楊雨婷

青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266061

隨著我國法治建設(shè)的完善，對于董監(jiān)高勤勉義務(wù)的界定，已在2023 年12 月29 日第十四屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議修訂通過的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）中進行了調(diào)整，也有學(xué)者已經(jīng)從實證方面進行了考察［1］。但從整體上來說，我國法律針對該問題的表述仍不夠明晰，司法實踐中可能造成法官出現(xiàn)一定的誤判［2］。因此，本文將通過考察域外情況，試圖明確勤勉義務(wù)的內(nèi)涵與外延，并提出相應(yīng)的法律建議。

一、立法與實踐中的問題缺陷

（一）立法上的不完善

我國《公司法》第一百八十條，規(guī)定了董監(jiān)高的兩大義務(wù)——忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。但是，由于該條文未能明確勤勉義務(wù)的概念，實踐中常發(fā)生二者混淆的情況，同時也對董監(jiān)高責(zé)任追究造成了一定困難。雖然2023 年《公司法》第二次修訂時對關(guān)于董監(jiān)高義務(wù)的條款進行了一定的完善，將第一百八十條第二款修改為“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”。但本文認(rèn)為，在現(xiàn)有法律條文中，針對勤勉義務(wù)僅僅是做了原則性的總述，但董監(jiān)高在履行義務(wù)時，對于何為“管理者通常應(yīng)有”，何為“合理”，何為“注意”，尚無一定結(jié)論。以及根據(jù)法律規(guī)定，違反勤勉義務(wù)后董監(jiān)高該如何承擔(dān)相應(yīng)的后果，諸如此類問題在法律上還屬于一片空白。隨著國內(nèi)此類針對上市公司的規(guī)范性文件中，開始逐步重視和完善對董事職責(zé)、勤勉義務(wù)具體內(nèi)容的規(guī)定，本文將考慮域外的研究現(xiàn)狀，對董監(jiān)高勤勉義務(wù)提出合理性的建議。

（二）實務(wù)中的歧義

關(guān)于勤勉的范圍，在“京03 民終15352 號”案件中，法院認(rèn)為，要確定董事是否違反了其忠實勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)考慮到其職責(zé)范圍，而不是以公司經(jīng)營的總體情況作為評估董事是否遵守了其勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中，也有其他法院在審判中就勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容給出不同的回應(yīng)。

例如，在“慈溪某某化纖有限公司、寧波某某布藝有限公司訴施某某損害股東利益責(zé)任糾紛案”中，法院認(rèn)為，公司法中的注意義務(wù)與侵權(quán)法中的相似［3］，在該種意見中，并未區(qū)分普通主管人員和董事、監(jiān)事與高級管理層在勤勉義務(wù)上有任何具體的不同。在“上海某某專用設(shè)備有限公司訴李某某高級管理人員損害公司利益糾紛案”中，法院認(rèn)為，確定董事和其他管理人員是否履行了應(yīng)有的勤勉義務(wù)，必須考慮三個要素：第一，董監(jiān)高是否善意行事。第二，董監(jiān)高是否會參照類似情況和地位的人在履行其職責(zé)時，理應(yīng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度行事。第三，董監(jiān)高是否合理推定過他們履行職責(zé)的行為是符合公司利益的。在“北京某某礦泉水有限公司訴王某某公司高級管理人員損害公司利益糾紛案”中，雙方的爭議在于被告是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，根據(jù)一般人的注意標(biāo)準(zhǔn)，法院得出結(jié)論，被告本可以通過要求預(yù)付押金來避免這種情況。

