公益訴訟專題研究

特約主持人：楊會新（國家檢察官學院教授）

主持人語：自2013年1月民事公益訴訟制度開始實施，到2023年8月《十四屆全國人大常委會立法規(guī)劃》將“檢察公益訴訟法”（“公益訴訟法”一并考慮）的制定列入第一類立法項目，十年間我國公益訴訟制度得到了蓬勃的發(fā)展。但由于既有立法的分散，加之公益訴訟法理研究的滯后，公益訴訟實踐的繁榮并未改變公益訴訟制度規(guī)則供給的不足以及法理分析的薄弱。本專題分別聚焦公益訴訟目前面臨的三大疑難問題：一是如何認識公益訴訟懲罰性賠償在既有責任體系中的定位，進而明確其制度空間，發(fā)揮其制度價值；二是公益訴訟本身作為一種有別于傳統(tǒng)民事訴訟和行政訴訟的訴訟程序，在其本身兼具法律監(jiān)督功能和糾紛解決功能的情況下，應該如何基于功能分類實現(xiàn)程序分化；三是我國本土化的公益訴訟制度和實踐，是否已經(jīng)呈現(xiàn)出了體系化的結(jié)構(gòu)性特征。本期三篇論文，分別從微觀、中觀、宏觀三個層面聚焦我國公益訴訟的重大疑難實務和理論問題，以期推動我國公益訴訟的制度完善和理論發(fā)展。

摘" 要：獨立的制度空間是發(fā)揮獨立價值的基礎(chǔ)，公益訴訟懲罰性賠償首先需要厘清的是其與刑事罰金、行政罰款的關(guān)系，討論在刑事罰金和行政罰款之下還有無獨立的制度空間。在功能上，三者具有同質(zhì)性，均旨在懲罰遏制違法行為；在適用的案件范圍上，食品公益訴訟懲罰性賠償與食品犯罪趨同，并被行政處罰所包含；在金錢罰手段上，針對食品違法行為，《刑法》與《食品安全法》規(guī)定了足夠的金錢罰手段，客觀上無需公益訴訟懲罰性賠償予以補足。因此，公益訴訟懲罰性賠償并無大范圍適用的必要。但公益訴訟懲罰性賠償相對于刑事處罰與行政處罰具有自身的制度優(yōu)勢，其適用范圍應據(jù)此確定，以形成相互區(qū)分又有機銜接的規(guī)制體系。

關(guān)鍵詞：公益訴訟懲罰性賠償；刑事罰金；行政罰款；功能定位；案件范圍

作者簡介：楊會新，國家檢察官學院教授，主要從事民事訴訟法、檢察制度研究；王富世，北京師范大學法學院博士研究生，主要從事民事訴訟法、司法制度研究。

基金項目：最高人民檢察院檢察理論研究課題“個人信息保護檢察公益訴訟制度研究”（項目編號：GJ2023C29）的階段性成果。

中圖分類號：D925.1;D926 ""文獻標識碼：A ""文章編號：1001-4403（2024）03-0073-13

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2024.03.008

公益訴訟懲罰性賠償?shù)某霈F(xiàn)給既有的法律責任體系帶來沖擊，其與私人懲罰性賠償?shù)年P(guān)系、能否與刑事罰金（行政罰金）相抵扣、懲罰性賠償金的管理使用等均成為實務的爭點和研究的熱點。公益訴訟被認為是以法治思維和法治方式推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要制度設計，①" ①參見胡衛(wèi)列：《國家治理視野下的公益訴訟檢察制度》，《國家檢察官學院學報》2020年第2期，第3頁。在案件范圍上更為關(guān)注關(guān)乎黨和國家工作大局、關(guān)系公眾切身利益的領(lǐng)域?；谖覈膰倚再|(zhì)，這些領(lǐng)域也必然是立法、司法、執(zhí)法等公共資源趨于集中的領(lǐng)域，這在客觀上增加了在追究損害公益行為責任時不同制度之間重疊交叉的可能。公益訴訟懲罰性賠償作為一項探索中的制度，如何找準自身的定位和空間，與既有法律責任形成相互區(qū)分又有機銜接的規(guī)制體系，是本文的研究主旨。在當前實踐中，公益訴訟懲罰性賠償主要適用于食品藥品領(lǐng)域和生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域，其他領(lǐng)域能否適用懲罰性賠償目前存在較大爭議。為論述的方便，本文主要圍繞食品領(lǐng)域展開，但分析思路同樣適用于公益訴訟其他領(lǐng)域。

一、體系定位：厘清公益訴訟懲罰性賠償問題的關(guān)鍵

公益訴訟懲罰性賠償?shù)奶剿鏖_始于食品安全領(lǐng)域。早期的食品安全民事公益訴訟多以賠禮道歉作為主要訴訟請求，這使得公益訴訟的辦案效果得不到凸顯，尤其在刑事附帶民事公益訴訟中，其效果更是被刑罰所遮蔽。后來實踐中開始探索引入懲罰性賠償制度，并呈現(xiàn)出以下幾個特點。

其一，懲罰性賠償成為絕大多數(shù)食品民事公益訴訟案件的訴訟請求。2018年至2019年，全國檢察機關(guān)共提起食品藥品安全領(lǐng)域公益訴訟懲罰性賠償案件1 072件。②" ②③參見最高人民檢察院第八檢察廳：《關(guān)于全國檢察機關(guān)2020年至2021年辦理食品藥品安全領(lǐng)域民事公益訴訟懲罰性賠償案件情況的報告》，最高人民檢察院第八檢察廳編：《公益訴訟檢察工作指導》2022年第3輯，中國檢察出版社2022年版，第120、119-120頁。2019年5月，中共中央、國務院發(fā)布《關(guān)于深化改革加強食品安全工作的意見》（以下簡稱《食品安全工作意見》），提出要“探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度”。此后，檢察機關(guān)開展了更為廣泛的探索。2020年至2021年，全國檢察機關(guān)共提起食品藥品民事公益訴訟案件3 201件，其中懲罰性賠償案件2 753件（藥品領(lǐng)域225件），占起訴案件總數(shù)的86%。③

其二，懲罰性賠償成為食品民事公益訴訟唯一具有實質(zhì)意義的訴訟請求。食品公益訴訟的訴訟請求主要包括三類：停止侵害、排除妨礙、消除危險等預防性訴訟請求，賠禮道歉等人格類訴訟請求，賠償類訴訟請求（包括補償性賠償和懲罰性賠償）。由于絕大多數(shù)案件與刑事訴訟相關(guān)聯(lián)，隨著刑事司法程序的介入，侵害消費者權(quán)益的違法行為已經(jīng)停止，預防性訴訟請求失去作用空間。④" ④在生產(chǎn)、銷售病死豬肉案件中，病死豬肉銷售前被查獲的，公益訴訟中會提出對病死豬肉進行無害化處理的訴訟請求，可視為消除危險。召回作為預防類訴訟請求，其適用空間也極為有限：對于尚未銷售到消費者手中的違法食品，會作為刑事案件的贓物予以扣押；而被消費者購買的食品，由于食品的即時消費性，通常也不具有召回的可能性。補償性的損害賠償被認為是消費者個人的私益，與公益訴訟的性質(zhì)不符，實踐中未見此類訴訟請求的案件。由此，食品公益訴訟的訴訟請求被聚焦到懲罰性賠償之上。實踐中，食品領(lǐng)域民事公益訴訟案件多以懲罰性賠償和賠禮道歉作為訴訟請求。由于民事公益訴訟多附帶在刑事訴訟中提起，在被告被追究刑事責任的情況下，無論是從對被告的懲罰還是從公益保護的角度看，賠禮道歉的效果均不顯著，更像是附著于懲罰性賠償之上的附屬性請求?？梢哉f，懲罰性賠償成為食品民事公益訴訟唯一具有實質(zhì)意義的訴訟請求。

