楊德敏

（吉林大學法學院，吉林長春，130022）

德國刑法學者約亨·本克（Prof.Dr.Jochen Bung）教授認為當今刑法的五個基本問題之一就是罪責的解釋不清楚［1］。作為罪責的構(gòu)成性要素，期待可能性的理論價值和實踐意義重大，這在國內(nèi)外已達成共識。但是其在德日和國內(nèi)的爭議，主要來源于期待可能性判斷標準的模糊性，導致在司法實踐中的可操作性不強，面臨被濫用的危險，破壞法的統(tǒng)一性和可預期性。在當下中國，期待可能性應(yīng)當作為功能主義刑法觀的義務(wù)規(guī)范邊界，以限制一般預防目的的過度追求，限制刑罰權(quán)的恣意發(fā)動，審慎把握價值判斷與規(guī)范評價的尺度，規(guī)范法官的裁斷權(quán)。因此，認真對待期待可能性，必然要明確期待可能性弱失的判斷標準。

一、理論基礎(chǔ)與問題的提出

在當下刑法理論界，對于期待可能性的判斷標準主要有行為人標準說，平均人標準說和國家規(guī)范標準說。馬克昌教授、陳興良教授、周光權(quán)教授等贊同行為人標準說①關(guān)于期待可能性判斷標準的理論觀點及其評價，參見：馬克昌.德、日刑法理論中的期待可能性［J］.武漢大學學報（社會科學版），2002（1）：5-11；陳興良.本體法學［M］.北京：商務(wù)書館，2001：312；陳興良.期待可能性問題研究［J］.法律科學，2006（3）：72-81；謝望原，鄒兵.論期待可能性之判斷［J］.法學家，2008（3）：32-40；周光權(quán).刑法總論［M］.北京：中國人民大學出版社，2021.，秉承期待可能性的理論初心，認為期待可能性在德國的產(chǎn)生就是立足于對人性弱點的關(guān)懷，且現(xiàn)代社會的責任是個人的責任，應(yīng)當站在行為人的立場上，設(shè)身處地地考慮其做出合法行為的選擇能力，從而使歸責更合乎情理。但是行為人標準說要回應(yīng)行為人視角衍生的主觀性與可信任性問題。因此隨著責任認定的客觀化趨勢，平均人標準曾一度獲得認同，并在日本獲得通說地位［2］。另外還有學者給出了折中型或混合型標準，如以平均人為基礎(chǔ)的類型人標準說，即以限縮的平均人為參照來判斷行為人的期待可能性［3］。還有學者從期待可能性的有無與強弱對期待可能性的判斷標準作出了區(qū)分，如有學者主張期待可能性是否阻卻責任即有無的判斷，應(yīng)當兼采國家標準和平均人標準；是否減輕責任即程度的判斷，應(yīng)采用行為人標準［4］。當下刑法學界對于期待可能性的判斷標準仍然沒有形成明確統(tǒng)一的標準，而不同的標準會有不同的規(guī)范評價，從而得出不同的結(jié)論。這必然會影響期待可能性的理論價值，導致其實踐功能不彰。此外，期待可能性理論本身要求遵從行為人的實踐經(jīng)驗而予以規(guī)范性評價，所以應(yīng)當是事實與規(guī)范的統(tǒng)一，而前述三種標準都是在二元分立的類型化思維之下所給出的相對片面的、具有先驗性的判斷標準。近年來，張明楷教授認為不應(yīng)當將三個標準進行絕對分立，因為不同的標準關(guān)注的對象是不同的，而應(yīng)該“站在法益保護的立場，根據(jù)行為人當時的身體、心理條件等，通過和具有行為人特性的其他多數(shù)人進行比較，來判斷能不能期待行為人在行為發(fā)生時通過發(fā)揮自己的能力不實施違法行為”［5］。這一主張彰顯出判斷標準的整體性思維，提供了一個新的思考視角。本文將在此基礎(chǔ)上，以闡釋學的方法“回到事情本身（zur sache selbst）”，即回到事實的本身分析此在行為時的存在樣態(tài)，回到理論的本身分析期待可能性的正當性依據(jù)，嘗試理解個體以及人類整個生存經(jīng)驗。不同的人處于不同的情境，每個人意識里的“正當性”與“可能性”就不同。因此，嘗試理解行為人，如實地描繪出現(xiàn)在我們意識中的現(xiàn)象，立足于不法行為的原初樣態(tài)，從期待可能性的原初意義把握期待可能性的判斷標準，達成法學理論與哲學理論的智識互構(gòu)。

