文 銘，李星熠

重慶郵電大學網(wǎng)絡空間安全與信息法學院，重慶 400060)

0 引言

2020年，中國正式確立數(shù)據(jù)作為一種新的生產(chǎn)要素的地位，并將其作為一種重要的戰(zhàn)略性資源，這推動了數(shù)據(jù)的市場化配置。當前，伴隨著新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革的快速推進，數(shù)據(jù)已與人們的生產(chǎn)和生活緊密地相互融合，相互交織。隨著全球范圍內(nèi)對數(shù)據(jù)資源的競爭日趨激烈，海量數(shù)據(jù)的跨國界流動已成為一種不可避免的趨勢，而日前，美國國會通過了一項基于國家安全考慮的議案，授權(quán)美國總統(tǒng)拜登禁止Tik Tok在全美的使用，此舉無疑在全球掀起了軒然大波，同時也讓人們看到了數(shù)據(jù)跨境流動背后可能存在的潛在問題。如何在數(shù)據(jù)競爭嚴峻的當下平衡數(shù)據(jù)安全和自由流動，如何提高國家在國際數(shù)據(jù)治理中的話語權(quán)與影響力，是國家發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟必須面對的重大現(xiàn)實問題[1]。因此，我們需要探索和制定一系列科學、務實的政策和措施，以確保中國數(shù)字經(jīng)濟在國際上有更大的影響力，并且在數(shù)字時代保持領先地位。

從1998年開始，跨國界的數(shù)據(jù)流動開始受到學界關(guān)注，學者就如何解決這一問題提出了一些法律規(guī)制建議。隨著國家近年對數(shù)據(jù)安全問題的日益關(guān)注，跨界數(shù)據(jù)流動的治理問題也隨之出現(xiàn)并逐步深入。許多學者將重點放在國內(nèi)規(guī)則的制定上，并在數(shù)據(jù)本地化政策以及個人隱私保護等方面展開有意義的討論，試圖對目前存在的問題進行完善，并從國際貿(mào)易的視角出發(fā)，將重點放在中國與國際條約、貿(mào)易協(xié)議的對接上。值得注意，中國跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制始終落后于現(xiàn)實需要，這是無法改變的現(xiàn)狀，而數(shù)據(jù)自由流動的天性與對其進行規(guī)制保護是一種相互作用、動態(tài)平衡的關(guān)系，且在不斷發(fā)生變化，跨境數(shù)據(jù)流動的治理問題就是這二者的博弈。只有在明晰其 “自由-規(guī)制”張力框架的基礎上，才能理解其本質(zhì)，從而找到治理過程中各種問題的解決方案。

1 跨境數(shù)據(jù)流動之 “自由-規(guī)制”框架分析

1.1 跨境數(shù)據(jù)流動概述

經(jīng)濟合作與發(fā)展組織 (OECD)將數(shù)據(jù)描述為現(xiàn)代數(shù)字化和全球互聯(lián)世界中經(jīng)濟和社會互動的命脈。不論是在個人的日常生活還是企業(yè)的商業(yè)往來中，我們都離不開數(shù)據(jù)的收集、處理、存儲和傳輸，數(shù)據(jù)的規(guī)模正在迅速增長，其范圍也逐漸變得國際化。不同于傳統(tǒng)資產(chǎn)，數(shù)據(jù)是非競爭性的——多方可以同時使用相同的數(shù)據(jù)而不會被耗盡，數(shù)據(jù)通常通過與其他數(shù)據(jù)結(jié)合而獲得其價值，這也使得跨境數(shù)據(jù)流動在近年來變得更為重要。