鑒于此法律概念在實務(wù)中的歧義常有發(fā)生，本文將從比較法視角出發(fā)，試圖厘清勤勉義務(wù)的概念，為法律實踐提供一定的理論依據(jù)。

（三）常見的董監(jiān)高違反勤勉義務(wù)的情形

本文認(rèn)為，由于中國不是判例法國家，相關(guān)判例、意見和觀點只能作為參考。所以，本文又通過總結(jié)下述典型案例，試圖對董監(jiān)高違反勤勉義務(wù)的情形做進一步說明：第一，未依據(jù)法律和章程規(guī)定向增資時未履行或未全面履行出資義務(wù)的股東催繳出資，違反了勤勉義務(wù)。第二，訂立和履行合同未盡審慎注意義務(wù)，不盡職履責(zé)，違反了勤勉義務(wù)。詳見吉林某某貿(mào)易有限公司與姚某損害公司利益責(zé)任糾紛一案。第三，未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自決策，超越職權(quán)行事，違反了勤勉義務(wù)。詳見某某物流有限公司、姜某某損害公司利益責(zé)任糾紛一案。第四，怠于履行職責(zé)，未盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，違反了勤勉義務(wù)。詳見張某某、山東某某食品有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛一案。第五，形式性履行職責(zé)，有名無實，違反了勤勉義務(wù)。詳見郭某某案。

二、勤勉義務(wù)在域外的考察

從法律規(guī)范的種類上來說，世界上許多國家的公司對諸如勤勉義務(wù)這樣的問題，通常采用的是一種抽象的規(guī)范，而不是一種具體的規(guī)范。這樣做的一個原因就是為了使法庭能夠靈活地在事后對案件的具體情況進行審查。

（一）德國

德國在其《有限責(zé)任公司法》與《股份法》中都對董事的勤勉義務(wù)做出了一般的規(guī)定，并對該義務(wù)進行了規(guī)范。德國的法律條文對于勤勉義務(wù)的構(gòu)成要件采用了更高一層級的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)也就意味著在董監(jiān)高日常經(jīng)營中，應(yīng)當(dāng)對他們自身的行為保持合格的注意態(tài)度，并據(jù)此謹(jǐn)慎行事。在諸多案件中，董監(jiān)高如果在做出商業(yè)決策時未能以一名正常專業(yè)董事的職業(yè)水平審慎行事，且他本人又找不到其已履行了勤勉義務(wù)的證據(jù)來證明，則該董事或董事會成員很可能被指控違反了勤勉義務(wù)。然后，董監(jiān)高可能會被勒令賠償一大筆損失。在實踐中值得引人注意的是，法院對于律師提出的應(yīng)考慮具體董事能力差異的建議，他們一般都不會采納，甚至直接忽視。

（二）日本

《日本民法典》對被委派人公司的經(jīng)理人員負(fù)有謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)也有部分描述，其中也包括要求其履行善意的管理職責(zé)。日本立法對所謂的勤勉義務(wù)規(guī)定較為抽象，但在宏觀的基礎(chǔ)上增設(shè)了勤勉義務(wù)的適用條件，使之在實務(wù)中運用時的爭議大大減少［4］。如果董事的行為違背了公司法或者公司內(nèi)部章程規(guī)定，但是其在主觀目的上并不存在故意，也沒有超出其在經(jīng)營生活中所超出的注意范圍，那么就可以通過股東大會的特別決議，并且在出現(xiàn)損失事后免除其的責(zé)任，這是一種表現(xiàn)日本對于主觀目的為角度進行的探究。而免除注意義務(wù)的決議的情形，各行各業(yè)的公司可以在自己的章程中對此進行明確規(guī)定。日本的法律明確說明，由企業(yè)的內(nèi)部組織來做出決定，如何對其董事及執(zhí)行人員的勤勉程度作出判斷。當(dāng)股東或投資人在公司管理及經(jīng)營活動上比法官更為專業(yè)時，他們的行為就不需要接受司法審查。綜上，“盡責(zé)盡職的折衷標(biāo)準(zhǔn)”被大多數(shù)人用于概括日本法律中的勤勉義務(wù)。

