金海軍

內(nèi)容提要：我國《商標法》四十余年的發(fā)展進程，既反映了從商標管理向商標權保護的轉向，也是商標法向民法回歸的過程。面對我國商標領域存在的諸多問題，《商標法》的修改不僅需要就具體的條文加以改進，更有必要進行結構性改革。新一輪的《商標法》修訂應當遵循《民法典》所確立的保護知識產(chǎn)權的原則和精神，突出商標法的私權保護目標。通過梳理我國商標制度的歷史演變，可以發(fā)現(xiàn)我國《商標法》雖經(jīng)多次修改，但由于實行以商標管理為優(yōu)先的宗旨，故其仍然具有明顯的公法色彩，整體呈現(xiàn)為程序性公法規(guī)范較強而私法規(guī)范薄弱的特點。選擇法國、德國、日本、英國和美國的商標法文本進行比較研究，詳細分析它們的條文安排與結構特征，可從中歸納出不同的模式，根據(jù)“私法為體、公法為用”的原則，參酌國外立法模式，探討我國《商標法》進行結構調(diào)整的可能方案。

一、引 言

2023年初，國家知識產(chǎn)權局公布了《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），①參見《關于〈中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，載國家知識產(chǎn)權局官網(wǎng)，https://www.cnipa.gov.cn/art/2023/1/13/art_75_181410.html.這意味著我國《商標法》將迎來第五次修改。此次修訂，是為了“進一步完善商標制度，解決商標領域存在的突出問題，促進社會主義市場經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展”。《征求意見稿》的說明提到我國商標領域目前存在以下主要問題：商標“注而不用”現(xiàn)象比較常見，“囤積商標”“閑置商標”阻礙了有正常經(jīng)營需求的市場主體獲取商標注冊；商標惡意搶注依然存在；商標權保護仍然困難，程序空轉、循環(huán)注冊等問題導致當事人維權成本高；不當行使和濫用權利現(xiàn)象時有發(fā)生；等等。②同注釋①?；仡櫼酝氖嗄甑臍v史，可以看到，我國《商標法》自1982年制定以來，曾經(jīng)四度修改，部分條文規(guī)則有所改進，保護水平不斷提高，取得成就有目共睹。然而，《征求意見稿》的說明中提到的這些問題，有一些何嘗不是屢被提及的老問題。例如，我國商標注冊數(shù)量急劇增加帶來的問題、商標惡意注冊問題、馳名商標制度的異化問題等，這些問題在十年、二十年前就曾經(jīng)引發(fā)爭議，也都是商標領域的難題，至今仍然存在，甚至愈發(fā)嚴重。從另一個角度看，相比于其他國家，為什么這些問題在我國會顯得更加突出？一部法律在歷經(jīng)數(shù)十年之后，往往形成某種穩(wěn)定的結構，不宜輕易變動。然而，假如它在實施這么長時間后依然存在如此重大問題，久拖未決，甚至愈演愈烈，那恐怕意味著這項法律的改革不應當只是停留在表面，而是應當從根本上思考并且按照立法目標、價值和定位，重新加以構造?！吧虡肆⒎ㄊ敲袷铝⒎ā＿@是商標法制的基礎和出發(fā)點……每一次《商標法》的修訂，都是商標法對民法的回歸?！雹蹌⒋禾铮骸睹穹ㄔ瓌t與商標立法》，載《知識產(chǎn)權》2010年第1期，第4-5頁。對《商標法》的修訂，不僅要根據(jù)當前面臨的問題，改進具體的規(guī)則和條文，而且有必要從整體上思考商標法的民事立法導向，突出商標權的私權保護目標。

在商標法向民法的回歸過程中，2020年頒布的《民法典》即是我國民法史上的一個里程碑。此前，1986年《民法通則》已經(jīng)將包括商標權在內(nèi)的知識產(chǎn)權納入“民事權利”章節(jié)，2017年《民法總則》亦在“民事權利”專章中將知識產(chǎn)權規(guī)定為與物權、債權等并列的民事權利。但是，從《民法典》的高度宣示商標權的民事權利屬性，具有更為重要的意義。④《民法典》第123條規(guī)定：“民事主體依法享有知識產(chǎn)權。 知識產(chǎn)權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利：……（三）商標……”《征求意見稿》的說明指出：“2021年施行的《民法典》確立了保護知識產(chǎn)權的重大法律原則。商標是知識產(chǎn)權的保護客體之一，民事主體可以依法享有專有的權利?！渡虡朔ā纷鳛楸Ｗo商標權的專門法律，有必要在遵循《民法典》確立的原則和精神的基礎上進一步修改完善?！雹萃⑨將?。遵循《民法典》確立的原則和精神，就是以尊重和保護私權為核心目標。

民事權利即私權，民法就是私法?！杜c貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）要求世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）各成員“承認知識產(chǎn)權為私權”。⑥《TRIPS協(xié)定》序言。我國在2001年正式加入WTO，并且在此之前已經(jīng)對照《TRIPS協(xié)定》對《商標法》進行修改。因此，商標權的私權本質(zhì)應當已經(jīng)得到確立。商標法的核心是商標權，商標法是民法的一部分，那么，商標法的本質(zhì)就是私法。“民法就是私法，私法就是民法。民法的最大的特征就是私法。私法這個‘私’，顯然不是私有制的‘私’，而是私權的‘私’，所以民法里面應該把尊重私權和保衛(wèi)私權作為民法的核心目標?！雹摺督秸劽穹ǚg中的兩個問題》，載網(wǎng)易號“法大科技成果轉化基地”2023年8月10日，https://www.163.com/dy/article/IBO7TEFV055358JA.html.商標法以保護商標權作為私權為核心目標，那么，相應的立法與法律結構，也應當遵循私法的定位與目標?！皹淞⒎审w系化的理念，理順立法宗旨與立法活動、立法目的與法律規(guī)范之間的關系，應是立法的首要任務。”⑧同注釋③，第10頁。