其三，公益訴訟懲罰性賠償多與刑事罰金并存。食品民事公益訴訟案件范圍與食品犯罪高度重合，大多數(shù)民事公益訴訟作為刑事訴訟的關(guān)聯(lián)案件存在。數(shù)據(jù)顯示，自2017年7月1日公益訴訟檢察工作全面推開至2019年10月，全國檢察機關(guān)提起的民事公益訴訟中，刑事附帶民事公益訴訟占比92%以上，單獨民事公益訴訟不足8%。①" ①92%的比例系根據(jù)以下數(shù)據(jù)計算得來，“自2017年7月1日公益訴訟檢察工作全面推開至2019年10月，起訴案件中，刑事附帶民事公益訴訟占77.82%，民事公益訴訟占6.52%，行政公益訴訟占15.66%”。當然，此處的民事公益訴訟、刑事附帶民事公益訴訟不限于食品藥品領(lǐng)域，尚包括環(huán)境資源、英烈名譽權(quán)等領(lǐng)域。參見張軍：《最高人民檢察院關(guān)于開展公益訴訟檢察工作情況的報告——2019年10月23日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議上》。2020年1月至11月，刑事附帶民事公益訴訟占比88.4%，2021年1月至11月占比85.7%。②" ②參見胡衛(wèi)列、孫森森：《積極回應實踐 推動制度建設——2021年公益訴訟檢察研究綜述》，《人民檢察》2022年第2期，第44頁。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，盡管在刑事附帶民事公益訴訟之外，尚有少量的單獨民事公益訴訟案件存在，但這些統(tǒng)計數(shù)據(jù)中的單獨民事公益訴訟案件，多是由于刑事案件審查期限的限制來不及提起附帶民事公益訴訟，或者由于刑事案件與民事公益訴訟案件管轄法院不同、被告范圍不同等原因，而只能單獨提起民事公益訴訟，絕大多數(shù)案件的背后仍然有關(guān)聯(lián)的刑事案件存在。這一情況在食品類案件中更為突出，在筆者的多次訪談中，來自不同地方的檢察官均表示：生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域尚有純粹的民事公益訴訟，食品領(lǐng)域幾乎不存在。根據(jù)《刑法》規(guī)定，食品犯罪必須并處罰金，這意味著公益訴訟懲罰性賠償與刑事罰金同時存在成為常態(tài)。

公益訴訟懲罰性賠償有利于激活因消費者訴訟動力不足而擱置的懲罰性賠償制度，避免職業(yè)打假帶來的弊端，加大對涉及公共利益的違法行為的懲罰力度。但公益訴訟懲罰性賠償與刑事罰金的大量并存也引發(fā)諸多理論與實踐問題，包括二者并存是否對行為人構(gòu)成“雙罰”，二者之間能否相互抵扣，如何解決由此導致的執(zhí)行困難等。

公益訴訟法已經(jīng)列入立法規(guī)劃，是否要在未來立法中對公益訴訟懲罰性賠償作出規(guī)定，首先需要厘清公益訴訟懲罰性賠償在法律責任體系中的定位，考察在既有責任體系下公益訴訟懲罰性賠償?shù)谋匾?。尤其是刑事罰金作為財產(chǎn)罰手段，對公益侵害行為的規(guī)制是否已經(jīng)足夠，是否需要公益訴訟懲罰性賠償予以補足。對此有觀點認為，刑罰作為最為嚴厲的制裁措施，包括財產(chǎn)刑在內(nèi)的刑事責任的科加受制于罪刑法定原則，難以適應社會生活飛速發(fā)展的實踐，需要懲罰性賠償彌補財產(chǎn)罰的不足。③" ③⑤參見王勇：《刑附民公益訴訟案件懲罰性賠償?shù)拿袷逻m用及其刑事調(diào)和》，《政法論壇》2023年第3期，第112-113頁。從一般意義上認可刑罰的最嚴厲性亦無不可，但結(jié)論的得出尚需更為具體的論證。尤其是在食品犯罪入罪標準降低、犯罪圈擴大、罰金被修改為無限額罰金的情況下，公益訴訟懲罰性賠償能夠在多大程度上彌補罰金的不足，需要具體考察。④" ④有學者指出，在產(chǎn)品責任領(lǐng)域，刑法規(guī)制已足，無需懲罰性賠償填補漏洞。參見呂英杰：《懲罰性賠償與刑事責任的競合、沖突與解決》，《中外法學》2022年第5期，第1306頁。這不僅涉及食品公益訴訟能否請求懲罰性賠償?shù)膯栴}，在懲罰性賠償成為唯一具有實質(zhì)意義的訴訟請求的情況下，還關(guān)系到食品安全領(lǐng)域民事公益訴訟的未來發(fā)展。

對此，本文擬從三個方面展開研究：（1）公益訴訟懲罰性賠償與刑事罰金在功能上是否具有同質(zhì)性。如果二者不具有同質(zhì)性，比如罰金的功能在于懲罰，公益訴訟懲罰性賠償在于救濟，則二者各自發(fā)揮功能，互不干涉。（2）如果二者具有同質(zhì)性，則需要進一步考查二者的適用范圍。如果適用范圍存在較大差異，各自針對不同案件發(fā)揮作用，也并不會影響公益訴訟懲罰性賠償?shù)闹贫葍r值。（3）如果適用范圍重疊，但刑事罰金規(guī)定的金錢罰手段不足，公益訴訟懲罰性賠償可以發(fā)揮補足功能。

二、制度功能：公益訴訟懲罰性賠償與刑事罰金具有同質(zhì)性

刑事罰金屬于刑事責任的一種，具有懲罰、遏制和預防的功能，人們對此并無異議。但公益訴訟懲罰性賠償?shù)墓δ軇t眾說紛紜，爭議極大。大致可以歸納為三種不同的觀點：第一種為損害救濟說，主要從民事責任的角度理解公益訴訟懲罰性賠償，認為其主要發(fā)揮救濟受損私益、修復受損公益、補足賠償?shù)裙δ堋＂莸诙N為懲罰遏制說，認為公益訴訟懲罰性賠償是一種公法上的責任，發(fā)揮懲罰遏制功能。①" ①參見吳?。骸睹袷鹿嬖V訟的實體性分析》，《國家檢察官學院學報》2023年第3期，第67頁；邵世星：《食品藥品類公益訴訟案件賠償請求的適用標準》，《人民檢察》2020年第10期，第65頁。第三種為多重功能說，為前二者的結(jié)合，認為公益訴訟懲罰性賠償兼具懲罰、權(quán)利救濟、公益修復等多重價值追求和功能作用。②" ②參見王勇：《刑附民公益訴訟案件懲罰性賠償?shù)拿袷逻m用及其刑事調(diào)和》，《政法論壇》2023年第3期，第112-113頁；孟穗、柯陽友：《論檢察機關(guān)環(huán)境民事公益訴訟適用懲罰性賠償?shù)恼斝浴?，《河北法學》2022年第7期，第141-144頁。厘清公益訴訟懲罰性賠償?shù)墓δ芏ㄎ?，方能判斷其與刑事罰金的異同。

（一）公益訴訟懲罰性賠償損害救濟功能之批判

在損害救濟說之下，基于救濟對象的不同，又有不同的主張。

一為私益救濟，認為懲罰性賠償在某種意義上可以被視為眾多受害者權(quán)利的集中主張機制，其獲得的賠償可以向相關(guān)不法行為的受害者加以分配，使其利益格局恢復到如同損害情事未曾發(fā)生的應有狀態(tài)。③" ③參見王勇：《刑附民公益訴訟案件懲罰性賠償?shù)拿袷逻m用及其刑事調(diào)和》，《政法論壇》2023年第3期，第112-113頁。該觀點涉及公益訴訟懲罰性賠償與私人懲罰性賠償?shù)年P(guān)系問題：公益訴訟懲罰性賠償是否為私人懲罰性賠償請求權(quán)的集合行使，公益訴訟懲罰性賠償金能否向消費者分配。