（三）英國

英國的法律對勤勉義務(wù)的界定，已經(jīng)由寬泛的主觀性向客觀性發(fā)展。英國的第一個標(biāo)準(zhǔn)是由判例法確定的，它規(guī)定了經(jīng)理人員必須有良好的工作能力和工作技巧，這就是所謂的“勤勉”的前提。英國法律規(guī)定，一個公司的董事必須是一個理性的、有責(zé)任心的人。評價一個人是否稱職，有兩條準(zhǔn)則：一是該人是否具有作為一家公司的董事所應(yīng)具有的專業(yè)知識，技能和經(jīng)驗；二是若一名董事的業(yè)績超過了其期望水準(zhǔn)，則該等業(yè)績亦須符合其期望水準(zhǔn)，若達不到該等水準(zhǔn)，則會被視作未盡職，即未做到合格注意的程度。

（四）美國

在美國，勤勉義務(wù)被稱為“注意義務(wù)”［5］。美國對公司的注意義務(wù)采取了客觀的判斷方法，主要包括以下幾個方面：第一，董事應(yīng)當(dāng)以誠信為本，把公司的利益放在最基礎(chǔ)的地位，行使權(quán)利時都圍繞公司的利益為出發(fā)點。第二，董監(jiān)高在執(zhí)行自己經(jīng)營或監(jiān)督職責(zé)的同時，應(yīng)當(dāng)參考與其地位相同身份的人，在面對困境和風(fēng)險時所表露的注意態(tài)度和注意行為。第三，在對客觀標(biāo)準(zhǔn)的定義上，美國也提出了一種特殊的評價標(biāo)準(zhǔn)——商業(yè)判斷準(zhǔn)則。它建立在一個假定基礎(chǔ)上，即一個公司的董事已經(jīng)在足夠的信息基礎(chǔ)上作出了一個業(yè)務(wù)決策，而且法庭有足夠理由認(rèn)為這個決策對公司的最大利益是有利的。第四，對原告的證明責(zé)任進行了界定。為了推翻對商業(yè)決定的推定，原告必須證明以下三個方面：一是董事雖然主觀上不存在故意的目的，但在其合理的注意義務(wù)內(nèi)出現(xiàn)了較大錯誤；二是董事出現(xiàn)故意損害公司利益的行為；三是董事作出商業(yè)決策時，將公司的基本利益置于最末位，過分關(guān)注其他利益。在實踐中，董事一旦成立上述的幾個條件，他們所作出的決策如果被人起訴，那么他們就可以在法庭上將商業(yè)判斷規(guī)則作為自己的護盾進行辯解，即使是法院的司法判斷也不能再左右的案件結(jié)果。

三、勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）善意

對于《公司法》第一百八十條中所規(guī)定的“管理者通常應(yīng)有的”，筆者認(rèn)為，這一通常性也可以理解為“善意”。善意是一種主觀判斷，這一概念的核心是強調(diào)主體對客體的認(rèn)知，需要主體具有一定的判斷力和控制力。當(dāng)行為人對自己的行為和結(jié)果具有充分的了解時，才能符合善意的要件；如果行為人在明知其行為可能給承諾人或其他人帶來傷害的情況下，故意縱容其行為，或由于疏忽而沒有履行充分的注意義務(wù)，就不符合善意的條件。

（二）合理

合理地相信其行為符合公司的最佳利益。第一，董監(jiān)高在進行商業(yè)決策時，應(yīng)當(dāng)圍繞符合公司的最佳利益進行展開；第二，本文認(rèn)為，董監(jiān)高勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以與其相同身份的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、注意和技能來履行其義務(wù)。董監(jiān)高履行勤勉義務(wù)的一個法律下限就是，在管理公司事務(wù)進行經(jīng)營時，不違反法律法規(guī)的強制性和禁止性規(guī)定。因此，董事履行勤勉義務(wù)時應(yīng)首先遵守法律法規(guī)的強制性與禁止性規(guī)定，并以合理的、謹(jǐn)慎的態(tài)度完成相應(yīng)的義務(wù)。當(dāng)然，其中最重要的就是以公司的利益為本。