然而，基于我國歷史與社會現(xiàn)實以及立法技術等方面的原因，我國《商標法》的規(guī)范與結構相比于尊重與保護私權這個核心目標，恐怕還存在較大差距?！昂芏鄰娬{(diào)知識產(chǎn)權特別的觀點，抽象肯定為私權，具體又否定，有意無意把知識產(chǎn)權法律游離于民法之外，這也是導致知識產(chǎn)權理論研究、立法和司法實踐相對混亂的原因之一。”⑨同注釋③，第6頁。十多年前修法之際學者們的警示言猶在耳，如今再度啟動修法，依然需要注意到“公權與私權的關系是《商標法》中的基礎法律關系，如何恰當處理兩者之間的關系，關乎相關制度設計、制度定位和具體適用”。⑩孔祥?。骸墩撐覈瓷虡朔ā档乃綑嘀行闹髁x——〈商標法〉公法秩序與私權保護之定位》，載《政法論叢》2023年第3期，第41頁。

本文從尊重與保護商標權作為私權這一核心目標出發(fā)，系統(tǒng)梳理我國《商標法》及其結構的歷史演變，參酌域外立法例，分析商標法的結構與特征，進而探討對我國《商標法》整體重新加以構造的可能。

二、我國商標法的歷史演變與結構特征

（一）我國的商標法簡史

追溯我國的商標立法，一般以1904年清政府頒行的《商標注冊試辦章程》為始。19世紀后期，清政府與西方列強相遇，給中國帶來所謂的“三千年未有之大變局”，究其實質(zhì)是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)文明與現(xiàn)代化工業(yè)文明的競爭。因此，無論清政府的失敗還是隨之而來的制度變革，以及最終轉向全面引入西方法律制度，其實都是一種歷史的必然，也是制度競爭的明智選擇。正是在此背景下，商標注冊制度開始被引入中國，最初采用海關掛號的方式，旨在保護洋商的利益。1901年清政府與英國、美國、葡萄牙、日本等國訂立的通商條約中規(guī)定了商標保護條款，隨后于1904年頒布《商標注冊試辦章程》。這部法律總共28個條文，盡管發(fā)揮的作用有限，但它開啟了中國的商標注冊與保護制度。1911年清政府被推翻，次年成立的民國政府延續(xù)了這種商標制度。1923年，北洋政府制定《商標法》，這是我國歷史上第一部正式冠以“商標法”之名的法律。1930年，國民政府重新制定《商標法》，共計40條，后于1935年、1940年兩度修改。?其仍沿用于我國臺灣地區(qū)，經(jīng)歷十余次修改，最近一次修改是在2023年。清末至民國時期的商標法律（見表1），最初顯然系受到國外壓力而立法施行，但是以此而后，商標法已然成為我國法律體系的一個重要組成部分。觀諸其條文結構，無論《商標注冊試辦章程》還是兩部《商標法》，均未設章節(jié)；從條文內(nèi)容來看，主要涉及商標注冊、無效（當時稱為“評定”）等程序性規(guī)范，當然也包含相當數(shù)量的條文，系涉及商標專用權及其救濟（賠償）、權利轉移、權利消滅等實體性私法規(guī)范。

表1 清末至民國時期的商標法律結構? 資料來源參見董葆霖主編：《中國百年商標法律集成》，中國工商出版社2014年版。

1949年新中國成立之后，民國時期形成的包括《商標法》在內(nèi)的法律均予廢除。新中國商標制度形成了以商標管理為特色的商標法律體系，這是與社會主義公有制經(jīng)濟體制以及全面采用蘇聯(lián)模式的國家法律體系相一致的。其間曾經(jīng)頒行《商標注冊暫行條例》（1950年）、《未注冊商標暫行管理辦法》（1954年）與《商標管理條例》（1963年）?！啊渡虡斯芾項l例》把商標工作重點從保護商標專用權轉移到監(jiān)督商品質(zhì)量上來……回避了商標權利及其法律保護?！?劉佩智：《在改革開放中蓬勃發(fā)展的中國商標事業(yè)》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權二十年》，專利文獻出版社1998年版，第124頁。由此，我國對商標采取全面注冊制度，實際就是強制注冊，這種做法一直沿用，?相關研究，參見余?。骸吨袊浆F(xiàn)代化進程中的商標法治》，載《知識產(chǎn)權》2023年第5期，第7-8頁。直至1982年《商標法》規(guī)定將之廢除。因此，按照當時的商標法律制度，可謂有商標法而無商標權，當時的商標法本質(zhì)上是行政管理法規(guī)，將商標權作為私權保護自然無從談起。

我國現(xiàn)行《商標法》是在20世紀70年代末倡興改革開放的大背景之下重新建立起來的，而且在我國主要的知識產(chǎn)權法律當中，《商標法》于1982年率先制定。事實上，在改革開放之初，包括專利法在內(nèi)的幾部法律都曾被提上立法議事日程，但是在當時我國歷經(jīng)“文革”而積貧積弱的現(xiàn)實情況下，要實行專利權或者著作權保護，面臨著很大的反對聲音。?相關研究，參見郭禾：《改革開放后我國專利制度思想觀念的嬗變》，載《知識產(chǎn)權》2021年第6期，第7頁。包括科學界、文化界、產(chǎn)業(yè)界在內(nèi)，許多人認為保護專利權或者著作權，在當時主要是保護了外國權利人。這種觀念是否正確尚可討論，但畢竟這種思想上的爭論使得決策層面臨很大的壓力。?參見沈仁干：《有關中國著作權法制定的回顧》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權二十年》，專利文獻出版社1998年版，第31-32頁。相比而言，商標并不涉及先進科學技術知識的引進與學習，相關爭議也就少很多。應該說，在當時中國處于世界落后水平的情況下，通過《商標法》以及同時期頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等的保護，確實為引進外國的投資人和企業(yè)，為開放和吸引外國投資，起到了積極作用。?同注釋?。