二、期待可能性的判斷標準的學說論爭

對于期待可能性的判斷標準目前在刑法學界主要有以下三種學說：

第一種是行為人標準說。這種標準主張期待可能性的有無應(yīng)該以行為發(fā)生時的具體狀況下的行為人的自身能力為標準。如果在行為時的具體情境下，不能期待行為人實施合法行為，就表明不具備期待可能性，因此也就不能譴責行為人。這是以行為人的視角來進行客觀判斷是否具有期待可能性的標準。

第二種是平均人的標準說。這種學說將抽象的平均人置于行為人的狀態(tài)下，如果平均人具有實施合法行為的可能，那么行為人的違法行為就是值得譴責的。這種學說，是為了克服以行為人單一的視角判斷期待可能性有無可能帶來的狹隘和對法律秩序破壞的風險。但是這種學說以平均人視角替代行為人的視角，以抽象的理性人評判具象的行為人，存在事實與規(guī)范的斷裂，存在“多數(shù)人暴政”的危險。同時這也違背了責任的個別化判斷的要求。

第三種是法規(guī)范標準說，這種標準是站在國家或國家法律秩序的角度作出的具體要求。這種立場本身就已經(jīng)背離了期待可能性自身的價值和意義，難以保證針對行為人的人性弱點而給予法律上救濟和寬宥。究竟在什么場合下，國家或法律秩序期待行為人實施合法行為并沒有作出明確的規(guī)定，因此，這種法規(guī)范標準說實際上沒有給出任何明確的標準。

上述三種觀點都是有各自的立足點，但是也都有各自的缺陷。三種標準學說都是基于一種西方傳統(tǒng)的主客二元思維下的判斷。從生活實踐整體來看，三種標準將行為人與社會群體以及政治權(quán)力進行了割裂。從每一種具體標準來看，行為人標準是將行為人主體與所處的關(guān)系向度進行了分立，平均人標準是將普通人與行為人進行了二元分立，法規(guī)范標準是將國家與行為人進行了分立。這種主客二元式的一階思維是將除己身之外的存在都對象化的思維方式，所以強調(diào)分類視角的非此即彼，將主客觀事實單一面化和理想化，其自身是具有局限性的。這種思維方式只能看到特定空間下的當下和在場因素，而忽視了當時當?shù)夭辉趫龅蔷哂嘘P(guān)聯(lián)性、影響力的其他因素。只看到了此在的存在者，沒有看到存在，最后陷入理想化的自我建構(gòu)和自我辯護之中。在20 世紀中后期興起的后現(xiàn)代哲學思想，對法律的嚴密邏輯推理和形式理性主導下的司法產(chǎn)生了普遍懷疑，認為人的理性認知的有限性是客觀存在的，實踐是由多元的互動所決定和產(chǎn)生的。因此絕對的主客二元是一種理想的超驗的存在。這種后現(xiàn)代的哲學思潮都是以伽達默爾的闡釋學為基礎(chǔ)的。伽達默爾認為單純的科學實證的方法并不能獲取真理，尤其是對于人文學科，闡釋學的探索是非常重要的。

期待可能性是在形式邏輯理性邊緣探索規(guī)范性的價值共識，這種價值共識無法脫離人類現(xiàn)實的整體所衍生的應(yīng)然要求。法律責任是個人的責任，但是責任的確認需要通過他人的歸責來實現(xiàn)。所以期待可能性就是要將目光游離于行為人與他人之間，達成一個行為人與他人都能夠接受的正義結(jié)果，這也是國家刑罰權(quán)的正當性根據(jù)。因此，期待可能性的判斷標準要奠基于可接受性正義的基礎(chǔ)之上，在法律的邊緣尋求一種權(quán)衡的技藝理性。這一目標的預設(shè)決定了判斷標準的應(yīng)然樣態(tài)。