關(guān)于跨境數(shù)據(jù)流，早期的定義為 “在一國內(nèi)生成電子化的信息記錄被他國境內(nèi)的私主體或公權(quán)力機關(guān)讀取、存儲、使用或加工 (合稱‘處理’)”。中國對跨境數(shù)據(jù)流動作出明確定義比較晚，在 《個人信息出境安全評估辦法 (征求意見稿)》中，數(shù)據(jù)被界定為 “網(wǎng)絡運營者將在中華人民共和國境內(nèi)運營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)，提供給位于境外的機構(gòu)、組織、個人”。在當今全球聯(lián)通的世界中，數(shù)據(jù)是國際貿(mào)易重要的組成部分，數(shù)據(jù)的跨境流動也對全球的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟起著非常重要的作用[2]。在技術(shù)的支持下，數(shù)據(jù)聯(lián)通使個人和企業(yè)能夠在線傳輸數(shù)據(jù)，進行信息交流，分享研究成果，支持技術(shù)創(chuàng)新[3]。正如聯(lián)合國開發(fā)計劃署 (UNDP)所強調(diào)，數(shù)據(jù)流動可以在推動經(jīng)濟和社會發(fā)展方面發(fā)揮作用，這也是實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標的關(guān)鍵和基礎。不可否認的是，跨境數(shù)據(jù)流動的實現(xiàn)使社會生產(chǎn)力顯著提高，加速了技術(shù)和科技的創(chuàng)新發(fā)展，企業(yè)也能更好地參與國際貿(mào)易、增強其競爭力，但與此同時，它也對隱私、數(shù)據(jù)保護、知識產(chǎn)權(quán)和安全等相關(guān)方面提出挑戰(zhàn)。

1.2 自由與規(guī)制的價值分析

(1)數(shù)據(jù)自由價值。

首先，基于價值實現(xiàn)之需。自由作為人類追求的至高理念，本能地存在于基本訴求中。聯(lián)合國1966年通過的 《公民和政治權(quán)利公約》提及言論自由 “無論國界”，為信息傳播的方式給出了價值基礎，將跨境數(shù)據(jù)自由流動的能力歸于言論自由。 《歐洲基本權(quán)利憲章》也體現(xiàn)出對跨境數(shù)據(jù)的自由流動持支持態(tài)度，其在第十一條 “言論自由與信息自由”第一款明確表示 “每個人都享有言論自由的權(quán)利。這一權(quán)利應該包括秉持、接收或傳遞某種觀點、信息或理念的自由，同時這種自由不應當被當局所干涉、不應被國境所限制?！本同F(xiàn)有多數(shù)的學術(shù)觀點看，數(shù)據(jù)自由流動即是指數(shù)據(jù)控制者不受限制地將數(shù)據(jù)由一國流動到他國的狀態(tài)、能力和權(quán)利，這種要求隨場景而變化[4]。這種屬性是天然的，作為網(wǎng)絡 “內(nèi)容層”的組成部分，數(shù)據(jù)深深嵌入網(wǎng)絡空間的架構(gòu)之中，用戶也理應擁有可以在全球各地登錄任何國家的網(wǎng)站、進入全球性的信息交流平臺的自由。因此，無論是遵循人性的價值追求，還是以數(shù)據(jù)的本質(zhì)屬性作為出發(fā)點，數(shù)據(jù)的自由價值都應受到正確對待。

其次，源于經(jīng)濟增長之需。數(shù)據(jù)已經(jīng)成為現(xiàn)如今數(shù)字貿(mào)易的重要資源，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展、信息和知識的傳播更新等方面都離不開其自由流動，它是數(shù)字貿(mào)易得以存在的基礎和前提[3]。加強數(shù)據(jù)獲取和共享可以為數(shù)據(jù)持有者、數(shù)據(jù)用戶以及更廣泛的經(jīng)濟創(chuàng)造倍增的經(jīng)濟效益，全球化的深入發(fā)展則進一步凸顯了數(shù)據(jù)流動的跨國性，全球自由市場開放促進區(qū)域和國家間的合作，只有順從數(shù)據(jù)自由流動的本質(zhì)，并在此基礎上充分使用數(shù)字技術(shù)創(chuàng)造價值，并能極大地促進經(jīng)濟發(fā)展和繁榮。據(jù)麥肯錫預測，數(shù)據(jù)流動量每增加10%，將帶動GDP增長0.2%，預計到2025年，全球數(shù)據(jù)流動對經(jīng)濟增長的貢獻將達到11萬億美元；根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織 (OECD)測算，數(shù)據(jù)流動對各行業(yè)利潤增長的平均促進率為10%，在數(shù)字平臺、金融業(yè)等行業(yè)中可達到32%。數(shù)據(jù)自由的跨境流動將提升商業(yè)效率、產(chǎn)生極大的經(jīng)濟增長效應，其會顯著地對全球經(jīng)濟發(fā)展的速度和效率產(chǎn)生正面影響，跨境數(shù)據(jù)流動變成 “每天都在發(fā)生的網(wǎng)絡與數(shù)據(jù)處理過程中必不可少的一環(huán)，其目的則是為了獲得更好的商業(yè)和經(jīng)貿(mào)結(jié)果”。