值得注意的是，在1982年《商標法》制定之前，我國1979年《刑法》已經(jīng)規(guī)定了侵犯商標權的罪名?！吧虡耸且环N工業(yè)產(chǎn)權，是受到法律保護的。最近公布的我國刑法第127條，就是對商標專用權的一種保護。在我國社會主義條件下，保護商標專用權不是為了維護私有制，而是為了更好地促進生產(chǎn)和維護社會主義生產(chǎn)秩序。這是商標管理的一項重要工作，也是在經(jīng)濟方面健全社會主義法制的一項重要課題。”?《馬冠群同志在全國商標工作會議上的發(fā)言》（1979年9月16日），載董葆霖主編：《中國百年商標法律集成》，中國工商出版社2014年版，第169頁?！吧虡藢嶋H上成了一種無形財產(chǎn)，隨之而來也就產(chǎn)生了一個產(chǎn)權問題……我國最近公布的‘合資經(jīng)營企業(yè)法’，就規(guī)定了外國企業(yè)可以用資金、設備和它們的工業(yè)產(chǎn)權作為投資。在現(xiàn)代國際社會中，商標作為一種工業(yè)產(chǎn)權，不但為各國所公認，而且還建立了以巴黎公約為基礎的國際保護工業(yè)產(chǎn)權制度?！?同注釋?。由此可見，在《商標法》起草之初，相關部門負責人已經(jīng)注意到商標權的財產(chǎn)權本質(zhì)，制定《商標法》就是要從商標管理轉向財產(chǎn)權保護。

此后，我國《商標法》分別于1993年、2001年、2013年、2019年進行了四次修改，這與改革開放的大局，特別是我國社會主義市場經(jīng)濟的形成、發(fā)展和完善密切相關。1993年第一次修改，既有包括中美知識產(chǎn)權談判在內(nèi)的外部原因，也有我國自身經(jīng)濟改革和發(fā)展需要的內(nèi)部原因。2001年第二次修改，主要是為了因應我國加入WTO，必須對包括商標制度在內(nèi)的知識產(chǎn)權制度作全面清理，以符合WTO的《TRIPS協(xié)定》所規(guī)定的保護標準。例如，在此次修改當中，引入了對商標審查授權評審復議結果的司法審查制度，改變了以往原商標評審委員會行政終局的做法。經(jīng)此修改，我國商標法律的規(guī)定基本上與國際接軌，或者說符合了《TRIPS協(xié)定》的標準。2013年第三次修改充分考慮了我國自身國情與發(fā)展所需，應該說是比較全面、從容的，在重要條文與結構上有所體現(xiàn)。2019年第四次修改，主要原因有二。一是外部原因，同樣是涉及中美經(jīng)貿(mào)爭端與談判。在涉及知識產(chǎn)權的部分，此次《商標法》修改加大了保護力度，提高侵權救濟賠償標準，提供更多處理方式。另一個重要原因是內(nèi)部的，亦即商標惡意注冊的問題。

由上可知，我國《商標法》的制定與修改，有不斷增強其私權特征的方面，但是不可否認，其中涉及商標管理的方面，特別是行政權力的色彩，還是過于濃厚，迄未消除，并且有隨時添加強化的可能。比如有研究曾指出：“從法律文本角度而言，我國《商標法》具有濃厚的行政管理色彩，是一種公法。”?鄧宏光：《從公法到私法：我國〈商標法〉的應然轉向——以我國〈商標法〉第三次修訂為背景》，載《知識產(chǎn)權》2010年第3期，第24頁。因此，從觀念上來講 ，根本問題還是在于應當明確商標權的財產(chǎn)權本質(zhì)，承認其為私權，商標法是屬于民法亦即私法的組成部分。

（二）我國《商標法》的結構分析

相比于著作權法、專利法等其他知識產(chǎn)權法律，“商標法制的完善主要不是為了應對技術和市場的發(fā)展‘求新求變’，而是逐漸澄清對商標功能的誤解之后‘還原歸真’”。[21]李琛：《中國商標法制四十年觀念史述略》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權四十年》，知識產(chǎn)權出版社2019年版，第328頁。我國《商標法》從商標管理到商標權保護的轉向已經(jīng)完成，但真正從觀念到制度，充分實現(xiàn)立法目標，尚有距離。例如，即使經(jīng)過四次修改，《商標法》第1條在闡明立法宗旨時，開頭仍是“為了加強商標管理，保護商標專用權”，依然將商標管理作為第一目標，其次才是保護商標專用權。又如，我國《商標法》的結構突出商標管理特色，且長期以來保持不變。以下著重分析這一結構特征。