一方面，公益訴訟懲罰性賠償不宜被認定為私人懲罰性賠償請求權(quán)的集合行使。法律賦予消費者以懲罰性賠償請求權(quán)，意在通過經(jīng)濟激勵發(fā)揮私人執(zhí)法的功能，以彌補公共執(zhí)法的不足。在消費類案件中，個人受損數(shù)額通常較小，提起訴訟得不償失，消費者維權(quán)的積極性不高。同時，由于公共資源的限制，公共執(zhí)法也難以對所有不法行為予以規(guī)制。為解決上述問題，懲罰性賠償被寫入《消費者權(quán)益保護法》，立法者希望通過多倍賠償激勵消費者自發(fā)維權(quán)，發(fā)揮私人執(zhí)法的功能。④" ④參見河山：《論“缺一賠十”的懲罰性賠償思想》，《法律適用》1993年第8期，第12頁。因此，私人懲罰性賠償?shù)闹贫葯C制在于激勵維權(quán)，而經(jīng)濟激勵顯然不是公益訴訟懲罰性賠償?shù)倪\行機理，二者存在明顯差異。同時，為了發(fā)揮經(jīng)濟激勵的作用，無論是《消費者權(quán)益保護法》《食品安全法》還是《藥品管理法》，均對懲罰性賠償規(guī)定了較寬松的構(gòu)成要件和較高的賠償倍數(shù)。如果認為公益訴訟懲罰性賠償是對私人懲罰性賠償請求權(quán)的集合行使，則公益訴訟懲罰性賠償應直接適用私人懲罰性賠償關(guān)于賠償基數(shù)和賠償倍數(shù)的規(guī)定，這無疑會造成“過度賠償”的問題。⑤" ⑤⑥參見楊會新：《公益訴訟懲罰性賠償問題研究》，《比較法研究》2021年第4期，第124、123-124頁。

另一方面，公益訴訟懲罰性賠償金不宜向消費者分配。前已述及，法律之所以突破填平原則而允許消費者獲得多倍賠償，是為了激勵消費者維權(quán)，發(fā)揮私人執(zhí)法的功能，這也是消費者獲得多倍賠償?shù)恼斝运?。但在公益訴訟中，消費者未能參與其中，甚至多數(shù)消費者不知道自身權(quán)益受到侵害，其獲得懲罰性賠償金的正當性基礎(chǔ)并不存在。⑥不僅如此，向消費者分配賠償金也不具有現(xiàn)實可行性。實踐中有地方檢察機關(guān)探索向消費者分配懲罰性賠償金，但申領(lǐng)比例不足5%。⑦" ⑦參見《犍為檢察“地溝油”案深度解析》，https：//mp.weixin.qq.com/s/snzFzh0XNM7o_WJEGcIQfw，2023年11月12日訪問。消費類公益訴訟旨在解決小額分散性利益受損時受害人訴訟動力不足的問題，而動力不足的問題在申領(lǐng)賠償金時依然存在，申領(lǐng)比例低不足為奇。而為分配賠償金需要投入大量公共資源，制度運行效果和運行成本是否合比例有待進一步觀察。當然，如果行為人在支付公益訴訟懲罰性賠償金后，再無其他財產(chǎn)向消費者支付損害賠償金的，可以從公益訴訟懲罰性賠償金中撥付消費者的損害賠償金。但這僅僅是責任承擔的順位問題，不能因此認為可以向消費者分配懲罰性賠償金。

二為補足賠償，認為懲罰性賠償金可以折抵部分無法進行量化的損害修復與賠償費用，彌補直接計算補償數(shù)額難以達到的完全賠償。⑧" ⑧參見周新：《刑事附帶民事公益訴訟研究》，《中國刑事法雜志》2021年第3期，第138頁。懲罰性賠償是否具有補足賠償?shù)墓δ苄枰唧w分析。如我國學者早期認為懲罰性賠償具有補償性，主要是因為當時侵權(quán)法上的實際損害賠償僅僅是對“有形損害”或“實際傷害”作出賠償，無法對精神損害進行賠償。如今精神損害已經(jīng)成為侵權(quán)法上獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，無形損害已經(jīng)被包含在實際損害之中，懲罰性賠償最初的補償功能已被實際損害賠償功能所取代。公益訴訟中是否存在賠償不足的情況，能否通過懲罰性賠償來補足賠償呢？本文認為，在食藥品安全、生態(tài)環(huán)境損害等案件中，的確存在未來損害的不確定性，現(xiàn)有的鑒定評估手段也難以準確作出預判，但賠償數(shù)額的確定原本就應該基于現(xiàn)有損害，而基于未來損害的不確定預防性地提出更多的賠償數(shù)額，恐怕與證據(jù)裁判原則不符。

三為公益修復，認為懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)款項可用于充繳公益訴訟專項資金，用于公益修復，因此不同于刑事罰金。①" ①參見王勇：《刑附民公益訴訟案件懲罰性賠償?shù)拿袷逻m用及其刑事調(diào)和》，《政法論壇》2023年第3期，第112-113頁。人們在使用公益修復這一概念時，往往會將其認定為補償性責任而非懲罰性責任。這一認識在生態(tài)環(huán)境公益訴訟中是成立的，如采取一定措施使被污染破壞的生態(tài)環(huán)境得到一定程度的修復，是對受損生態(tài)環(huán)境的補償。《民法典》第1234、1235條規(guī)定的對生態(tài)環(huán)境的“修復責任”“賠償”損失和費用，均是補償性的，并由此區(qū)別于第1232條的懲罰性賠償責任。但在消費公益訴訟中，修復公益的性質(zhì)則需要進一步辨析。消費領(lǐng)域存在兩個層面的“公益”：一是具體的，表現(xiàn)為眾多消費者利益的集合，是集合性公益；二是抽象的，包括市場秩序、交易安全、安全信賴等。②" ②對于集合性公益的認識，參見王福華：《公益訴訟的法理基礎(chǔ)》，《法制與社會發(fā)展》2022年第2期，第61-62頁；楊會新：《去公共利益化與案件類型化——公共利益救濟的另一條路徑》，《現(xiàn)代法學》2014年第4期，第16-19頁。對于第一層面的公益，可以通過賠償損失、賠禮道歉等方式予以修復。對于第二層面的公益，其作為抽象的存在，沒有可供修復的具體對象，是無法進行物理意義上的修復的。而通過讓違法行為人承擔刑事責任、行政責任，有利于重塑交易秩序和安全信賴。從這個意義上講，懲罰恰恰是對抽象公益的“修復”。因此，主張食藥公益訴訟懲罰性賠償對抽象公益的“修復”功能，等于間接認可了其懲罰性的功能定位。

（二）公益訴訟懲罰性賠償懲罰遏制功能之證成

從既有研究看，懲罰遏制說得到不少學者的認同，但對其原因和理由的闡明尚不充分。判斷一項制度是損害填補功能還是制裁懲罰功能，應根據(jù)制度的目的而定：補償?shù)哪康脑谟谔钛a損害，懲罰是為了懲治惡的行為。具體可從兩個方面考量。

一是，是否區(qū)分故意或過失。若出于損害填補的目的，加害人的加害行為究竟出于故意或過失，其過失輕重，對損害賠償內(nèi)容或范圍的認定不產(chǎn)生影響。如果出于制裁或懲罰的目的，則不僅需要考慮非難性的有無，還需要考慮其程度，對故意行為進行制裁的必要性顯然大于過失行為。③" ③④參見王澤鑒：《損害賠償法之目的：損害賠償、損害預防、懲罰制裁》，《月旦法學雜志》第123期（2005年8月），第210、216；210頁。公益訴訟懲罰性賠償并非對消費者損失的填補，而是對主觀惡的懲罰，因而需要區(qū)分故意和過失，只有故意行為才有懲罰性賠償?shù)谋匾?。如《民法典》?guī)定的產(chǎn)品責任懲罰性賠償、生態(tài)環(huán)境懲罰性賠償均要求加害人具有主觀故意。與之相對的，《食品安全法》第148條出于激勵消費者維權(quán)的需要，對生產(chǎn)者的主觀過錯未作要求。公益訴訟懲罰性賠償顯然并不需要經(jīng)濟激勵，因而不應簡單參照適用《食品安全法》第148條的規(guī)定。