三、正義對期待可能性判斷標準的目的統(tǒng)攝

施米德霍伊澤：“一切刑罰，只要對同時是不道德和可罰的行為作出了公正回應(yīng)，都發(fā)揮著社會教育的功能；它證實了道德判斷，從而在社會意識中確認了規(guī)范的效力”①Schmidth?user，Strafrecht，Algemeiner Teil，2.Aufl.1975，S.52.。刑罰的適用應(yīng)滿足兩個基本的條件：首先，行為是受到道德譴責的且可罰的；其次，刑罰必須是在具體案件中被感受為“公正的”［6］。作為一種制度的刑罰，當其對犯罪人人格的侵害進行正當性證成時，首要的就是要將其與責任原則聯(lián)系起來，即具有實施合法行為的期待可能，這是法之合理性原則。司法體系的存在是為了公正，但是公正在不同的年代不同的文化背景下具有不同的內(nèi)涵，一個健全的司法體系，必須根據(jù)社會觀念和道德發(fā)展不斷進行自我修正，讓國民對公正的理解和期待能在司法活動中得以表達。

（一）權(quán)衡的公正塑造法律合理性內(nèi)核

在馬克思·韋伯的語境中，具有形式理性的法律體系是指依一般規(guī)則或原則的統(tǒng)治，強調(diào)在所有情況下，都可能借助于法律邏輯由抽象的法律判斷得出判決，以法律體系的無隙可循塑造包容所有社會行為的無隙可循的“法律秩序”［7］?，F(xiàn)實生活中，這種無隙可尋的法律體系只是一種理想型。在法律普世主義特征之下建立起的形式主義體系，具有確定性、穩(wěn)定性和預期性，這是形式法治的內(nèi)在要求，但是在宏大的法治圖景之下，在邊緣、細節(jié)處需要司法的細細描繪，這種宏大視角要轉(zhuǎn)換成顯微視角，因此司法在面對一個個具體的個案時，要在立法的普遍主義之下細細考察每個個案的事實情形與特殊情境。海德格爾認為，邊界不是停下的地方，而是存在開始的地方。邊界作為居間-空間一次次重新定義差異，相應(yīng)地也重新定義同一。在秩序邊緣處發(fā)生的案件與在秩序核心處發(fā)生的案件同樣地值得關(guān)注，邊緣正義才真正決定了整個法治圖景的輪廓與呈現(xiàn)。

期待可能性，是指“根據(jù)行為時的具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為，而實施其他合法行為。相反，如果不能期待行為人實施合法行為，就是沒有期待可能性，不能認為行為人主觀上有責任，因而不能讓他承擔刑事責任。也就是說雖然行為人實施了不法性的行為，但是由于主客觀情況而使其不具有實施合法行為的可能，則不應(yīng)當追究其刑事責任”［5］。期待可能性是刑法人權(quán)保障機能的犯罪論否定機制，其主要適用于發(fā)生在邊緣的“臨界案件”“疑難案件”中。大多數(shù)有關(guān)公正與否的犯罪化決定的爭議，都涉及邊緣行為，而不是對行為的危害性存在深刻共識的明顯危害行為。在邊緣地帶，難以確定邊緣不良后果的可入罪性。英國刑法學者丹尼斯·J·貝克教授試圖在當代背景下探討刑罰何以正當化的問題，提出每個人都享有不被不公正定罪的權(quán)利，以合比例性與公平正義性要求司法者考慮到行為人行為的可責性程度［8］。法庭上的正義必須獲得其與具體事例相結(jié)合的實踐意義，抽象的正義是沒有任何規(guī)制的信仰型的普遍原則。當將要援引刑法規(guī)定進行處罰之前，必須衡量一系列理由，最好的方式就是通過盡可能地運用合比例性限制，來推翻那些規(guī)定了不合比例罪刑的法律。