經(jīng)表2簡單對比可以發(fā)現(xiàn)，我國《商標法》的條文結構在過去四十多年當中基本保持不變。1982年《商標法》制定，其全文包含8章計43條。1993年第一次修改，只涉及少量條文修改，條文順序與結構均無變化。2001年第二次修改，條文數(shù)量與內(nèi)容有較大幅度增加，全文包含8章計64條。2013年第三次修改，在結構上有一定調(diào)整，第5章更名為“注冊商標的無效宣告”，條文數(shù)量亦增至73條。2019年第四次修改，改動有限，各章結構及條文總量保持不變。2023年《征求意見稿》共包含10章計101條，部分章節(jié)對現(xiàn)行《商標法》作出大幅度調(diào)整。其中，對現(xiàn)行《商標法》第1章“總則”進行拆分，新設一章“商標注冊的條件”；另新增一章“促進商標使用、服務與商標品牌建設”；有兩章改動名稱，其中一章由“注冊商標的無效宣告”更名為“注冊商標的無效宣告和撤銷”，另一章由“注冊商標的續(xù)展、變更、轉讓和使用許可”更名為“注冊商標的續(xù)展、變更、轉讓和注銷”，補充了商標權消滅的兩種情形。

表2 我國《商標法》歷次文本以及2023年《征求意見稿》的結構

我國《商標法》的結構保持穩(wěn)定，或出于歷史慣性，或由于路徑依賴，是否改動以及改動的效果，取決于將商標權作為私權加以保護的核心目標。以2001年第二次修改為例，其雖未改變整體結構，但對條文內(nèi)容進行了結構性調(diào)整，因此“是一次質(zhì)變，是一個歷史性的進步，這一進步，最終使我國商標法律制度完成了向現(xiàn)代化的轉變”。[22]劉春田：《商標法律的現(xiàn)代化》，載《中華商標》2001年第12期，第6頁。這主要表現(xiàn)在兩個方面：一是商標法與計劃經(jīng)濟告別，轉化為與市場經(jīng)濟相匹配的法律；二是顯示了商標權作為私權和商標法作為財產(chǎn)法的本質(zhì)。具體表現(xiàn)為：全面擴展構成商標的要素；將商標權人的范圍擴大到所有民事主體；確立對行政終局裁決的司法審查制度。[23]參見注釋[22]，第6-7頁。此次修法，雖是為了應對當時我國加入WTO所需，但是，《商標法》就此所作的初步的結構調(diào)整，已經(jīng)產(chǎn)生了巨大的作用，足見結構性改革的意義。

反之，《征求意見稿》雖然也涉及結構性調(diào)整，無論章節(jié)安排還是條文數(shù)量，變化幅度之大超過以往歷次修法，但它未必是一次結構性改革。事實上《征求意見稿》仍然未改變我國《商標法》私法與公法規(guī)范混雜，公法規(guī)范主導而私法規(guī)范單薄的基本格局，反而設置“促進商標使用、服務與商標品牌建設”之類的章節(jié)，更是游離于商標法核心目標之外?！渡虡朔ā沸薷囊獙崿F(xiàn)從商標管理轉向商標權保護的目標，就必須根據(jù)《民法典》將商標權作為民事權利即私權的要求，對商標法進行結構性改革。

三、其他主要國家商標法的結構特征

我國知識產(chǎn)權立法大量借鑒國外的立法例，這是歷史事實，也符合我國改革開放的國策與市場經(jīng)濟發(fā)展以及全球化的要求。知識產(chǎn)權制度并非我國固有制度，“無論我們依據(jù)的思想、理論，抑或我們采用的概念、方法，甚或我們研究的對象、問題等，都是知識引進的產(chǎn)物，都離不開翻譯和移植”。[24]余俊：《中國知識產(chǎn)權學術演進的百年歷程》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權四十年》，知識產(chǎn)權出版社2019年版，第110頁。十余年前，劉春田老師主編“世界知識產(chǎn)權法典譯叢”，大規(guī)模翻譯主要國家的知識產(chǎn)權立法，在商標法方面是委托董葆霖先生主事，由其組織力量翻譯了《十二國商標法》[25]《十二國商標法》，《十二國商標法》翻譯組譯，清華大學出版社2013年版。。本文從中選擇主要國家的商標法加以對比，以考察和總結其條文結構及私權保護特點（見表3）。這些國家包括最早實行商標注冊立法的法國[26]參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權法》（第6版），中國人民大學出版社2022年版，第261頁。，大陸法系典型的德國和日本，最早采用判例保護商標的英國[27]英國在13世紀開始就通過判例對商標進行保護。1862年英國頒布《商品標記法》（Merchandise Marks Act）。參見［澳］布拉德·謝爾曼、［英］萊昂內(nèi)爾·本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進：英國的歷程（1760—1911）》，金海軍譯，北京大學出版社2012年版，第200頁。，以及普通法系典型的美國。需要說明的是，這些翻譯文本距今已過十年多，各國法律條文已屢次修訂，因此，本文在論及法律結構以及條文內(nèi)容時，均基于其官方網(wǎng)站的最新文本。

表3 法國、德國、日本、英國、美國商標法的結構[28] 資料來源參見注釋[25]，以及各國商標法律最新文本。為使表3排版便于閱讀，注釋[29]至[36]內(nèi)容見下頁。

（一）商標法明確規(guī)定商標權為財產(chǎn)權

這些國家的商標法，普遍規(guī)定了商標權的財產(chǎn)權屬性。法國《知識產(chǎn)權法典》在商標部分規(guī)定，商標所有權通過注冊取得（La propriété de la marque s'acquiert par l'enregistrement）[37]法國《知識產(chǎn)權法典》第L712—1條。，商標注冊就該商標和指定的商品及服務賦予其注冊人以所有權（droit de propriété）[38]法國《知識產(chǎn)權法典》第L713—1條。。德國《商標法》規(guī)定：“商標保護產(chǎn)生于：（1）一個標志在專利局設立的注冊簿上作為商標注冊；（2）通過在商業(yè)過程中使用，一個標志在相關商業(yè)圈內(nèi)獲得作為商標的第二含義；或者（3）已成為《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第6條之二意義上的馳名商標?！盵39]德國《商標法》第4條。同時，德國《商標法》專設一章，其標題即為“作為財產(chǎn)標的的商標”（Marken als Gegenstand des Vermogens）。[40]德國《商標法》第5章。英國《商標法》亦專設一章“作為財產(chǎn)對象的注冊商標”（registered trade mark as object of property）。[41]英國《商標法》第5章。德國與英國的商標法在關于商標作為財產(chǎn)對象的章節(jié)名稱上幾乎完全相同，可見，不同法系典型國家在關于將商標權作為財產(chǎn)權明確寫入法律的這個問題上，存在高度共識。