二是，是否考慮加害人的經(jīng)濟狀況?；趽p害填補原則，加害人的經(jīng)濟狀況不影響損害賠償?shù)姆秶?。④若為了制裁和懲罰，只有考慮加害人的經(jīng)濟狀況，方能達到最佳制裁效果?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》（法釋〔2000〕45號）第2條規(guī)定：“人民法院應當根據(jù)犯罪情節(jié)，如違法所得數(shù)額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金?！薄皟筛摺薄蛾P(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》（法發(fā)〔2021〕21號）規(guī)定：“應當以犯罪情節(jié)為根據(jù)，并綜合考慮被告人繳納罰金的能力，依法決定罰金數(shù)額?！痹诖_定公益訴訟懲罰性賠償數(shù)額時，加害人的經(jīng)濟狀況是重要考量因素，這也體現(xiàn)在相關(guān)規(guī)范性文件中。如在最高檢等七部門印發(fā)的《探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度座談會會議紀要》（以下簡稱《懲罰性賠償會議紀要》）中，明確要求將侵權(quán)人的經(jīng)營狀況、獲利情況、財產(chǎn)狀況作為是否提起公益訴訟懲罰性賠償?shù)闹匾獏⒖家蛩?。實踐中有些案件簡單參照《食品安全法》的規(guī)定確定賠償數(shù)額，而沒有考慮加害人的經(jīng)濟狀況，由此導致執(zhí)行困難，影響了懲罰性賠償制度實施的效果。因此，公益訴訟懲罰性賠償?shù)墓δ茉谟谥撇眠`法而非填補損害。

實際上，懲罰與遏制是公益訴訟懲罰性賠償?shù)念A設功能?！妒称钒踩ぷ饕庖姟穼⒐嬖V訟懲罰性賠償作為“實行最嚴厲的處罰”“嚴厲打擊違法犯罪”的措施之一而提出，希望借懲罰性賠償懲治食品違法行為的意圖明顯?！稇土P性賠償會議紀要》更是將公益訴訟懲罰性賠償?shù)墓δ苊鞔_為“懲罰、遏制和預防嚴重不法行為”。因此，追溯其制度來源，可以說公益訴訟懲罰性賠償?shù)哪康脑揪驮谟诩哟筮`法成本，使違法行為人引以為戒，不敢再犯，具有明顯的懲罰遏制功能，與刑事罰金具有同質(zhì)性。

至于多重功能說，因其認可懲罰性因素而具有一定的合理性，但其中的權(quán)利救濟和公益修復因素會使其陷入難以自洽的矛盾。而且，多重功能屬性會模糊責任的基本定位，無助于理論與實踐問題的解決。公益訴訟懲罰性賠償在理論與實踐中的諸多問題，如公益訴訟懲罰性賠償金的數(shù)額計算，能否向消費者分配，能否與刑事罰金、行政罰款相抵扣等，多與功能定位的不清晰相關(guān)。而進行復雜的、多重的功能定位，就需要處理復雜的、多重的利益關(guān)系，相關(guān)實踐和理論問題就更加難以理清。如果認為公益訴訟懲罰性賠償具有多種屬性，這些不同屬性各自在多大程度上影響懲罰性賠償金的數(shù)額，當懲罰性賠償與罰金、罰款并存時，如何處理相互之間的關(guān)系，將變得更為復雜甚至無解。單一的功能定位有助于責任體系的清晰化，更具有制度上的可行性。

三、案件范圍：公益訴訟懲罰性賠償與刑事罰金具有趨同性

在公益訴訟懲罰性賠償與刑事罰金功能一致的情況下，如果二者的適用范圍存在較大差異，則不妨礙公益訴訟懲罰性賠償?shù)莫毩⒅贫葍r值。一項制度的適用范圍基本由其構(gòu)成要件予以框定，下面首先討論公益訴訟懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，通過對比食品安全犯罪的構(gòu)成要件，討論二者在適用范圍上的異同。

（一）公益訴訟懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件

由于公益訴訟懲罰性賠償實定法規(guī)范缺失，實踐中多參照適用《食品安全法》第148條第2款的規(guī)定。但該條款是在《食品安全法》“四個最嚴”總基調(diào)下，對消費者個人懲罰性賠償請求權(quán)的特殊規(guī)定，并未考慮到公益訴訟懲罰性賠償?shù)奶厥庑浴９嬖V訟懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件應在其功能定位之下重新建構(gòu)，具體包括：

其一，行為人具有主觀故意?！妒称钒踩ā返?48條規(guī)定的懲罰性賠償，要求經(jīng)營者具有“明知”狀態(tài)，對生產(chǎn)者責任的追究不以“明知”為要件。寬松的構(gòu)成要件有利于激勵消費者私人執(zhí)法，在食品安全形勢不容樂觀的情況下，這一規(guī)定具有一定合理性。另外，賠償額為消費者個人損失的三倍或者價款的十倍，不會對生產(chǎn)者造成過重懲罰。但在公益訴訟中，懲罰性賠償?shù)墓δ懿辉偈墙?jīng)濟激勵而是懲罰與遏制，主觀惡性成為其首先要考慮的因素。換言之，不具有主觀惡性便不具有懲罰的必要。而且，公益訴訟中賠償金額不再限于某個消費者的利益受損，而是要對違法行為人的“整體不法性”予以考慮，如果仍然堅持過低的構(gòu)成要件，則會導致違法行為人的利益失衡。

其二，生產(chǎn)或經(jīng)營的食品不符合實質(zhì)性食品安全標準。消費者懲罰性賠償所要求的“不符合食品安全標準”，既包括了不符合實質(zhì)性標準，也包括了不符合部分行政管理性標準。實質(zhì)性標準指食品本身不存在缺陷，即《食品安全法》第150條關(guān)于“食品安全，指食品無毒、無害，符合應當有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”的規(guī)定。除實質(zhì)性標準之外，食品安全標準中還包括大量的行政管理性標準，如與衛(wèi)生、營養(yǎng)等食品安全要求有關(guān)的標簽、標志、說明書的要求，食品生產(chǎn)經(jīng)營過程的衛(wèi)生要求等。①" ①《食品安全法》第26條第2款第4、5項。2009年《食品安全法》規(guī)定懲罰性賠償時，未將違反行政管理性標準排除在外，導致實踐中因標簽、說明書瑕疵而要求懲罰性賠償?shù)陌讣罅砍霈F(xiàn)。為此，2015年《食品安全法》修改時在第148條第2款增加了除外條款，限制違反行政管理性標準可請求懲罰性賠償?shù)姆秶?，將“食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵”排除在外。根據(jù)該規(guī)定，食品標簽、說明書瑕疵不影響食品安全，但會對消費者造成誤導的，消費者仍可以請求懲罰性賠償，也就是說，仍然將部分行政管理性標準包括在內(nèi)。這也是職業(yè)索賠引發(fā)負面效應的原因之一。②" ②參見最高人民法院（2019）最高法民申4349號民事裁定書。公益訴訟懲罰性賠償應聚焦真正影響食品安全的問題，將“生產(chǎn)、經(jīng)營不符合食品安全標準的食品”限定為生產(chǎn)不符合實質(zhì)性標準的食品。不符合行政管理性標準的食品，不會對身體健康、生命安全產(chǎn)生直接影響，不宜主張懲罰性賠償，必要時可以通過行政公益訴訟督促行政機關(guān)履職予以解決。

其三，造成實際損害或者有造成損害的風險。食品安全問題造成的損害一旦形成，即具有不可逆性，預防性是食品安全法的重要原則之一。同時，《刑法》第143、144條規(guī)定的危害食品安全犯罪分別是危險犯和行為犯，③" ③參見張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版，第214-217頁。若民事公益訴訟懲罰性賠償要求嚴重的實害結(jié)果，會造成與刑事規(guī)范之間的順位混亂。另一方面，如果不要求任何損害結(jié)果，則與公益訴訟懲罰性賠償?shù)膰绤栃圆环?，也容易造成行為人利益的失衡。因此，公益訴訟懲罰性賠償要求的損害結(jié)果宜包括已經(jīng)發(fā)生實際損害和重大損害風險兩種情形。④" ④參見《如何認定是否損害社會公共利益——最高檢第八檢察廳負責人就〈探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度座談會會議紀要〉答記者問》，最高人民檢察院第八檢察廳編：《公益訴訟檢察工作指導》2022年第3輯，中國檢察出版社2022年版，第45頁。對于如何判斷重大損害風險，是否只要不符合實質(zhì)性食品安全標準，就可以被認定為重大損害風險？食品安全標準的設定遵循預防原則，通常會預留相當?shù)陌踩呺H。違反這些管制規(guī)范，不一定甚至一般不會當即對消費者的健康造成損害。通常情況下，需要持續(xù)食用形成累積效應，才會顯現(xiàn)損害的后果。⑤" ⑤參見趙鵬：《懲罰性賠償?shù)男姓ǚ此肌?，《法學研究》2019年第1期，第48頁。因此，超出標準限量的程度、違反食品安全標準的程度以及違法行為的持續(xù)時間，應該成為判斷重大損害風險的重要因素，而不宜單純以違反食品安全標準作出簡單判斷。