朱熹認為“常則守經(jīng)，變則行權(quán)”（《朱子語類》卷三十七），即在常規(guī)的情況下，人們遵守法律的規(guī)則，但是在邊緣的、變化的情況下，人們則要運用“權(quán)”來彌補“經(jīng)”之不足，進而實現(xiàn)“經(jīng)”之價值精神指向。就“權(quán)”的一系列含義為中國思想中的權(quán)利概念賦予了特殊的性質(zhì)。中國思想中的權(quán)利概念不包括任何終極性、絕對性或恒定性，而只是包括了不同情境下的正確性（right）?！皺?quán)”的最初含義是指可以在秤桿上來回移動的秤砣。因此，“權(quán)”在我國古代的初始意義就是稱重和衡量。它沒有固定、最終的位置，而是靈活的、可移動的，就像秤桿上的秤砣會根據(jù)稱量對象的重量而改變自己的位置［9］。任何個人的立場都受制于他的各種社會關(guān)系強加給他的綜合影響。因此，權(quán)利不具有主體性，而是情境性的，權(quán)利取決于所處的位置。期待可能性作為出罪的責任阻卻事由，是以合法性對抗不合理的合法律性的秤砣，以衡量刑罰的正當性與正確性。其中期待可能性的目的就是責任平衡，以達到保障人權(quán)。稱量對象就是不同的案件，以期待可能性不斷權(quán)衡，達到對刑罰權(quán)的約束，而使正義之秤達到平衡。期待可能性回應(yīng)了朱熹之“權(quán)”的思想，將相對性和情境性嵌入了中國的權(quán)利觀念和人權(quán)概念中。期待可能性（“權(quán)”）的相對性和情境性解構(gòu)了法律形式主義（“經(jīng)”）的僵硬與滯后，給出了更具合法性與合理性的責任認定，權(quán)衡的公正塑造了法律合理性的內(nèi)核。

（二）可接受性正義是判斷的目標

2014 年以來，為加強刑法對人權(quán)的保障機能，實施了一系列的司法改革舉措，取得了重要的成果，習近平總書記在此基礎(chǔ)上進一步提出：“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”［10］。這一感受性的正義對司法裁斷提出了更高的要求，為人權(quán)保障提出了更高的標準。

法律就是一個以法律價值與法律理念為向?qū)У囊?guī)則現(xiàn)實。拉德布魯赫認為法律的理念由安定性、正義性、合目的性構(gòu)成。其中，拉德布魯赫通過二戰(zhàn)后的“告密者案”深刻分析了正義性與安定性之間的矛盾，認為在邊緣的極端情形之下，“作為不正當法的法律必須向正義讓步”［11］。拉德布魯赫的法哲學觀念從相對主義轉(zhuǎn)向自然法的觀點實際上迎合了法院在解決處于道德困境中的案件的司法理念，社會主流的法的安定性的期待要求趨于要以一種正義且理性的方式得到裁決。所以通過期待可能性的責任歸屬是理性的要求和內(nèi)容可接受性的要求，而內(nèi)容可接受性是與正義的期待相關(guān)聯(lián)的。法官的司法權(quán)威的基礎(chǔ)在于其裁判的可接受性，而不是他可能擁有的權(quán)力的形式職位。因此對于裁決的做出，說理與證成的責任同樣是促成法的安定性的理性基礎(chǔ)，同時也創(chuàng)造了司法的可信賴性。從制度結(jié)構(gòu)來看，既然裁定者的正當性取決于當事人是否接受裁定，那么顯然存在結(jié)構(gòu)上的相對不穩(wěn)定，也正是“不滿的當事人無論什么時候都可以將問題提到更廣的層面”這一制度中的相對不穩(wěn)定性，保證著審判的公正性。案件的無限個別性導致審判的個別主義，塑造了具象的個案正義。用羅賓遜教授的話來講，犯罪的認定和刑罰的分配不是根據(jù)任何具有哲學基礎(chǔ)的、清晰理性的體系，而是基于公眾在評價應(yīng)受譴責性時的原則，這不是超驗意義上的正義，而是公眾理解的正義［12］。從認識論的角度看，可理解的是可認識的、可接受的，可接受的正義應(yīng)當是符合其生活邏輯的常識、常情、常理。而期待可能性作為一個規(guī)范性的證成概念，一個揆理準情的重要理念，是將民眾的情理和正義直覺體現(xiàn)到司法實踐中的重要制度路徑。期待可能性作為合理性的理性，是司法裁判重要的說理依據(jù)，在對不法行為規(guī)則存疑之時，則利用一定的非規(guī)則型法作為證成判決的法律解釋而說服聽眾。法的效力概念基礎(chǔ)并不能建立在實際接受之上，而是要建立在理性可接受性之上，這才符合我們的法律意識觀念，在這個意義上，如果法律經(jīng)過理性的考量，根據(jù)主流的價值體系，它被普遍接受了，那么它就是有效的。通過期待可能性所達成的可接受性是法律秩序之合法性的測量尺，以用來評估和批判那些形式有效且有實效的法律規(guī)范的一個理想標準［13］。