（二）商標法以私法規(guī)范優(yōu)先

1.商標權的對象

以上五國商標法雖然立法體例各有不同，但總體上均采用廣義的商業(yè)標記法，亦即將包括商標在內(nèi)的商業(yè)標記納入同一部法律。法國《知識產(chǎn)權法典》是法典化體例的典型，它將全部知識產(chǎn)權分為兩部分，即采用經(jīng)典的“文學藝術產(chǎn)權”與“工業(yè)產(chǎn)權”二分模式。其第七卷的標題為：“商品商標、服務商標與其他顯著性標志”，其中的商標與地理標記各為一編，分別包含90個和27個條文。在商標編當中，既有商品商標、服務商標，也包括證明商標、集體商標以及歐盟商標（之前稱為共同體商標）。鑒于歐盟商標法一體化的要求，德國《商標法》的調(diào)整對象也存在類似情形。同時，法國、德國、英國均將集體商標、證明商標單獨設為一章，也都規(guī)定了馳名商標。日本《商標法》另規(guī)定有防御商標。在美國《商標法》中，除商標之外，還包含商號、商業(yè)外觀與網(wǎng)絡域名等商業(yè)標記。

2.商標權的主體

以上五國法律對商標權人的資格均無限制，關于商標權主體的規(guī)則，主要涉及商標權共有人、商標獨占許可中享有專用權的主體等。例如，德國《商標法》規(guī)定的商標權所有人（Inhaberschaft）包括自然人、法人和合伙組織。[42]德國《商標法》第7條。日本《商標法》規(guī)定在商標權人設定獨占許可的情況下，形成專有使用權。[43]日本《商標法》第30條。此處的專有使用權（日文漢字“専用使用権”）是指獨占許可被許可人的權利，與我國《商標法》的“注冊商標專用權”含義不同。英國《商標法》規(guī)定了注冊商標的共有人（co-ownership of registered trade mark）。[44]英國《商標法》第23條。

3.商標權的內(nèi)容

關于商標權的內(nèi)容，存在著禁止權與專用權之爭。事實上，包括商標權在內(nèi)的知識產(chǎn)權，它們的一個共同特點是，其效力在本質(zhì)上都是消極的（negative）。它們都是禁止他人從事某些行為的權利，亦即，禁止盜版者、假冒者、模仿者，甚至是獨立完成相同成果的第三方，未經(jīng)權利人許可而使用。知識產(chǎn)權也賦予權利人某些積極權能（positive entitlement），例如，對于符合規(guī)定條件的專利或者注冊商標授予權利，但是，這些積極權能在本質(zhì)上是補充性的。[45]William Cornish, David Llewelyn & Tanya Aplin, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights,7th Edition, Sweet & Maxwell, p.7.在這五國商標法中，普遍采用“商標權”表述。有些國家的法律條文特別強調(diào)商標權屬于某種財產(chǎn)權。例如，英國《商標法》規(guī)定：“注冊商標是一種動產(chǎn)，在蘇格蘭，為一種無體的動產(chǎn)?！盵46]英國《商標法》第22條（A registered trade mark is personal property, in Scotland, incorporeal movable property）。五國法律均為商標權規(guī)定了豐富的內(nèi)容，主要包括禁止權、轉讓權或其他處分權、許可使用權等。

4.商標權的取得、變更與消滅

這些條款涉及諸如商標注冊、商標轉讓、商標無效等法律事實。在商標權的取得方面，采取單一的商標注冊取得制的國家，例如法國、日本、英國，其商標法均明確規(guī)定了注冊商標的權利范圍及其財產(chǎn)權性質(zhì)。采用商標使用取得制的國家，例如美國，其商標法也并非不采用注冊制，只是規(guī)定，商標注冊時必須以實際使用或者有善意使用的意圖作為條件。德國采用商標的混合取得制，在絕大多數(shù)情況下通過注冊才能取得，但是當商標在貿(mào)易活動中的使用獲得了公眾的承認，或者成為了馳名商標，即使不注冊也獲得專有權。[47]德國《商標法》第4條。關于商標注冊的條件，各國普遍規(guī)定的是消極條件，亦即申請注冊的商標不得存在法律所列舉的情形。由于受到歐盟商標一體化的影響，法國、德國及英國普遍規(guī)定了禁止注冊商標的絕對理由和相對理由。同時，德國和美國的商標法強調(diào)了通過使用而取得第二含義的顯著性。

商標權的變更，一方面是指由于當事人之間的合意而形成的商標權轉讓。有些國家的商標法規(guī)定，營業(yè)與商標必須一并轉讓，否則不允許純粹的商標轉讓。[48]美國商標法通常禁止商標的買賣或者許可使用，除非與該商標所標示的商品的生產(chǎn)權一并買賣或者許可。參見［美］威廉·蘭德斯、［美］理查德·波斯納：《知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2016年版，第224頁。另一方面主要是指商標權利范圍的變更，包括商標標志的改變，注冊商標所使用商品或者服務范圍的改變。對此，五國商標法普遍規(guī)定，必須辦理相應的變更手續(xù)。