（二）公益訴訟懲罰性賠償與食品安全犯罪構(gòu)成要件趨同

刑法對食品安全的保護呈現(xiàn)出介入時間提前、介入范圍擴展和介入力度趨嚴的特點，保護法益前置，更為注重風險防控。從最初作為結(jié)果犯的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪逐漸演變?yōu)樽鳛槲ｋU犯的生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪也從結(jié)果犯演變?yōu)樾袨榉?。? ⑥參見盧建平：《我國食品安全的刑法保護》，《人民檢察》2017年第3期，第9-11頁?！案唠A化”的公益訴訟懲罰性賠償遇到“低階化”的食品犯罪，導致二者在構(gòu)成要件上的趨同。

其一，規(guī)制對象趨同。懲罰性賠償?shù)囊?guī)制對象為食品的生產(chǎn)和經(jīng)營行為，《刑法》第143、144條規(guī)定的犯罪對象為食品的生產(chǎn)和銷售行為，較前者為窄。但隨著2013年5月“兩高”《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2013年《食品安全刑事案件解釋》）橫向延伸犯罪對象和縱向延伸犯罪鏈條，“基本實現(xiàn)了對當前危害食品安全犯罪行為的全面覆蓋”⑦" ⑦裴顯鼎、劉為波：《〈關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的精神解讀》，《人民法院報》2013年5月15日，第6版。，從而在規(guī)制范圍上與懲罰性賠償趨同。

其二，主觀要件一致。食品安全犯罪為故意犯，要求行為人具有主觀故意。⑧" ⑧有觀點建議將過失犯納入刑法規(guī)制的視野，參見錢沖：《食品安全刑事立法應堅持法益保護前置》，《檢察日報》2017年6月7日，第3版。公益訴訟懲罰性賠償亦以故意為主觀要件。缺乏主觀故意，不僅在刑事上難以認定行為人構(gòu)成犯罪，在民事公益訴訟中亦不能對其適用懲罰性賠償責任。

其三，食品安全標準趨同。懲罰性賠償與食品安全犯罪所要求的違反食品安全標準，均限定為實質(zhì)性食品安全標準。關(guān)于公益訴訟懲罰性賠償?shù)氖称窐藴?，上已述及?！缎谭ā返?43條通過危險性要件的設定，將不符合食品安全標準限定為不符合實質(zhì)性安全標準。這是因為，如果僅僅不符合行政管理性標準，不會產(chǎn)生“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”這樣的危險性。對于第144條規(guī)定的“有毒、有害非食品原料”的認定，則經(jīng)歷了從形式標準到實質(zhì)標準的轉(zhuǎn)變。2013年《食品安全刑事案件解釋》明確規(guī)定，凡是國家明令禁止在食品中添加、使用的物質(zhì)可直接認定為“有毒、有害”物質(zhì)，而無需另做鑒定，即凡“被禁的”即認定為“有毒、有害的”。當前國務院有關(guān)行政主管部門公布的各類禁用物質(zhì)名單中，有些物質(zhì)是確定的有毒有害，有些物質(zhì)是否有毒有害仍存在爭議①" ①如引發(fā)廣泛爭議的毒豆芽案件，其關(guān)鍵便在于豆芽生產(chǎn)中使用的6-芐基腺嘌呤（俗稱無根水）是否屬于有毒有害物質(zhì)。國家食品藥品監(jiān)督管理總局、農(nóng)業(yè)部、國家衛(wèi)生和計劃生育委員會在《關(guān)于豆芽生產(chǎn)過程中禁止使用6-芐基腺嘌呤等物質(zhì)的公告》（2015年第11號）中明確，禁止在豆芽生產(chǎn)過程中使用6-芐基腺嘌呤，但同時表示“目前豆芽生產(chǎn)過程中使用上述物質(zhì)的安全性尚無結(jié)論”。。2022年修正后的《食品安全刑事案件解釋》增加了“因危害人體健康”而被禁止添加的要求，拋棄了將行政標準直接等同于司法標準的做法，完成向?qū)嵸|(zhì)性標準的回歸。

其四，對損害結(jié)果的要求上趨同。損害結(jié)果包括實際損害結(jié)果與重大損害風險兩種情況。就實際損害結(jié)果而言，《刑法》第143條為危險犯，第144條為行為犯，并不要求實際損害結(jié)果。因此，如果已經(jīng)造成實際損害結(jié)果的，自然既滿足了食品安全犯罪的要件要求，也成立公益訴訟懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，二者在此情形下并無差別。而就損害風險的判斷，二者也無明顯差異。前已述及，公益訴訟懲罰性賠償案件在判斷損害風險時，應結(jié)合超出標準限量的程度、違反食品安全標準的程度以及違法行為的持續(xù)時間等因素綜合判斷，《刑法》第143、144條在危險性的判斷上，其標準并不高于公益訴訟懲罰性賠償對危險的判斷標準。《刑法》第143條以“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”作為危險性要件。根據(jù)《食品安全刑事案件解釋》，對這一危險狀態(tài)的判斷，一種是對于嚴重違法行為直接適用行政標準，②" ②《食品安全刑事案件解釋》第1條第2、3項規(guī)定，“屬于病死、死因不明或者檢驗檢疫不合格的畜、禽、獸、水產(chǎn)動物肉類及其制品的；屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的”。此時同樣滿足公益訴訟懲罰性賠償關(guān)于損害危險性的判斷；另一種是適用提高了的行政標準，要求“嚴重超出標準限量”或“嚴重不符合食品安全標準”。③" ③《食品安全刑事案件解釋》第1條第1、4項規(guī)定，“含有嚴重超出標準限量的致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質(zhì)以及其他嚴重危害人體健康的物質(zhì)的；特殊醫(yī)學用途配方食品、專供嬰幼兒的主輔食品營養(yǎng)成分嚴重不符合食品安全標準的”。由于對何為“嚴重超出標準限量”“嚴重不符合食品安全標準”并無明確規(guī)定，而委由司法裁量，在嚴厲打擊食品安全犯罪的司法政策下，上述危險要件存在被弱化的可能，④" ④參見趙秉志、張心向：《中國大陸懲治危害食品安全犯罪之實證考察與檢討》，《澳門法學》2016年第2期，第33頁。與公益訴訟懲罰性賠償所要求的損害風險并不能形成明顯區(qū)分。《刑法》第144條作為行為犯，并無危險性的要求，“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”，即構(gòu)成犯罪?！坝卸?、有害的非食品原料”極有可能對人體健康造成損害，“摻入有毒、有害的非食品原料”行為本身即代表著損害風險，刑法上不再對損害結(jié)果進行單獨評價。因此，“摻入有毒、有害的非食品原料”顯然也滿足了懲罰性賠償?shù)膿p害風險要求。