中國一貫積極參與、受益和推動世界經(jīng)濟的全球化進程，不管是建立自貿(mào)區(qū)，還是實施 “一帶一路”，始終以開放包容的態(tài)度力求推動世界貿(mào)易。在深化開放、發(fā)揮數(shù)字經(jīng)濟的動力作用的大背景下，支持數(shù)據(jù)自由流動應該是中國的基本立場，這也符合中國的發(fā)展需求和全球化趨勢。

(2)數(shù)據(jù)規(guī)制價值。

首先，源于數(shù)據(jù)主權(quán)之需。數(shù)據(jù)主權(quán)是指一個國家對本國的信息傳播系統(tǒng)和傳播數(shù)據(jù)內(nèi)容進行自主管理的權(quán)利，自2010年數(shù)據(jù)主權(quán)被提出后，我國就開始探討傳統(tǒng)國家主權(quán)延伸至網(wǎng)絡空間的重要意義，堅定地捍衛(wèi)數(shù)據(jù)主權(quán)[5]。習近平總書記在黨的二十大報告中對于推進國家安全體系以及維護國家安全的內(nèi)容作出專章論述，將捍衛(wèi)國家數(shù)據(jù)主權(quán)、維護數(shù)據(jù)安全置于國家戰(zhàn)略高度。數(shù)據(jù)具有重要的主權(quán)保護價值，關(guān)乎大數(shù)據(jù)時代的國家發(fā)展機遇與總體國家安全，關(guān)系國民經(jīng)濟命脈，成為激烈爭奪的新資源、國家博弈的新領域。作為一個豐富、多維度的概念，數(shù)據(jù)主權(quán)涵蓋經(jīng)濟、政治、法律、社會文化等多個領域，涉及國家政治經(jīng)濟生活的方方面面，隨著數(shù)據(jù)跨境流動所帶來的巨大利益，各國也紛紛出臺保護自身利益的政策，爭奪數(shù)據(jù)資源，數(shù)據(jù)博弈日趨白熱化。因此，從主權(quán)角度來認識數(shù)據(jù)流動的規(guī)制問題就顯得尤為重要。當前國家之間的鴻溝依然存在，大國與小國的數(shù)據(jù)勢差也導致小國在網(wǎng)絡空間中被利用和壓制，高勢位國家利用數(shù)據(jù)控制者和使用者的趨利性聚攏大量數(shù)據(jù)，導致數(shù)據(jù)資源存儲和分配向數(shù)據(jù)巨頭集中，對數(shù)據(jù)流出國產(chǎn)生了負面影響?；诖?，以俄羅斯和印度為例的許多國家通過對國家數(shù)據(jù)主權(quán)的強調(diào)，確立 “邊疆”，以控制國家核心數(shù)據(jù)的外流，從而維護國家對數(shù)據(jù)的管轄能力[6]。

其次，源于數(shù)據(jù)安全之需。數(shù)據(jù)跨境流動是一個涉及多個國家利益和安全問題的復雜過程，盡管數(shù)據(jù)的跨境流動成為世界貿(mào)易往來中不可或缺的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和必然之勢，帶來了全球產(chǎn)業(yè)的巨大紅利，但在缺乏足夠的數(shù)據(jù)科技實力以及相應制度保障數(shù)據(jù)安全的情況下，也伴隨著不可忽視的風險。從個人信息濫用，到數(shù)據(jù)泄露，這些風險涉及到個人隱私安全、金融信息安全、網(wǎng)絡犯罪甚至國家安全等多個方面，數(shù)據(jù)安全問題也日益突出。數(shù)據(jù)安全是發(fā)展的前提，因此，制定相應的法律規(guī)制來管控數(shù)據(jù)跨境流動是非常必要的，這不僅是國家數(shù)據(jù)安全的需要，更是保護公民個人數(shù)據(jù)的需要，而對公民數(shù)據(jù)權(quán)利的保障也是多數(shù)國家開始進行數(shù)據(jù)跨境流動限制的初衷，通過法律法規(guī)約束以降低個人信息被非法收集的風險，也降低數(shù)據(jù)權(quán)傾于數(shù)據(jù)控制者的風險。