總之，期待可能性追求的是一種可接受的正義，合乎事理的正義。這一標準要求責任歸屬應(yīng)是合乎事理，合乎有待調(diào)整的生活關(guān)系并與之相匹配，其塑造的“得其應(yīng)得、各得其所”的公正是一種更高層面的均衡。

四、視域融合視角下期待可能性判斷標準的重塑

在可接受性正義的統(tǒng)攝之下，面對邊緣的難辦案件①蘇力在《是非與曲直——個案中的法理》中對于難辦案件（hard case）進行明確的界定和區(qū)分，認為難辦案件通常是事實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結(jié)果明顯不合情理甚或有悖天理人情（所謂自然法），法官因此面臨艱難選擇。與臨界情形，應(yīng)該脫離單一面向的視域局限，借助伽達默爾闡釋學的方法，運用視域融合理論打通關(guān)于期待可能性判定標準三種學說之間的壁壘，建構(gòu)應(yīng)對難辦案件的裁判規(guī)則。同時以康德的絕對律令作為期待可能性判斷標準的核心要素，建構(gòu)社會公眾的行為規(guī)則，實現(xiàn)他者與自我主體相統(tǒng)一的理解和解釋視域。這種基于絕對律令的視域融合是建立期待可能性的綜合標準的理論依據(jù)，是達成責任認定之人權(quán)保障目的的根基。

（一）視域融合下的司法裁判

具有萬全的預期，因此，司法權(quán)的本質(zhì)是在難辦案件情況下的決定權(quán)，可以稱之為“剩余裁斷權(quán)”，這種裁斷權(quán)主要依據(jù)價值進行判斷。法官的判斷力，司法的能動性就是在法律規(guī)定與案件事實之間難以輪齒相合的情況下，以期待可能性理論對剩余裁斷權(quán)進行規(guī)訓，以防止價值判斷的主觀化、恣意化。期待可能性是一種規(guī)范的價值判斷或普遍的價值判斷，需要運用闡釋學的方法回應(yīng)價值判斷的理念。普遍的價值判斷要以個體視野為基礎(chǔ)，更要跳出個體視野，借助“理解”這種獨特的認知方式來獲取真理?！霸诶斫庵挟a(chǎn)生一種真正的視域融合”［14］435，達到一種更高的普遍性和一致性，伽達默爾的視域融合是指用自己的視域和歷史的視域一起構(gòu)成了一個動態(tài)的理解框架，這樣才能達成一個更高的提升，克服個體視域的狹隘與偏頗，達成統(tǒng)一的實現(xiàn)形式和平衡狀態(tài)。理解的方式能夠超越主體與客體的二元對立，超越了客觀主義和主觀主義的局限性，不再以主體自身為中心俯視己身以外的事物，而是以想象的方式將己身置入已然發(fā)生的案件當中，貫通他者與自我的邊界，從司法裁判的角度想象“我”是行為人，從行為規(guī)則指引的角度想象別人也是“我”，全身心地把自己投入到歷史（已發(fā)生的案件）和傳統(tǒng)（行為應(yīng)對慣習）的遞嬗中，置身事內(nèi)，通過與對象融為一體、彼此互動的體驗進行理解，按照特定時空文化下的普遍的價值規(guī)范進行判斷，從而闡明行為人的規(guī)范責任。伽達默爾認為：“游戲只有在游戲者失去自我的情況下才能實現(xiàn)它的目的”［14］152。因此當事人、平均人、國家（的代理人）等在場和不在場的司法多元參與主體，都要將自己帶入行為人的視野中，設(shè)身處地進入行為人行為時的情境中，成為與情境的互動人，通過平等的對話和溝通，跨越時間和空間的邊界，才能真正把握和理解當時行為人的行為邏輯，理解行為人特定情境中的不得已和無可奈何。具體來講，在犯罪論體系中，責任的判斷是個別的，因此期待可能性的判斷應(yīng)該首先是從行為人所處的客觀情景與主體情況出發(fā)，依據(jù)其作為一個理性存在者的主體進行理解，權(quán)衡不同的具體選擇會帶來的后果，而且有足夠的依據(jù)能夠自由地從一個充分寬廣的角度來看待與之相關(guān)的各種社會現(xiàn)實，包括相關(guān)的主觀責任感、行動支配能力以及人與人的互動關(guān)系，他的行為舉動應(yīng)該是考慮到各方面相關(guān)因素的“權(quán)衡結(jié)果”。