綜上，危害食品安全犯罪與懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件幾乎重疊，在危害食品安全犯罪之外，懲罰性賠償難有獨立適用的制度空間。有觀點認為，食品民事公益訴訟與刑事案件的高度重合，與公益訴訟案件線索來源的單一性和有限性有關(guān)。檢察機關(guān)公益訴訟案件的線索主要來源于本院辦理的刑事案件，這極大限制了在刑事案件之外獲取公益訴訟案件線索的可能性。⑤" ⑤劉藝：《我國食藥安全類行政公益訴訟制度實踐與理論反思》，《南京工業(yè)大學學報（社會科學版）》2021年第3期，第4頁。但實際上，在從嚴打擊食品犯罪的政策之下，食品安全犯罪入罪門檻降低、犯罪圈擴大，已經(jīng)極大壓縮了公益訴訟懲罰性賠償?shù)莫毩⒖臻g。最高檢針對刑事附帶民事公益訴訟占比過高的狀況，提出提高直接起訴案件數(shù)，調(diào)整公益訴訟結(jié)構(gòu)的要求，①" ①參見胡衛(wèi)列：《國家治理視野下的公益訴訟檢察制度》，《國家檢察官學院學報》2020年第2期，第19頁。但實踐并無大的改觀，其原因恐怕與此相關(guān)。

四、經(jīng)濟制裁手段：食品犯罪中刑事罰金具有自足性

在二者功能一致、適用范圍趨同的情況下，如果刑法對食品安全犯罪的經(jīng)濟制裁手段不足，在法律修改之前或者基于特定情勢的需要，通過公益訴訟懲罰性賠償予以補足，亦不失為一種靈活性的制度安排。

（一）刑法配置了足夠的金錢罰手段

刑法為食品犯罪配置了足夠甚至“溢出”的金錢罰手段。《刑法修正案（八）》將食品犯罪的罰金修改為罰金刑種類中排序最高的無限額罰金，并采取了必須與自由刑并科的處罰方式。2013年《食品安全刑事案件解釋》明確危害食品安全犯罪“一般應當在生產(chǎn)、銷售金額的二倍以上判處罰金”。上不封頂?shù)牧P金為徹底剝奪行為人的非法獲利的可能、限制其再犯能力提供了充足的手段，無需其他制度予以補足。如在一起生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品案中，薛某購買未經(jīng)海關(guān)檢驗檢疫走私牛肉金額達314.55萬元，其妻李某明知系走私牛肉，仍幫助薛某一起加工銷售。一審在判處徒刑的基礎(chǔ)上，并處薛某罰金10萬元，李某5萬元。檢察機關(guān)以罰金過低，違反《食品安全刑事案件解釋》規(guī)定為由提起抗訴。二審改判薛某罰金609.1萬元，李某罰金20萬元。②" ②參見管瑩等：《你“舌尖上的幸?！保覀儊硎刈o》，《檢察日報》2023年3月14日，第6版。無需另訴請公益訴訟懲罰性賠償即達到了必要的懲罰效果。

不僅如此，受犯罪人結(jié)構(gòu)的影響，大部分刑事判決中罰金數(shù)額普遍偏低。有數(shù)據(jù)表明，在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的犯罪量刑中，罰金數(shù)額在2萬元以下的占到樣本的81％，5萬元以下的占到樣本的91.3％。③" ③參見章樺：《食品安全犯罪的量刑特征與模型構(gòu)建——基于2067例裁判的實證考察》，《法學》2018年第10期，第181頁。這一現(xiàn)象與犯罪人的構(gòu)成密切相關(guān)，即食品安全犯罪中犯罪人多數(shù)為食品小作坊、小攤販的經(jīng)營者。一方面，他們對食品安全的主客觀要件認知程度較低，收入也較低，經(jīng)濟情況較差。罰金數(shù)額的確定需考慮被告人社會身份、經(jīng)濟狀況與承受能力，對他們判處的罰金與他們的承受能力須相適應。另一方面，在承擔了自由刑之后，相對較低的罰金數(shù)額與食品小作坊、小攤販所應承擔的行政責任是相當?shù)?，客觀上有利于法秩序的統(tǒng)一。當前社會保障尚難以為大量下崗職工和無業(yè)人員提供生活安全保障，攤販經(jīng)濟成為這一人群賴以生存和發(fā)展的基本依仗。④" ④參見曾文遠：《食品行政處罰中減輕處罰規(guī)范的適用》，《財經(jīng)法學》2019年第2期，第127頁。如果以最嚴厲處罰對其予以制裁，自是不符法理和人情。為兼顧食品安全與行政相對人生存權(quán)保障，《食品安全法》采取了區(qū)別對待的辦法：《食品安全法》規(guī)定的高額罰款等嚴厲的行政處罰措施僅適用于食品企業(yè)，對食品生產(chǎn)加工小作坊、食品攤販的違法行為，則授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市制定具體管理辦法，不適用《食品安全法》。⑤" ⑤參見《食品安全法》第36條、127條。另外，全國人大常委會執(zhí)法檢查報告在談及各省制定食品小作坊、小攤販等具體管理辦法時要求，“要注重便利就業(yè)和守法經(jīng)營兩方面的關(guān)系，根據(jù)食品生產(chǎn)經(jīng)營者違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素合理確定處罰的種類和罰款額度，做到違法必究、過罰相當”。參見張德江：《全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國食品安全法〉實施情況的報告》，《中國人大》2016年第13期，第16頁。在各省的規(guī)定中，對食品小作坊、小攤販的處罰額度普遍低于《食品安全法》對食品企業(yè)的處罰。以超范圍、超限量使用食品添加劑為例，《食品安全法》第124條針對食品企業(yè)的罰款規(guī)定是“貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”。各地針對食品小作坊、小攤販的處罰遠低于《食品安全法》的規(guī)定，如江蘇規(guī)定“貨值金額不足一萬元的，并處一萬元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款”⑥" ⑥《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》第19條第8項、第42條。，廣東規(guī)定“由食品藥品監(jiān)督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處二千元以上二萬元以下罰款”①" ①《廣東省食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販管理條例》第13條第4項、第49條。。

（二）需要公益訴訟懲罰性賠償補足的特殊情形

在食品安全犯罪與公益訴訟懲罰性賠償要件的案件范圍高度重合，且刑法配備了足夠的金錢罰手段的情況下，公益訴訟懲罰性賠償?shù)倪m用空間變得極為狹窄，大概限于以下兩種情況：一是基于證明標準的差異，某些銷售數(shù)額難以被認定為犯罪數(shù)額，但達到了公益訴訟懲罰性賠償?shù)淖C明標準的。此時單純通過刑事罰金難以達到懲罰的目的，有適用懲罰性賠償?shù)谋匾６谴嬖诜缸锔偤系那樾?。實踐中，以食品為對象的犯罪還可能涉及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪。構(gòu)成食品犯罪兩個基本罪名之一，同時又構(gòu)成非法經(jīng)營罪或者生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，按照想象競合犯從一重處罰。②" ②《食品安全刑事案件解釋》第18條第2款：“實施本解釋規(guī)定的非法經(jīng)營行為，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！庇捎趶囊恢靥幜P比較的是兩個罪名主刑的輕重，并不考慮罰金刑的幅度，而非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪均非無限額罰金，則可能出現(xiàn)按照非法經(jīng)營罪或生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑時，其所配備的罰金刑懲治力度不足的問題。這種情況下亦不存在疊加行政罰款的可能，因為根據(jù)《行政處罰法》第35條第2款的規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪，法院判處罰金時，行政機關(guān)尚未給予當事人罰款的，不再給予罰款。此時，有必要通過公益訴訟懲罰性賠償彌補刑事罰金的不足。

此外，基于食品安全標準的有限性和滯后性，會出現(xiàn)不違反現(xiàn)有食品安全標準但損害人體健康的情形。由于食品生產(chǎn)并未違反法律或法律認可的具有強制性效力的技術(shù)標準，受處罰法定原則和罪刑法定原則的約束，行政處罰和刑事處罰均不能啟用。如2012年即曝出某酒中塑化劑含量超標高達260%的消息，由于缺少相應的國家標準，相關(guān)行為無從通過行政處罰、刑事司法加以規(guī)制。在由消費者提起的訴訟中，也由于缺乏相應的食品安全標準，“無證據(jù)證明涉案酒品系不符合食品安全標準的食品”，而被駁回訴訟請求。③" ③上海市第二中級人民法院（2019）滬02民終11431號民事判決書。類似這種情形下，公益訴訟懲罰性賠償能否發(fā)揮作用呢？