需要強調(diào)的是，前文所述的數(shù)據(jù)自由所帶來的經(jīng)濟增長也只有通過合適的規(guī)制才可能最終得以實現(xiàn)。正如約翰洛克所說 “沒有法律便也沒有自由”，任何形態(tài)的市場都被某種具有合法性的框架所約束，這些法律規(guī)制的初衷是為了設定經(jīng)濟社會關(guān)系中的最低標準，從而維護秩序，保護公共利益和市場自由競爭的原則。規(guī)制并不是為了對數(shù)據(jù)進行限制，而是為了保護和延伸數(shù)據(jù)的自由流動，讓自由概念下所包含的安全和平等能夠得以維持。數(shù)據(jù)跨境需要相應的法律規(guī)制來對其管控，其所帶來的價值實現(xiàn)與經(jīng)濟增長也只有通過合適的規(guī)制管控才可能最終得以實現(xiàn)。對于不同國家來說，跨境數(shù)據(jù)規(guī)制的正當性可能源于不同的政策目標，分別在于個人權(quán)利、國家安全、公共秩序和經(jīng)濟發(fā)展等多個維度。在當前尚未形成全球統(tǒng)一規(guī)制的背景下，我們應該關(guān)注如何制定合適的規(guī)制，既能夠保證數(shù)據(jù)的安全，又能夠最大程度地滿足數(shù)據(jù)自由流動的需要。在這個過程中，需要保持自由與規(guī)制之間的平衡，以確保數(shù)據(jù)跨境流動能夠順利進行，同時也能夠維護國家和人民的利益和安全。

1.3 “自由-規(guī)制”動態(tài)平衡框架

在網(wǎng)絡迅猛發(fā)展的時代，網(wǎng)絡與現(xiàn)實的界限變得日益模糊，現(xiàn)實世界可能采取的策略和做法很可能會因為即時出現(xiàn)的新技術(shù)而發(fā)生變化。因此，在高速變化的過程中建立適于研究跨境數(shù)據(jù)流動治理的框架充滿挑戰(zhàn)，從自由和規(guī)制的價值與關(guān)系出發(fā)，來構(gòu)建合適的框架具有意義[4]。

從自由與規(guī)制的自身獨立價值看，跨境數(shù)據(jù)流動中二者是息息相關(guān)、互相依存的辯證關(guān)系，相互隱含于彼此之中。可以說，若沒有法律規(guī)制的參與，真正的自由將無從談起，而規(guī)制的目的在于推動更為自由、高效的數(shù)據(jù)流通。高效的跨境數(shù)據(jù)流動與經(jīng)濟活動的繁榮發(fā)展意味著某種程度上的平衡——如果規(guī)制過于嚴苛，國內(nèi)的繁文縟節(jié)以及國際不同規(guī)制之間的推諉扯皮會嚴重影響跨境數(shù)據(jù)流動的總體效率，進而不利于經(jīng)濟發(fā)展；反之，若跨境數(shù)據(jù)流動的自由度過高，那么許多基本權(quán)利，包括國家安全，社會穩(wěn)定，以及個人隱私權(quán)，都將被輕易地破壞。因此，在跨境數(shù)據(jù)流動中，自由和規(guī)制之間需要相互平衡，合理、有效的法律規(guī)制既能保障基本權(quán)利，也能促進經(jīng)濟繁榮的持續(xù)發(fā)展。

跨境數(shù)據(jù)流動治理本身的目的應該是，在承認數(shù)據(jù)需要某種程度上的自由流動這一特性的基礎上，打造更細致的規(guī)制，使得數(shù)據(jù)的自由流動程度和規(guī)制之間保持平衡。這樣的平衡點應該處于規(guī)制的嚴苛程度與數(shù)據(jù)流動自由度之間可以得到最佳妥協(xié)的位置，盡管目前各個國家和地區(qū)對于這個平衡點的理解和認識不同，但出發(fā)點都是類似的。