在商標權的消滅方面，五國既有普遍設立的注冊商標無效制度和撤銷制度，也有規(guī)定由于拋棄而消滅（例如美國法），或者由于未依法辦理續(xù)展而到期的注冊商標當然消滅的規(guī)則。[49]對此可予補充的是，我國臺灣地區(qū)“商標法”關于商標權的當然消滅的規(guī)定。該“法”第47條規(guī)定：“有下列情形之一，商標權當然消滅：一、未依第三十四條規(guī)定延展注冊者，商標權自該商標權期間屆滿后消滅；二、商標權人死亡而無繼承人者，商標權自商標權人死亡后消滅；三、依第四十五條規(guī)定拋棄商標權者，自其書面表示到達商標專責機關之日消滅?！?/p>

（三）商標法對公法規(guī)范的處理

1.法德模式

法國《知識產(chǎn)權法典》的結構特點是，根據(jù)條款的性質(zhì)，在整體上將全部條款分為法律部分（Partie législative）與法規(guī)部分（Partie réglementaire）。涉及商標注冊、變更、無效及消滅等的行政規(guī)范，被全部編入法規(guī)部分，其條文相應地冠以字母R進行編列，以區(qū)別于法律部分的規(guī)范，后者的條文均冠以字母L進行編列。這種法律規(guī)范結構，體現(xiàn)了鮮明的公私法相互分離的特征。德國《商標法》雖未如法國這樣處理，但對其包含的九個部分亦作出明確區(qū)分。第二部分是商標和其他商業(yè)標志的實體性私法規(guī)范，相關的公法規(guī)范則分列于其他部分，包括第三部分“商標程序”、第七部分“涉及標志的訴訟程序”以及第八部分“關于刑事制裁的規(guī)定；進口或出口沒收”。

2.日本模式

日本《商標法》按照商標注冊的先后順序進行結構編排，對于私法規(guī)范與公法規(guī)范未作出明確劃分。其中，第4章雖然名為“商標權”，但是除了第一節(jié)“商標權”與第二節(jié)“權利侵害”之外，還有第三節(jié)“注冊費”，而這顯然屬于公法的范疇。與此相關另設的第4章之二“注冊異議的申請”亦屬于公法的范疇。

日本《商標法》在條文編排體例上，亦存在較大問題。受制于1959年立法時的結構安排與條文數(shù)量（共85條），此后的歷次法律修改，只能采用某條之二、之三的方式，因此，盡管目前日本《商標法》名義上仍然是85條，但實際條文多達185條。同時，新增章節(jié)的編排，只能借助于上一章節(jié)的最后一個條款，以致同一條款分處不同章節(jié)，內(nèi)容看起來毫不相關。例如，在第4章“商標權”的最后一條（第43條），分出來第4章之二“注冊異議的申請”，其條文相應地被列為第43條之二至第43條之十五。又如，為落實《商標國際注冊馬德里協(xié)定》及其議定書，只好在第7章“防御商標”的最后一條（第68條）之后，增設第7章之二，相應的條文多達38條，即第68條之二至第68條之三十九。

3.英美模式

在英國和美國的商標法中，私法與公法規(guī)范亦被設置為不同的部分。英國《商標法》將主要涉及商標權的實體性私法規(guī)范放在第一部分；將公法規(guī)范單獨設為第三部分，包括涉及商標注冊機關、程序、規(guī)費、代理人等商標行政程序，以及諸如海關查扣、沒收假冒產(chǎn)品等行政執(zhí)法的規(guī)定。

美國商標法即《蘭納姆法》對私法規(guī)范與公法規(guī)范作出基本區(qū)分，但是，它在第三部分還是存在混合編排的情形。美國商標法將涉及商標的主簿注冊與輔簿注冊的公法規(guī)范分列為第一、二部分，同時將主要涉及商標權的條文歸入第三部分。事實上，1946年美國國會通過《蘭納姆法》時，前述第一、二部分被稱為第一、二編，而接下來則是第三編至第十一編。在納入《美國法典》之后，第一、二編被列為《美國法典》第十五編第22章的第一、二部分，而《蘭納姆法》第三編至第十一編則分別被列為《美國法典》第三部分的第1111條至第1127條（唯一的例外是，第1114條至第1123條的總共10個條文，在《蘭納姆法》中只被歸為一編，即第六編“法律救濟”）。[50]關于《蘭納姆法》與《美國法典》條款的對應關系，參見https://www.uspto.gov/sites/default/files/trademarks/law/Trademark_Statutes.pdf.換言之，美國商標法雖然分為三個部分，但涉及商標權的部分才是其結構重心。

4.有關行政執(zhí)法與刑事責任的條款

從歷史上看，商標保護始于刑罰手段，因此，如英國法、法國法以及我國清末的商標立法，均以刑事責任為主。在當前的商標法中，有的國家將刑事責任條款單列一章，例如，日本《商標法》的第9章“罰則”，德國《商標法》的第八部分“關于刑事制裁的規(guī)定”；也有的國家是將刑事責任條款置于民事侵權責任條款之后，兩者共處一章，例如，法國《知識產(chǎn)權法典》商標部分第一編的第6章“訴訟糾紛”。此外，英國《商標法》則是將刑事、行政執(zhí)法的條文置于第三部分統(tǒng)一的公法規(guī)范之中。

（四）商標法對國際條約相關規(guī)定的處理

除了國內(nèi)法之外，主要國家商標法的法律淵源普遍還包含關于國際條約或者區(qū)域一體化的規(guī)定，特別是為落實馬德里協(xié)定及其議定書而專設章節(jié)。例如，德國《商標法》的第五部分“商標國際注冊馬德里協(xié)定保護商標；歐盟商標”，日本《商標法》的第7章之二“基于馬德里協(xié)定書的特別規(guī)定”，英國《商標法》的第二部分“歐盟商標與國際事務”（包含三章：歐盟商標、馬德里協(xié)定與國際注冊、巴黎公約的補充條款），美國《蘭納姆法》的第四部分“馬德里議定書”。