首先，在缺乏相應食品安全標準的情況下，不能認定生產(chǎn)者和經(jīng)營者的主觀故意和違法性，故不能適用公益訴訟懲罰性賠償。其次，我國法院的主要使命是處理只涉及具體案件利益的社會糾紛，而不是處理公共政策和規(guī)范性文件沖突問題。④" ④黃金榮：《走在法律的邊緣——公益訴訟的理念、困境與前景》，《法制與社會發(fā)展》2011年第4期，第90頁。公益訴訟的政策形成功能也并不能在訴訟中實現(xiàn)，而是通過建議、協(xié)商、推動等非訴訟的手段在訴訟外達成。如浙江省湖州市檢察院針對浙江G旅游發(fā)展有限公司違規(guī)收集游客人臉信息，在啟動公益訴訟的同時，與湖州市網(wǎng)信部門進行磋商，推動出臺具有湖州特色的個人信息保護監(jiān)管標準。⑤" ⑤何成林、應旭君：《規(guī)范景區(qū)“刷臉”入園民事公益訴訟案件辦理重點及啟示》，《中國檢察官》2023年第2期，第45-46頁。最后，食品安全標準具有很強的技術(shù)性和政策性，制定或修改食品安全標準超出了司法機關(guān)的能力。食品安全標準的制定要在提高消費者的健康保護水平和促進國內(nèi)食品工業(yè)發(fā)展、食品國際貿(mào)易之間加以權(quán)衡，這顯然并非司法所能解決的問題。

五、制度優(yōu)勢：公益訴訟懲罰性賠償?shù)目赡芸臻g

基于公益訴訟懲罰性賠償與刑事罰金在功能上的同質(zhì)性、案件范圍的趨同性，且刑法配備了足夠的金錢罰手段，在當前法律規(guī)定之下，除確有必要外，不宜在刑事處罰之外再適用公益訴訟懲罰性賠償。但在立法論上，公益訴訟懲罰性賠償有無規(guī)定的必要，尚待進一步分析。

（一）公益訴訟懲罰性賠償相對于刑事處罰的制度優(yōu)勢

食品安全犯罪呈現(xiàn)出立法從嚴、司法從寬的矛盾狀態(tài)。一方面，囿于食品安全犯罪的入罪標準，刑事司法裁判陷入不得不入罪的窘境，犯罪數(shù)量急劇增加。數(shù)據(jù)顯示，2008—2010年，全國法院平均每年審結(jié)生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪案件和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪案件即食品安全兩罪案件117件，生效判決157人。①" ①據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計，2008年，審理生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品案件和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案件84起，生效判決人數(shù)101人；2009年，審結(jié)148件，生效判決人數(shù)208人；2010年，審結(jié)119件，生效判決人數(shù)162人。參見新華：《最高人民法院副院長熊選國答危害食品安全犯罪五問》，《農(nóng)工產(chǎn)品加工（創(chuàng)新版）》2011年第6期，第10頁。2012年開始明顯增長，全國法院審結(jié)食品安全兩罪案件1 081起，生效判決1 505人。②" ②參見《利劍高懸 “食”惡不赦——讓“嚴懲重處”成為食品安全治理常態(tài)》，《中國醫(yī)藥報》2013年5月10日，第1版。2013年之后，增速更為明顯。2013年至2021年，全國法院共審結(jié)食品安全兩罪案件3.8萬余件，判決人數(shù)5.2萬余人，③" ③張晨：《守護人民群眾“舌尖上的安全”》，《法治日報》2022年1月1日，第3版。即年均審結(jié)4 200余件、判決5 700余人，為2008—2010年的36倍。犯罪數(shù)量增加的同時，食品安全整體形勢向好。2016年，全國人大常委會對《食品安全法》實施情況進行檢查，報告指出：“食品安全法修訂施行后，國務院和地方各級政府高度重視，認真貫徹實施，落實監(jiān)管責任，加強財政保障，加大監(jiān)管力度，食品安全整體狀況明顯好轉(zhuǎn)。2015年，食品抽樣合格率為96.8%，比2014年提高2.1個百分點。食品生產(chǎn)經(jīng)營者主體責任意識逐漸增強，食品安全監(jiān)管制度逐步完善，食品安全保障水平穩(wěn)步提升?！雹? ④張德江：《全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國食品安全法〉實施情況的報告》，《中國人大》2016年第13期，第11頁。2019年，食品抽檢合格率達98.1％。⑤" ⑤參見鄧力平：《省人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國食品安全法〉及〈福建省食品安全條例〉實施情況的報告》，《福建省人民代表大會常務委員會公報》2020年第5期，第169頁。

另一方面，面對輕微的犯罪，司法裁判者為了實現(xiàn)刑事司法正義，在認定犯罪的基礎(chǔ)上，通過行使自由裁量權(quán)給予從輕的刑事處罰。⑥" ⑥參見章樺：《食品安全犯罪“從嚴”刑事政策檢討》，《法商研究》2020年第3期，第29頁。食品安全犯罪呈現(xiàn)出輕刑率高、緩刑率高的特點。通過元典智庫對2013年5月1日到2022年4月30日期間12 700篇生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪裁判文書的分析可以發(fā)現(xiàn)，處于第一檔刑期（5年以下有期徒刑的案件）的占到98.67％，其中1年以下的占88.7%，1年到2年的占8.47%，2年到3年的僅占0.22%，3年到5年的只占1.28%。⑦" ⑦有學者對2013年5月1日以后的2067個生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪案件的量刑情況進行分析，結(jié)論與本文基本一致。參見章樺：《食品安全犯罪“從嚴”刑事政策檢討》，《法商研究》2020年第3期，第24頁。如果說因這些樣本中犯罪行為沒有造成他人傷亡的嚴重后果或者其他嚴重犯罪情節(jié)，而不能在第二檔刑期（5年以上有期徒刑）量刑的話，量刑集中在3年以上5年以下有期徒刑的只有1.28%，說明絕大多數(shù)犯罪行為較為輕微。換言之，由于刑事法網(wǎng)的嚴密，一些并不嚴重的違法行為進入了刑事司法程序。

盡管司法的輕緩化降低了刑罰對犯罪人的直接影響，但隨之而來的犯罪附隨后果的影響卻不可小覷。日本學者三島宗彥教授認為，刑事罰未必充分發(fā)揮著對社會性非法行為的抑制、預防的機能，而過多地適用刑事罰會產(chǎn)生對基本人權(quán)的侵害等問題。⑧" ⑧參見于敏：《日本侵權(quán)行為法中的撫慰金制度研究》，《外國法譯評》1998年第2期，第55頁。我國學者也對積極主義刑法觀提出諸多批評，主張對過于積極地用刑法預防犯罪的觀點進行反思。⑨" ⑨參見劉艷紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》，《比較法研究》2021年第1期，第62頁。懲罰性賠償有利于補充民法、刑法二元分割造成的法律調(diào)整的“相對空白”區(qū)域，使得各種不法行為人都承擔其應負的法律責任，從而實現(xiàn)法律對社會的妥善調(diào)整。⑩" ⑩參見王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，《比較法研究》2003年第5期，第15頁。危害食品安全的行為具有很強的牟利性，懲罰性賠償對此能夠發(fā)揮很好的懲罰和預防作用，并避免行為人因被追究刑事責任而可能引發(fā)的社會問題。

既然公益訴訟懲罰性賠償相對于刑事處罰具有制度優(yōu)勢，如果提高食品安全犯罪的入罪門檻，或者在司法活動中秉持刑法的謙抑性或最后手段性，B11" B11參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學研究》2016年第4期，第33頁。懲罰性賠償能否因此獲得適用空間？針對食品安全犯罪，有學者指出，刑事司法中對不符合安全標準食品、有毒有害食品的認定不應完全依賴于行政機關(guān)的認定，建議從刑罰必要性的角度出發(fā)，重新制定不符合安全標準食品、有毒有害食品的范圍，恢復刑法的獨立品格。①" ①參見章樺：《食品安全犯罪“從嚴”刑事政策檢討》，《法商研究》2020年第3期，第29頁。也有學者建議改變“有毒、有害”認定的形式化、政策化傾向，對“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”進行具體化、實質(zhì)化判斷，體現(xiàn)出刑事責任與行政責任的區(qū)別等。②" ②參見馬樂：《生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪司法認定的現(xiàn)狀、疑問與檢討》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2017年第6期，第54頁。上述建議有利于提高食品安全犯罪的入罪標準，但入罪標準的提高并不必然為公益訴訟懲罰性賠償提供獨立制度空間，因為這些不再作為犯罪處理的行為，會落入行政處罰的規(guī)制范圍。那么，當與行政處罰并存時，公益訴訟懲罰性賠償有無獨立的適用空間呢？