由于科技創(chuàng)新與進步是持續(xù)發(fā)展的，諸如VR的普及和元宇宙問世，都使社會生活方式和思維觀念以意想不到的速度不斷發(fā)生變化，在相關(guān)規(guī)制還未落地時，數(shù)據(jù)自由流動更加不受約束、強度也總是在不斷提升。由于新的規(guī)制往往要等到全新的社會現(xiàn)象出現(xiàn)并最終定性才能夠進行構(gòu)建與實施，所以會遲滯于現(xiàn)實發(fā)展，在跨境數(shù)據(jù)流動治理領域更是如此，相關(guān)規(guī)制的出現(xiàn)總是會比現(xiàn)實情況慢。為了解決已經(jīng)出現(xiàn)的問題，規(guī)制只能隨著社會的快速發(fā)展不斷變化和增加，并對數(shù)據(jù)的自由流動產(chǎn)生壓制。在規(guī)制保護不斷追逐自由流動的過程中，兩者雖然都在極速前進，但其速度會彼此影響。在這個過程中，總體趨勢都是在不斷增強的，各行為體分別形成了不同的治理路徑和治理模式，也都是在不斷強化數(shù)據(jù)跨境流動的治理強度。在規(guī)制與自由你來我往的互動當中，自由流動與規(guī)制保護之間的張力便始終存在。

基于 “自由-規(guī)制”動態(tài)張力平衡框架可以推論，理想的跨境數(shù)據(jù)流動治理方案應該是既能夠提供足夠水平的規(guī)制保護，又不至于因此對數(shù)據(jù)的自由流動造成不必要的負擔。值得注意的是，在進一步完善跨境數(shù)據(jù)流動治理規(guī)制體系時，需要更多地考慮實際效果，而不是完全寄希望于細分各種規(guī)制以最終形成完美的管控方案。應綜合關(guān)注規(guī)制的整體性，保證規(guī)制的連續(xù)性和延展性。盡管規(guī)制的確立是必要的，但在制定相應規(guī)則時，需要平衡各方面的考量，并確保規(guī)制的靈活性和適應性。通過這樣的努力，可以在保護國家數(shù)據(jù)安全的同時，推動跨境數(shù)據(jù)流動的可持續(xù)發(fā)展。

2 中國跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制現(xiàn)狀與問題

2.1 中國跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制的現(xiàn)狀

相較于歐盟和美國等其他國家和地區(qū)，中國在跨境數(shù)據(jù)流動治理及與之相關(guān)的數(shù)據(jù)保護、隱私保護的規(guī)制構(gòu)建上起步較晚，中國在科技層面不斷追趕國際先進水平，但面對如今嚴峻的網(wǎng)絡安全形勢，總體思路還是以對外防御為主。在中國，對跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制以國家數(shù)據(jù)主權(quán)和安全為前提，對外尚未加入眾多國際性規(guī)制體系，對內(nèi)法律法規(guī)主要體現(xiàn)在個人信息保護與數(shù)據(jù)安全保護方面，見表1。

