面保障與安全待遇等實體待遇的銜接。例如《聯(lián)合國海洋法公約》指出沿海國在資源開發(fā)和環(huán)境保護(hù)中都可以就海底電纜和管道采取一定的合理措施，而在中國對應(yīng)的國內(nèi)法律，如《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》《中華人民共和國深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》中，便可以就執(zhí)法機(jī)關(guān)和私人主體可以采取哪些合理措施先行加以明確。這些國內(nèi)法實踐除去有望更好地塑造東道國與投資者之間的利益平衡外，還有望作為海底電纜和管道投資保障的國家實踐證據(jù)，在未來成為習(xí)慣國際法的一部分，或被國際條約所吸收。⑤ 因此在國際投資協(xié)定的推動下，中國不必僅遵照《聯(lián)合國海洋法公約》等國際法規(guī)范出臺和完善國內(nèi)海底電纜和管道保障制度，而是可以融入更多的規(guī)則創(chuàng)新，并以此實現(xiàn)國家規(guī)制和規(guī)則輸出的雙重目標(biāo)。

４．３ 推動海底電纜和管道多邊規(guī)則的出臺

除去各國在國內(nèi)法層面對自身所肩負(fù)的海底電纜和管道保障義務(wù)重視不足外，《聯(lián)合國海洋法公約》等海底電纜和管道的專門性國際法制度存在的空缺和模糊嚴(yán)重制約著國際投資協(xié)定對海底電纜和管道的適用，以及實體待遇對兩者的現(xiàn)實保障效力。具體而言，在管轄權(quán)方面，沿海國對領(lǐng)海以外不來源于本國的海底電纜和管道是否擁有管轄權(quán)，以及海底電纜和管道不同來源國對其管轄權(quán)應(yīng)如何分配，在《聯(lián)合國海洋法公約》等規(guī)則中均無法找尋到明確的依據(jù)。① 此外，何為海底電纜和管道保障的合理措施，以及是否應(yīng)當(dāng)將海底電纜和管道的故意破壞行為視為海盜行為的一種，都是長久以來困擾海底電纜和管道保障的重點(diǎn)難題。因國際法規(guī)則與國際投資協(xié)定的實施之間具有密切的聯(lián)動關(guān)系，在這些關(guān)鍵問題得到有效解決之前，公平公正待遇和全面保障與安全待遇等主要實體性待遇都難以發(fā)揮出應(yīng)有的保障效力，致使投資者依托國際投資協(xié)定實現(xiàn)海底電纜和管道的保障困難重重。

盡管海底電纜和管道的重要性早已得到國際社會的公認(rèn)，但在紛繁復(fù)雜的國際海洋法制度中，其始終處于邊緣化甚至被忽視的地位。②在《聯(lián)合國海洋法公約》中，海底電纜和管道的各項法律制度幾乎就是對《１９５８ 年日內(nèi)瓦公海公約》（Ｇｅｎｅｖａ Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ ｏｎ ｔｈｅ Ｈｉｇｈ Ｓｅａｓ）等第一次海洋法會議成果的直接繼承，早已無法滿足海底電纜和管道保障的現(xiàn)實需要?！叮保福福?年保護(hù)海底電纜公約》則更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于時代，除去規(guī)范層面既有的不足外，該公約也只能局限于保障海底通信電纜，無法實現(xiàn)對海底電力電纜以及海底管道的覆蓋。面對著愈發(fā)復(fù)雜的海底電纜和管道保護(hù)形勢，國際社會有必要盡快對《聯(lián)合國海洋法公約》為核心的海底電纜和管道法律制度加以變革和完善，并針對上述主要問題作出明確的回應(yīng)。在這一過程中，作為在海底電纜和管道上有重要利益的國家，亦是近年來國際投資領(lǐng)域以及海洋領(lǐng)域具有舉足輕重影響的大國，中國理應(yīng)發(fā)揮更加積極的作用。

從短期來講，中國應(yīng)進(jìn)一步認(rèn)識完善海底電纜和管道制度的緊迫性，并基于自身對海底電纜和管道保障立法的嘗試實現(xiàn)規(guī)則輸出。從長期來講，顯然國際社會需要在《１８８４ 年保護(hù)海底電纜公約》的基礎(chǔ)上出臺全新的海底電纜和管道保障的國際條約，而中國亦應(yīng)抓住這一契機(jī)推動和主導(dǎo)國際條約的訂立。在全新的國際條約中，海底電纜和管道的管轄權(quán)問題、與海底電纜和管道有關(guān)海洋活動的管轄權(quán)問題，各國規(guī)制海底電纜可以采取的合理措施，以及是否應(yīng)將故意破壞海底電纜和管道的行為視為海盜行為，都應(yīng)作出妥善的安排。在中國參與海底電纜和管道國際法制度完善的過程中，具有普適性特征的“海洋命運(yùn)共同體”理念以及“一帶一路”倡議等多邊機(jī)制有望為海底電纜和管道保障制度的完善提供重要的理論依據(jù)和實踐平臺。因制度聯(lián)動作用的關(guān)系，國際法的完善將直接反哺國際投資協(xié)定對海底電纜和管道的適用，從而使國際投資協(xié)定就海底電纜和管道保障中大量現(xiàn)存的問題從根本上得到解決。

五、結(jié) 語

隨著私人投資者對海底電纜和管道相關(guān)活動的參與程度不斷加深，國際投資法律體系對海底電纜和管道所發(fā)揮的保障作用也將日益提高。但因海底電纜和管道自身在物理屬性和所有權(quán)上的特殊性，使其在適用國際投資協(xié)定上存在先天性的困難。國際法以及各國國內(nèi)法制度上的空缺，使國際投資協(xié)定的實體待遇難以在海底電纜和管道上得以落實，這些都使東道國履行海底電纜和管道保障義務(wù)蒙上了一層陰霾。這對于投資者自身利益的保障，乃至東道國和國際社會依托海底電纜和管道實現(xiàn)有效發(fā)展都將產(chǎn)生不容忽視的阻礙。若想改變這一現(xiàn)狀，顯然國際社會需要從國際投資協(xié)定本身、國際法規(guī)則以及國內(nèi)法規(guī)則上多管齊下，綜合施策。

保障海底電纜和管道無疑是國際投資法體系重要的現(xiàn)實目標(biāo)之一，但實現(xiàn)這一過程并不僅僅涉及以國際投資協(xié)定為核心的國際投資法一個分支的完善，而是一個系統(tǒng)性的工程。無論是國際投資協(xié)定自身，還是國際法和各國國內(nèi)法的變革都缺一不可。制度存在供給短缺的現(xiàn)狀，反而為中國實現(xiàn)規(guī)則輸出，進(jìn)而參與和主導(dǎo)全球治理提供了寶貴的機(jī)會。中國應(yīng)以海底電纜和管道適用國際投資協(xié)定保障為契機(jī)，重視不同規(guī)則體系之間的聯(lián)動關(guān)系，在推動海底電纜和管道制度完善的同時，厘清制度潛在的外溢性，為更好地保障國家利益，以及深度參與和主導(dǎo)全球海洋治理而努力。

責(zé)任編輯 鄧文科

基金項目：本文系國家社科基金重大研究專項（２２ＶＨＱ００２）的階段性研究成果。