“一切理解必然包含某種前見”［14］385，因此如果行為人的這種主體性概念的本體論前提就是由社會群體所塑造的某種合理前見，那么這種前見自身主要是無時間性的具有規(guī)范意義和歷史意義的傳統(tǒng)，行為人通過想象的情境式判斷依據(jù)就是范例式的傳統(tǒng)，是行為人和平均人/普通人共同分享的判斷依據(jù)，這就達成行為人與平均人的一種通基于合理前見的視域融合，通過司法場域中的溝通與對話，轉(zhuǎn)變對行為人的態(tài)度和定位，行為人不是二元思維下的客體，而應(yīng)當作為參與溝通的主體一方，尋求行為人與平均人的視域融合。這種視域融合的路徑，是以對行為人的“違法”行為的具有推己及人的同理心，形成一種同處一種境遇下行為的共同刑法意義，即對不得已和必然性支配下行為的人權(quán)保障。按照亞里士多德對于正確的立法藝術(shù)的理解，正是這種個體與一般人的共同認可的傳統(tǒng)是將倫理的道德規(guī)范過渡到國家政治立法的重要推動力［15］，這也是對于立法序言的核心闡釋①柏拉圖在其《法律篇》中提出，給法律加上序言，解釋制定法律條款的理由和意義，將城邦人當作可以與立法者平等交流的人來看待。，所謂“法者，緣人情而制”，刑法以規(guī)范人的行為為內(nèi)容，只有尊重個體人性，符合社會公眾之傳統(tǒng)共識、人情常理才能具有本質(zhì)上的合理性，這是當下主流的進化理性主義的法治體系的建設(shè)進路。

（二）絕對律令的行為指引規(guī)則

基于多個主體的視域融合，其路徑建構(gòu)如下：在涉及責任認定的困難案件中，法律作為入罪的基礎(chǔ)，倫理作為出罪的依據(jù)。因此，從道義論的角度需要借助一般性的道德原則來整合對案件的一般判斷，以一種二階視角審視行為人在特定時空的思考與判斷，認真對待當事人的觀點，達到羅爾斯所闡述的一種反思性平衡②羅爾斯認為“從道德哲學的立場看，對一個人正義感的最好解釋并不是那種跟他在考察各種正義觀之前就具有的判斷相適應(yīng)的解釋，而是跟他的在反思的平衡中形成的判斷相適應(yīng)的解釋。”這是一種針對特定情形的深思熟慮的道德判斷和普遍道德原則與相關(guān)背景理論的反復比較，達致一種檢驗合理性的形式標準。。期待可能性作為個案正義的主要修正方式，要求行為人遵循公平正義的平等性意涵，即人們自愿并希望他人遵循規(guī)則，這是存在強有力的生物學基礎(chǔ)的。