表1 中國涉及數(shù)據(jù)跨境流動的主要規(guī)范文本統(tǒng)計表

《信息安全技術(shù)公共及商用服務信息系統(tǒng)個人信息保護指南》 (以下簡稱 《個人信息保護指南》)是中國工信部于2012年發(fā)布的第一份關(guān)于跨界數(shù)據(jù)流動監(jiān)管的部門規(guī)章，它主張遵循國際通行的數(shù)據(jù)流動管制方法，可以說是對歐盟 《95指令》的全方位模仿[6]。 《個人信息保護指南》對個人信息流通的分類標準、處置原則以及監(jiān)管目標作了初步界定，將個人信息分為一般信息和敏感信息進行處理，并為中國的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制體系奠定了立法的基本方向。而后中國第一部針對網(wǎng)絡安全和信息安全的系統(tǒng)性法律， 《網(wǎng)絡安全法》于2016年通過，對數(shù)據(jù)權(quán)利進行了原則性的規(guī)定，將數(shù)據(jù)作為獨立法益進行保護，而 “重要數(shù)據(jù)”這一概念也由此被第一次提出。2021年，中國正式發(fā)布 《數(shù)據(jù)安全法》，該法律承襲了 《網(wǎng)絡安全法》中的數(shù)據(jù)管理思想，并以其為依據(jù)，建立起一套數(shù)據(jù)分級保護制度，以維護國家數(shù)據(jù)主權(quán)和公民數(shù)據(jù)信息安全，并規(guī)定了違規(guī)懲戒方式和受害救濟渠道，作為數(shù)據(jù)安全領域的基礎性法律體現(xiàn)了安全與發(fā)展并重的理念。同年，中國頒布了首部個人信息保護專項法律—— 《個人信息保護法》，該法旨在保護個人信息的同時，為數(shù)據(jù)的自由流動和開發(fā)提供保障，同 《網(wǎng)絡安全法》 《數(shù)據(jù)安全法》一起，構(gòu)成了一套有關(guān)信息與數(shù)據(jù)跨境流通的法律法規(guī)體系。 《個人信息保護法》規(guī)定與個人信息保護有關(guān)的事項須由數(shù)據(jù)處理者在中國領土上進行，并用列舉的形式對個人信息的跨境流動進行了規(guī)定，并且嚴格了跨境數(shù)據(jù)處理者的義務和責任。此外，中國實施的數(shù)據(jù)保護政策和法規(guī)也對數(shù)據(jù)的跨境流動作出規(guī)定，并逐步建立數(shù)據(jù)跨境安全管理的框架。其中，出境安全性評價是數(shù)據(jù)跨境安全管理的重點。為了提供更全面的指導，2022年國家頒布 《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》，制定了較完備的數(shù)據(jù)出境安全評估程序，并對重要數(shù)據(jù)出境進行了規(guī)范；2021年 《重要數(shù)據(jù)識別指南》 (征求意見稿)也為重要數(shù)據(jù)的識別提供了依據(jù)。另外，中國正逐步完善特殊數(shù)據(jù)的出境管理辦法，在保障國家數(shù)據(jù)安全的同時，促進多元數(shù)據(jù)的有序跨境流動[7]。

2.2 “自由-規(guī)制”框架下跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制的檢視

從 《個人信息保護指南》到 《個人信息保護法》等的一系列法律頒布，可見中國在跨境數(shù)據(jù)流通方面的規(guī)定越來越細致化、系統(tǒng)化，可操作性越來越強，對跨機構(gòu)數(shù)據(jù)流通的監(jiān)管框架也越來越接近現(xiàn)實需要，并在逐步完善。這表明，作為一種新型的國家利益，數(shù)據(jù)權(quán)益正被越來越多的人所關(guān)注，而對 “自由-規(guī)制”框架之間尋求平衡點的探索也正處于一個螺旋式的發(fā)展過程中。從中國跨境數(shù)據(jù)流動法律規(guī)制的基本取向看，主軸仍然圍繞著數(shù)據(jù)跨境的 “自由-規(guī)制”動態(tài)框架中進行判斷和取舍，但總體建設還處在起步階段，現(xiàn)行法律法規(guī)還存在某些不當之處，在 “自由-規(guī)制”框架下未盡協(xié)調(diào)，這將對我國信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。

首先，就跨境數(shù)據(jù)流動 “自由-規(guī)制”框架中二者的價值平衡看，現(xiàn)目前國內(nèi)跨境數(shù)據(jù)流動相關(guān)法律規(guī)制體系內(nèi)部的規(guī)制管控與數(shù)據(jù)流動自由之間的價值取向并沒有達到 “自由-規(guī)制”框架下的理想平衡狀態(tài)，未使二者呈現(xiàn)出應有的協(xié)調(diào)互動關(guān)系。從中國跨境數(shù)據(jù)流動法律規(guī)制的基本取向看，主軸仍然圍繞著數(shù)據(jù)跨境的 “自由-規(guī)制”動態(tài)框架中進行判斷和取舍。雖然在 《個人信息保護法》中明確指出，其立法目標包括 “保護權(quán)益”與 “促進使用”，并建立了階梯式的數(shù)據(jù)出境機制，以滿足不同數(shù)據(jù)需求的選擇。然而在相關(guān)法律文件中，均側(cè)重于對數(shù)據(jù)流出的監(jiān)管，例如 《個人信息出境安全評估辦法 (征求意見稿)》和 《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》，幾乎全文均是從行政層面上對數(shù)據(jù)流通進行約束，使中國目前主要甚至唯一發(fā)揮功能的手段是規(guī)定 “禁出”的控制型規(guī)制和規(guī)則。這種高強度的保護雖然在維持數(shù)據(jù)流動秩序、建立數(shù)據(jù)主體信心、保護數(shù)據(jù)安全等方面不可或缺，但出現(xiàn)的限縮傾向使其實現(xiàn)數(shù)據(jù)控制成為跨境數(shù)據(jù)流動的阻礙。這將會對企業(yè)在國際市場中的生存空間造成嚴重擠壓，對企業(yè)在國際數(shù)字貿(mào)易中的高效運作產(chǎn)生不利影響，數(shù)據(jù)跨境自由流動所能帶來的價值和經(jīng)濟發(fā)展的作用也被極大削弱。面對跨境數(shù)據(jù)流動，一味側(cè)重規(guī)制、壓縮自由空間的價值取向并不適合，其既不符合全球化發(fā)展的客觀規(guī)律，也不利于數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展。