四、重構我國《商標法》的設想與方案

（一）重構我國《商標法》的基本設想

從結構上看，一部法律不能單純被看作條文的集合，更重要的是，各個法條的順序與章節(jié)安排，不能隨意編排，而應該是一個經(jīng)過全面考慮的系統(tǒng)，這樣才能發(fā)揮法規(guī)范的作用?！胺ㄖ刃虿⒎欠l的總合，毋寧是由許多規(guī)整所構成。在規(guī)整特定事項，例如，買賣法、租賃法以及侵權行為法時，立法者不只是把不同的法條單純并列串聯(lián)起來，反之，他形成許多構成要件，基于特定指導觀點賦予其法效果。透過這些指導觀點，才能理解各法條的意義及其相互作用?！盵51]［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第144頁。據(jù)此理論，并對照前述國外商標法，可以發(fā)現(xiàn)我國《商標法》的結構安排存在著較為明顯的不足?？傮w上，我國《商標法》仍未擺脫以商標管理為主線，按照公法結構來設置章節(jié)的模式，并且由于將程序規(guī)范與實體規(guī)范混合編排，也導致實體性私法規(guī)范相對偏弱。

這樣的結構特點，一方面是受到我國商標制度歷史的影響。新中國成立后的頭三十年，我國商標法律轉向以商標管理為中心的制度，而在1982年制定《商標法》之時，雖然已經(jīng)轉向以商標權保護為中心，但是仍然不免帶有較為濃重的商標管理色彩。此后的歷次修法，雖對若干規(guī)則有所調(diào)整，但在立法導向和法制實踐中還是沒有脫離商標管理的窠臼。另一方面，我國商標法律制度在很大程度上借鑒移植了國外的商標制度，在此過程中，也存在著如何選擇與取舍的問題。對比清末、民國時期以及現(xiàn)行商標法的各個版本，我國商標法比較類似于日本模式。[52]除清末法律移植受到日本的影響外，改革開放之初的商標立法也參考過日本商標法。參見魏啟學：《商標立法中難忘的人和事》，載《中華商標》2023年第6期，第38-43頁。日本《商標法》在結構與條文編排上獨具特色，但其弊端也是顯而易見的。事實上，日本學界對該法也有不同意見。日本學者小野昌延在其經(jīng)典教材中就對商標法進行了重新安排。他將商標法分為三個部分：第一編“導論”；第二編“實體商標法”，包含商標權的成立、商標權的主體、商標權的效力、商標權的處分（商標權的轉讓）、商標權的存續(xù)期間與消滅等；第三編“程序商標法”，包含商標注冊的申請、審查、復審、訴訟等。[53]小野昌延『商標法概説（第2版）』（有斐閣，1999年），https://www.iip.or.jp/translation/syouhyou.html.這樣的結構安排實際上就是基于“私法與公法”的二分法，從而在學理上重構了日本《商標法》。

本文提出重構我國《商標法》，簡單地說，就是“私法為本，公法為用”。事實上，在商標法第三次修改的過程中，學界就已經(jīng)提出過對《商標法》進行結構調(diào)整的方案。“在商標法中，實體規(guī)范與程序規(guī)范，二者之間不是并列關系，而是目的與手段，是主與輔的關系，既不可偏廢，也不能顛倒”，可以考慮的做法是將程序規(guī)范抽取出來，“通過國務院專門制定一個更為詳細、完備，方便實用，又有利于適應變化，方便修改的、屬于操作規(guī)章的商標注冊條例”。[54]同注釋③，第7頁。這里提到的方案是，由國務院專門制定“商標注冊條例”來取代《商標法》中的程序規(guī)范。另一方案是，調(diào)整立法宗旨、重構商標確權程序、刪除不必要的行政監(jiān)管條款。[55]同注釋?，第28-31頁。本文贊同在對我國《商標法》進行結構性改革時，對這兩類規(guī)范作出區(qū)分，但認為還是應當將程序性公法規(guī)范置于《商標法》當中，而不是降格為行政法規(guī)或規(guī)章；同時，《商標法》應當優(yōu)先規(guī)定實體性私法規(guī)范，適當簡化與理順程序性公法規(guī)范。這樣就可以改變當前以商標管理為主線，在公法結構中納入私法規(guī)范的做法，而轉向以商標權保護為中心，以商標權法律事實為主線安排條文的私法結構，同時依據(jù)效率原則合理安排公法規(guī)范。

（二）我國《商標法》的結構性改革方案

基于上述分析，參酌法國、德國和英國的商標法模式，本文認為，我國《商標法》在結構上可以分為五個部分。

第一部分是總則。這部分主要是明確商標權作為財產(chǎn)權的私權屬性，劃定商標法的調(diào)整對象，商標法與民法典以及其他法律，特別是與著作權法、專利法以及反不正當競爭法的關系。

第二部分是以商標權為中心的私法規(guī)范。這部分以商標為主，分別從商標權的對象、主體、內(nèi)容、取得的條件以及變更、消滅的法律事實、侵權行為及其法律救濟。如果采用廣義的商標法，則應當將地理標志、集體商標、證明商標等單獨成章，放于這一部分。