（二）公益訴訟懲罰性賠償相對于行政處罰的制度優(yōu)勢

從構(gòu)成要件上看，公益訴訟懲罰性賠償遠高于行政處罰：行政處罰一般不要求行為人存在故意或明知，存在違反行政管理秩序的行為便可予以處罰；公益訴訟懲罰性賠償以主觀故意為條件。行為人無論是違反實質(zhì)性食品安全標準還是行政管理性食品安全標準，均可予以行政處罰；公益訴訟懲罰性賠償要求違反實質(zhì)性食品安全標準。因此，凡構(gòu)成公益訴訟懲罰性賠償?shù)?，也必然能夠給予行政處罰，公益訴訟懲罰性賠償?shù)倪m用范圍被包含在行政處罰之內(nèi)。從適用范圍上看，公益訴訟懲罰性賠償并無獨立空間。

同時，《食品安全法》規(guī)定了足夠的金錢罰手段，客觀上也無需公益訴訟懲罰性賠償予以補足。為改變違法成本低、難以震懾違法行為的問題，2015年修訂的《食品安全法》大幅提高了對違法行為的罰款額度，大部分違法行為的起罰點由原來的2 000元提高到了5萬元，最高的財產(chǎn)罰數(shù)額可達食品貨值的30倍，并處沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品。不僅如此，當前行政處罰面臨的非但不是處罰手段不足的問題，反而是高額罰款難以執(zhí)行的問題。全國人大常務委員會在對《食品安全法》實施情況進行執(zhí)法檢查后指出，高額罰款對食品違法行為起到了震懾作用，但同時也面臨著在執(zhí)法管理中執(zhí)行難、結(jié)案難等問題。尤其是對輕微違法的罰款額度偏高、執(zhí)行存在困難，是各地普遍反映的問題。③" ③參見張德江：《全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國食品安全法〉實施情況的報告》，《中國人大》2016年第13期，第16頁。為解決這一“行政處罰起點偏高而導致執(zhí)法難到位或引發(fā)當事人抗拒”的現(xiàn)實問題，減輕處罰成為實踐中的經(jīng)常性做法。有些地方將《行政處罰法》第27條第1款第4項作為減輕處罰的法律依據(jù)④" ④該項的規(guī)定為“其他依法從輕或者減輕行政處罰的”，并不能為減輕處罰提供任何指引。參見曾文遠：《食品行政處罰中減輕處罰規(guī)范的適用》，《財經(jīng)法學》2019年第2期，第108頁。，也有地方出臺相應裁量規(guī)則，明確減輕處罰的適用情形。⑤" ⑤如《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第11條。

但與行政處罰相比，公益訴訟懲罰性賠償有其自身優(yōu)勢。行政規(guī)制要求基于統(tǒng)一的規(guī)則形成相對穩(wěn)定的執(zhí)法實踐，以期提供穩(wěn)定、可預期的規(guī)制環(huán)境。為此，行政機關(guān)制定了大量具有普遍約束力的規(guī)則（例如交通規(guī)則、食品安全標準等）作為監(jiān)管的基本依據(jù)。借助這些規(guī)則，可以規(guī)?；?、低成本地處理大部分違規(guī)案件，但難以妥當處理特殊個案。而公益訴訟懲罰性賠償依賴更為嚴密的司法程序，在深入認定行為人主觀狀態(tài)和違法行為的基礎(chǔ)上，可以更為精細化地懲罰那些更具危害性的被告，而這恰恰是相對簡單的行政處罰通常不會也難以展開調(diào)查的。⑥" ⑥參見趙鵬：《懲罰性賠償?shù)男姓ǚ此肌?，《法學研究》2019年第1期，第49頁。相較行政處罰程序，公益訴訟能夠為當事人提供更為充分的程序保障，尤其是涉案金額較大時，程序正義的充分性和程序保障的精致性就更為必要。由此，公益訴訟懲罰性賠償借助其制度優(yōu)勢，可與行政處罰形成區(qū)分。

六、結(jié)語

公益訴訟懲罰性賠償適用空間的受限，一方面與大量公共資源向食品安全領(lǐng)域的集中有關(guān)，刑事責任、行政責任的擴張對懲罰性賠償形成雙重擠壓。另一方面，這也符合公益訴訟小刀、細針的制度特點，在需要大刀闊斧斬殺妖魔的時候，不一定用得上，但在拾遺補缺方面有其特有價值，可用精工細作把治理的網(wǎng)絡編織得更綿密。①" ①參見胡衛(wèi)列：《當前公益訴訟檢察工作需要把握的若干重點問題》，《人民檢察》2021年第2期，第10頁。對公益訴訟懲罰性賠償?shù)挠懻摬⒎墙K點，以下兩個問題有待進一步思考。其一，檢察機關(guān)在消費領(lǐng)域的公益訴訟是繼續(xù)限定在“食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費者合法權(quán)益”，還是有必要拓展到整個消費領(lǐng)域？食品藥品關(guān)系到廣大消費者的身體健康甚至生命安全，公益訴訟以此作為著力點無可厚非，但從補充性這一公益訴訟的制度定位來看，其更宜向公共資源不足的領(lǐng)域傾斜。其二，消費公益訴訟的主要目的是救濟和維護眾多消費者利益這一集合性公益，還是其背后的經(jīng)濟秩序、交易安全等抽象公益？與此相關(guān)，損害賠償能否成為消費公益訴訟的訴訟請求，還是仍然固守懲罰性賠償？

我國公益訴訟的發(fā)展帶有很強的政策主導性和實踐探索性。②" ②參見胡衛(wèi)列：《檢察公益訴訟地方立法研究——以25個省級人大常委會關(guān)于檢察公益訴訟專項決定為樣本》，《國家檢察官學院學報》2023年第3期，第9-16頁。公益訴訟不僅僅是一項程序制度設計，其以公益侵權(quán)作為實體法基礎(chǔ)，在構(gòu)成要件、法律責任等方面均具有特殊性，完善實體法規(guī)定也應成為完善公益訴訟制度的重要方面。由于理論與制度供給的不足，法律責任是公益訴訟發(fā)揮公益保護功能的集中體現(xiàn)，厘清公益侵權(quán)法律責任與其他法律責任的關(guān)系，關(guān)系到對公益訴訟的制度功能、制度空間、案件范圍等基礎(chǔ)性問題的認識。

[責任編輯：無" 邊]

The Institutional Positioning of Punitive Damages Obligation in Public Interest Litigation

YANG Hui-xin1" WANG Fu-shi2

（1.National Prosecutors College of P.R.C，Beijing 102206，China;

2.Beijing Normal University Law School，Beijing 100091，China）

Abstract：Independent institutional space is the basis for exerting independent value.It is necessary to clarify the relationship between punitive damages in public interest litigation and criminal fines and administrative fines in the first place，and discuss whether there is an independent institutional space under criminal fines and administrative fines.In the functional context，the three punitive measures are homogeneous and all aim to punish and curb illegal conduct.In the scope of applicable cases，punitive damages in food public interest litigation are similar to those in food crimes and are included in administrative punishiment.In terms of fines，the Criminal Law and the Food Safety Law provide sufficient fines for food crimes，which objectively do not need to be supplemented by punitive damages in public interest litigation.In conclusion，there is no need to make the system of punitive damages in public interest litigation widely applicable.However，punitive damages in public interest litigation has its own institutional advantages compared with criminal punishment and administrative punishment，and in order to form a differentiated and organically connected regulatory system，its scope of application should be determined accordingly.

Key words：punitive damages in public interest litigation;criminal fines;administrative fines;functional orientation;scope of cases