（三）注意

董監(jiān)高應(yīng)該像一個處在相同地位的一般審慎人一樣，在相同的情形下，采取一種“理智”的態(tài)度來進行合理的注意。按照該注意標(biāo)準(zhǔn)，董監(jiān)高的謹(jǐn)慎、勤勉和職業(yè)技術(shù)水平必須與那些在同樣情形下做出同樣判斷的人一樣高，否則就應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。此類應(yīng)有的謹(jǐn)慎、勤勉和技巧的需要，是建立在一個擁有一定知識和技巧的正常人的義務(wù)之上的。從理論上說，只要董事、主管人員以及一般人在同樣的情形下，都會采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，這就是足夠的。一般人可以依據(jù)情況決定是否要履行監(jiān)督義務(wù)，但是監(jiān)事必須履行監(jiān)督義務(wù)，并且對任何敏感行為進行調(diào)查和關(guān)注［6］。對此，本文認(rèn)為，如果未盡到勤勉義務(wù)，那么董監(jiān)高們則應(yīng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。

四、是否引入商業(yè)判斷規(guī)則

商業(yè)判斷規(guī)則起源于普通法，從判例法發(fā)展而來。該規(guī)則的設(shè)置目的在于保護董事，讓其不因決策被股東追責(zé)［7］。當(dāng)一項商業(yè)判斷準(zhǔn)則被引用之后，法庭將停止對準(zhǔn)則的司法復(fù)核，直到原告能夠證明其不滿足準(zhǔn)則的要求為止。原告必須證實，該公司的董事無權(quán)引用商業(yè)判斷規(guī)則。因此，在對董事的行為提出訴訟之前，股東需要收集證據(jù)，以證實其行為與《公司法》中所規(guī)定的行為不一致。這也就是指，董事們與公司的經(jīng)營決策有著直接的聯(lián)系，他們在做出經(jīng)營決策前，必須積極搜集并掌握相關(guān)的資訊，而且必須在主觀上確定該決策對公司最為有利，不然他們在完成這些行為時就要冒很大的法律風(fēng)險。

在我國司法實踐中，對于董監(jiān)高提出的抗辯，存在兩種司法審查路徑：第一，直接參考商業(yè)判斷規(guī)則審查董監(jiān)高是否違反勤勉義務(wù)。法院在參考商業(yè)判斷規(guī)則進行裁判時，可能對該規(guī)則具體內(nèi)涵的闡述不盡相同。第二，一些法院認(rèn)為，董監(jiān)高損害公司利益責(zé)任糾紛，實質(zhì)系一種侵權(quán)責(zé)任，因此，應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任的一般理論進行審查，而不采用商業(yè)判斷的路徑。這些案例一般認(rèn)為在認(rèn)定董監(jiān)高的主觀過錯時，需要達到故意或者重大過失方可追責(zé)。另有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則的引入可以減少國家力量對市場的干預(yù)，對構(gòu)建職業(yè)經(jīng)理人市場、優(yōu)化我國營商環(huán)境也具有重要的促進作用［8］。由于商業(yè)判斷規(guī)則的適用也意味著原告必須證明董監(jiān)高存在故意或者重大過失，且其實質(zhì)效果是一致的，因此，為更加貼近商業(yè)實踐，符合商業(yè)主體的預(yù)期，本文認(rèn)為應(yīng)在處理董監(jiān)高的抗辯時，充分參考商業(yè)判斷規(guī)則。

五、結(jié)語

本文認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)對董監(jiān)高的勤勉義務(wù)進行正確且詳細(xì)的界定，而不是只停留在目前草案修訂的抽象表面，從善意、合理、注意三方面入手完善勤勉義務(wù)的內(nèi)容。在實踐中，董監(jiān)高如何應(yīng)對因失職、未能履行勤勉義務(wù)而造成的風(fēng)險，在許多情況下，并非一句“善意為之”就可置身事外，更重要的是要結(jié)合案件的細(xì)節(jié)與法律的規(guī)定來進行具體分析。