中國人的傳統(tǒng)觀念和價值理念經(jīng)過歷史的積淀形成了穩(wěn)定的文化心理結(jié)構(gòu)。所以對于刑事法律的規(guī)范性指引應(yīng)當關(guān)照到這一心理結(jié)構(gòu)。儒家“仁”理念的“己所不欲，勿施于人”的黃金規(guī)則，是歷代中國正義體系的核心，仍具有非常重要的當代意義。這一理念在經(jīng)過現(xiàn)代化和理性化之后，則跳出了“己所不欲”的個人視域，以一種推己及人的方法論，升級為“人所不欲，勿施于人”③趙汀陽針對傳統(tǒng)的黃金道德法則“己所不欲，勿施于人”，在新的社會背景下做了一個“最佳版本”的想象，以“人所不欲，勿施于人”規(guī)定一種“絕對無懈可擊的人際共識”，以更好地適用于今天社會的價值多元情況。，即包含所有可能眼界的人際共識和價值共識。這一合理形式的表達接近于康德的絕對命令。因此，借用康德的倫理學理念修正對困難案件的判斷，就要預設(shè)行為人作為理性存在者，基于其前見的視域融合，應(yīng)當是以一種康德的普遍立法的絕對律令的方式來做出行動，“你要僅僅按照你同時也能夠愿意它成為一條普遍法則的那個準則去行動”④康德在《實踐理性批判》中的表述是：“要這樣行動，使得你的意志的準則任何時候都能同時被看作一個普遍立法的原則?！?。這雖然是一種獨白式的理性表征，是一種自己為自己立法的普遍形式，但是其心理路徑是一種從個體來理解整體，又從整體來理解個體的雙向詮釋學的規(guī)范過程。即每一個主體都能夠且必須讓整體道德與法的原則在大腦中產(chǎn)生。雖然仍然是立足于主體性，但是主體的行動心理已經(jīng)摻入了他者的視角，以求最終達成個體與整體的一致性。或許有學者會主張康德絕的普遍立法的普遍性天然排斥個人的特殊情況，但是我們不妨拉遠焦距，將個體的特殊性以及所處的特殊情境，都結(jié)合在這個普遍性中進行審視，也就是說，當“子為父隱”而行動時，也愿意將來在同樣的情況下“父為子隱”做出同樣的行動，同樣的特殊情境，同樣的行動回應(yīng)，是包含人性法則在內(nèi)的普遍合乎道德規(guī)范的情理行動。特殊性與情境性本身就是一種更廣闊的普遍性，這種普遍立法的道德律令是作為責任認定設(shè)置一個邊界，以防止犯罪人脫罪。這一過程被李澤厚稱之為是一種歷史本體論意義上的“理性凝聚”，是人之為人的一種“人性能力和心理形式”［16］。基于此我們將個人意愿普遍化的道德哲學法理化，行為人依照此普遍立法的命令進行行動，就是遵循同一律和不矛盾律，確保了刑法中對于免責事由的不得已的判定，即任何一個人處于這樣一個特殊情境中都這樣做且不能不這樣做。即使是不法行為實施者也必然會運用這一標準，那么關(guān)于期待可能性所征表的罪責的判斷于他而言就是可理解的。所以，這樣就使得行為人和他者/一般公眾的對特殊情境的行為反應(yīng)實現(xiàn)了跨時空、跨歷史、跨越主客二元的境遇的移用和理解的視域融合。因此，這種行動方式的存在本身是為“觀看者而表現(xiàn)”，是存在于他者視域中，也正是因為以此絕對律令而行動，才獲得一種自身行動的完全意義和正當性。行為者的行為與他者設(shè)身處地的可能行為達到了跨時間的統(tǒng)一性和同一性。這種共同性的存在，是一種分享性的共識，基于同的存在必然是抽象的，因此也是薄的共識，所以作為行為邏輯的絕對律令只能是一種形式法理（實證）①此處的概念借鑒了李澤厚關(guān)于將康德和黑格爾的倫理哲學定位為“形式”倫理和“內(nèi)容”倫理的論述，認為康德普遍立法的絕對律令揭示了道德行為的心理形式結(jié)構(gòu)，而黑格爾所探討的內(nèi)容倫理是現(xiàn)代社會的倫理道德。，是期待可能性理論的內(nèi)在道德，這種形式法理的外殼包括的內(nèi)容法理是視情況而變的，古代的親親相隱制度、現(xiàn)代的親屬拒證權(quán)等，所關(guān)照的是不能期待一個人拋棄人性情感和人際情理而實施法律規(guī)范所要求的行為。內(nèi)容法理（非實證）是涉及家文化傳統(tǒng)下的親倫情感。再比如，緊急避險是不能期待一個人在緊急情況下面對恐懼、緊迫而做出一個理性的選擇，其中內(nèi)容法理是人性本能?？傊菍⑷耸悄康摹⒈Ｕ先藱?quán)作為一種抵御集體主義的現(xiàn)代社會性道德內(nèi)容。