第三部分是程序性公法規(guī)范。這部分按照商標注冊申請、審查、異議、核準、無效、撤銷、訴訟等相應設置章節(jié)。

第四部分是有關行政執(zhí)法與刑事程序類公法規(guī)范。這部分可以單獨設為罰則。

第五部分是商標國際條約相關的規(guī)范。這部分涉及商標注冊的馬德里體系轉化為國內(nèi)法的特別規(guī)定。

以上五個部分，從結構上可將之相應設為五編，并在各編之下依序設立各章。當然，考慮到我國一般法律的結構模式，也可對結構層級作出靈活處理。比如，將各編刪除，直接按章依次設置，或者將編改為章，各章則相應地依次改為節(jié)。

本文對我國《商標法》的編章結構提出如下方案：

第一編：總則

第1章：總則

第二編：注冊商標與其他商業(yè)標記

第2章：注冊商標的條件

第3章：商標使用與馳名商標

第4章：商標權的內(nèi)容、續(xù)展、轉讓與許可

第5章：侵權行為與法律救濟

第6章：商標權的變更與注冊商標的無效、撤銷與注銷

第7章：集體商標與證明商標

第8章：地理標志

第三編：注冊商標與其他商業(yè)標記的相關程序

第9章：商標注冊的申請與代理

第10章：商標注冊的審查與核準

第11章：注冊商標行政裁決與訴訟

第12章：其他商業(yè)標記的相關程序

第四編：商標國際注冊馬德里協(xié)定相關的規(guī)定

第13章：商標國際注冊馬德里協(xié)定相關的規(guī)定

第五編：罰則與附則

第14章：侵犯商標權的行政責任與刑事責任

第15章：附則

編章結構確定之后，該法律的具體條文就可以相應增刪、補充或作出順序調(diào)整。第一編的總則部分應予簡化，相關條文涉及立法宗旨、調(diào)整對象、原則。第二編是商標法修改的重點。按照前述結構調(diào)整之后，該編將以商標權的私權保護為核心，按照民事法律關系的邏輯，大量充實相應的私法規(guī)范。在調(diào)整范圍上應予擴展，將地理標志、集體商標與證明商標設為新的章節(jié)，對此可以根據(jù)已有的規(guī)范性文件，同時參考我國法律實踐與國外立法例加以增補充實。隨著法律調(diào)整范圍擴大于商標之外，可以考慮將法律名稱改為“商業(yè)標記法”。第三編、第五編的具體條文可以根據(jù)《商標法》的已有規(guī)定，再加以相應調(diào)整歸類。第四編亦已有相當?shù)幕A，可以參考國外立法例與我國適用馬德里協(xié)定的實踐，形成相應的條款。

結 語

“商標法向民法的回歸”已漸成共識，特別是隨著《民法典》的實施，包括商標權在內(nèi)的知識產(chǎn)權都必須按照保護民事權利的要求落實在相關立法當中。為了真正落實這一共識，確立以商標權作為私權的保護目標，我國《商標法》在立法宗旨、規(guī)范結構、條文設計等方面，還有諸多有待改進之處。解決我國商標法領域的諸多問題，不能只是停留在個別條款的修補、增刪，還應當從整體著眼，對法律的結構進行改革?！胺ㄒ?guī)范并非彼此無關地平行并存，其間有各種脈絡關聯(lián)。發(fā)現(xiàn)個別法規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，并得以概觀的方式，質(zhì)言之，以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學最重要的任務之一?！盵56]同注釋[51]，導讀——代譯序，第16頁?！渡虡朔ā纷?0世紀80年代初制定以來，雖然實現(xiàn)了從商標管理到商標財產(chǎn)權保護的轉向，但在立法宗旨上仍未脫離以“商標管理”而非以“保護商標權”為優(yōu)先的表述，從而在法律條文安排上未采用以私法為中心的結構。這樣一來，《商標法》不僅由公法規(guī)范占據(jù)主導，而且在修法過程中，屢有將公法規(guī)范擴充其中的提議。2023年《征求意見稿》在立法宗旨上的表述有所改進，將“為了保護商標權人的合法權益”置于“加強商標管理”之前，[57]《征求意見稿》第1條規(guī)定：“為了保護商標權人的合法權益，維護消費者權益和社會公共利益，保障生產(chǎn)者、經(jīng)營者的利益，促使其保證商品和服務質(zhì)量、維護商標信譽，加強商標管理、使用和品牌建設，促進社會主義市場經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展，特制定本法。”但是，由于它仍然維持現(xiàn)有的公法規(guī)范結構模式不變，并且將“商標品牌建設”之類的行政管理類公法規(guī)范大量填補其中，可能進一步削弱商標法以保護私權為核心任務的私法屬性。

在我國商標法制建設進程中，也不乏從商標管理轉向商標權保護的進步例子。2003年，原國家工商行政管理總局根據(jù)2001年《商標法》對于馳名商標的立法修改，最終制定《馳名商標認定和保護規(guī)定》，廢止了1996年頒布的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》。此例說明“商標（包括馳名商標）權被當成了一種民事權利，而不再是國家掌控的公共資源，也不再是政府機關用于管理活動的一種工具”。[58]金海軍：《知識產(chǎn)權私權論》，中國人民大學出版社2004年版，第206頁。當然，個別事例不足以概觀全貌，也無法提供全面改革的方案。本文從我國商標法制的歷史演變以及世界主要國家商標法的結構特征這兩個維度，加以分析與比較，正是意圖從整體上得出比較明晰的結論。為了實現(xiàn)我國商標法治的現(xiàn)代化，更好地服務于改革開放大局和社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，我國《商標法》必須擺脫既有的結構與模式，確立以保護商標權為優(yōu)先的立法宗旨，從整體上加以重構。本文根據(jù)“私法為本、公法為用”而提出的《商標法》新結構，也將有利于在法律修改過程中充實實體性私法規(guī)范，適當安排程序性公法規(guī)范。