（三）期待可能性判斷的融合標準

法律規(guī)范是普遍性的，法律的生長是哈耶克所闡述的自生自發(fā)的，是遵循制度邏輯與生活邏輯，表現(xiàn)為與樸素的常識、常理、常情的溝通與互動而共同塑造了一般的制度理性，一種人類精神的集體業(yè)績。而期待可能性體現(xiàn)了法的一個基本的內(nèi)在規(guī)定性—法不強人所難，由此，行為者與一般社會公眾與法律規(guī)范（國家）要求達到了一種統(tǒng)一。三者的統(tǒng)——性決定了其具有的不可譴責性，但是如果行為人超出了絕對律令的法理形式，那么就超出了三者的統(tǒng)一，這種存在者的行動方式就決定了其未來的存在模式，決定了其責任的承擔，因此這是一種源始時間形式的作為未來的過去，是伽達默爾所說的過去和未來的溝通。由此以絕對律令作為法理形式和規(guī)范期待，使其成為行為人的行動邏輯和標準，自然而然將此標準適用于普遍的社會公眾的行為邏輯。這樣就使得期待可能性的判斷標準成為行為人、平均人、法規(guī)范（國家）的共同標準。這正是符合中國人的整合性思維傳統(tǒng)，強調(diào)主客融合，相融相通。中國人的世界觀是一種全面的、重視背景的世界觀，強調(diào)從人與整體的關(guān)系來理解自我。因此，張明楷教授主張將三種學說放到一個整體中進行把握，將三者結(jié)合適用。不同的是，通過上文論述，期待可能性是責任阻卻事由，因此這個整體的標準應(yīng)該是站在國家人權(quán)保護的立場，根據(jù)行為人當時的身體、心理條件等，通過平行處于相同特定情境下他人的合法行為實施可能性的比較，來判斷是否能夠期待行為人通過發(fā)揮自己的能力不實施違法行為［5］。這種整體性標準強調(diào)三種要素的縱向歷史主義的視域融合、橫向空間的跨越與交疊。以康德普遍立法的絕對命令作為具體的期待可能性的判斷依據(jù)，達成歷史主義的視域融合，做出符合傳統(tǒng)法理內(nèi)容的責任認定。法規(guī)范的學說代表國家的要求，平均人的學說即人民的學說，代表樸素的社會常理，行為人的標準代表了個體化特殊化的情境，法規(guī)范（國家）、平均人、行為人立場的視域融合，正是將國法、天理、人情融合的中國特色社會主義法治道路的應(yīng)有之義，才能讓公民在每一個案件中都感受到公平和正義！

期待可能性作為當下我國犯罪論體系的重要出罪機制，承載了文化傳統(tǒng)的歷史記憶和民族認同，是在形式法律的普遍性難以涵射之時，針對疑難案件中行為人的不得已而給出責任認定的基本框架和法理形式。期待可能性理論作為超法規(guī)的責任阻卻事由游離在刑法教義體系的邊緣地帶，通常情況下，并不需要出場審核。但是其重要性不可小覷，因為邊緣正義（個案正義）的細致描繪決定了法治整體的圖景的輪廓。從這個意義上講，由邊緣看核心，邊緣正義的塑造，就是法治核心的塑造。現(xiàn)代國家的發(fā)展，國家權(quán)力偏向?qū)χ刃虻膹娬{(diào)，個人偏向?qū)?quán)利的強調(diào)。國家與個人仍然是生存于特定的關(guān)系中，國家權(quán)力與個人自由的緊張關(guān)系的處理要以均衡為旨向，“于必要時，隨有軒輊，伸縮自如”［17］，具體來講，遵循中國傳統(tǒng)倫理思想，關(guān)系中的主體要有他者的視野，個人以維護社會秩序穩(wěn)定為行動導向，因此裁判時，司法權(quán)力要以行為人權(quán)利保障為出發(fā)點，將國家視域融合于個人視域，以個人特定情境下的困頓與不得已為裁判基礎(chǔ)，判定行為人是否具有期待可能性以準確歸責。行為人在行為時要以關(guān)系平衡、社會秩序為重，國家與個人互以對方為重，才能產(chǎn)生均衡，這是中國傳統(tǒng)倫理本位蘊含的相對論的智慧。