其次，根據(jù)中國跨境數(shù)據(jù)流動外部的法律規(guī)則體系可以看出，大部分的立法內(nèi)容都分散在網(wǎng)絡安全相關(guān)的行政規(guī)范中，在形式上居于數(shù)據(jù)法之外，數(shù)據(jù)流動 “自由-規(guī)制”框架中規(guī)制一級控制范圍也容易被擴張、壓制數(shù)據(jù)的流動自由。根據(jù)中國現(xiàn)行的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制框架，對數(shù)據(jù)的跨境出境審查以及數(shù)據(jù)本地化進行了一定的限制，以平衡數(shù)據(jù)流動方面的需要。然而，實際實施的跨境數(shù)據(jù)流動管控方案中數(shù)據(jù)出境審查的內(nèi)容遠遠超出了法定范圍[8]，甚至擴展到所有數(shù)據(jù)。在 《網(wǎng)絡安全法》第37條以及 《國家安全法》第25條中，對于出境審查的范圍均要求為 “關(guān)鍵基礎設施” “重要領域信息系統(tǒng)”的 “個人信息”和 “重要數(shù)據(jù)”， 《個人信息保護法》第40條也明確指出， “處理個人信息達到國家網(wǎng)信部門規(guī)定數(shù)量的”才會對其實施出境審查。然而，在2019 年 《個人信息出境安全評估辦法 (征求意見稿)》第2條規(guī)定， “網(wǎng)絡運營者向境外提供在中華人民共和國境內(nèi)運營中收集的個人信息，應當按照本辦法進行安全評估”，2022年 《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》第2條也規(guī)定， “數(shù)據(jù)處理者向境外提供在中華人民共和國境內(nèi)運營中收集和生產(chǎn)的重要數(shù)據(jù)的個人信息的安全評估，適用本辦法”，這兩條都對數(shù)據(jù)出境安全評估的要求進行了擴大[7]，將 “重要數(shù)據(jù)和超量個人信息出境評估”改為 “全覆蓋數(shù)據(jù)出境評估”，這明顯不利于實現(xiàn)數(shù)據(jù)自由流動與規(guī)制控制之間的有效平衡。

3 “自由-規(guī)制”框架下跨境數(shù)據(jù)流動的域外模式

由于跨境數(shù)據(jù)流動本身就是不同國家地區(qū)之間進行交互的全球性問題，因此不能將目光局限于國內(nèi)。目前尚未形成全球統(tǒng)一的規(guī)則，總覽全球跨境數(shù)據(jù)流動法律規(guī)制，各國在數(shù)據(jù)安全與數(shù)字貿(mào)易之需間做出了不同選擇而形成模式之爭。下文將以歐盟和美國為例，將其對跨境數(shù)據(jù)流動的治理模式置于 “自由-規(guī)制”框架下分析，這對完善中國的數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制具有重要意義。

3.1 歐盟：規(guī)制保護型治理模式

由于歐洲國家地理上的天然接近，歐洲一體化進程也體現(xiàn)在歐盟在為跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制所做的頂層設計上。在長達半個世紀的時間里，歐盟的跨境數(shù)據(jù)流動治理框架最早形成、不斷更新，體現(xiàn)出著重于規(guī)制管控的傾向，從 《108號公約》到1995年制定的 《關(guān)于個人數(shù)據(jù)處理保護與自由流動的指令》 (簡稱 “95指令”)再到 《通用數(shù)據(jù)保護條例》 (簡稱 “GDPR”)，逐漸構(gòu)建出一個較為完整的法律規(guī)制框架，其中最突出的是對維系基本權(quán)利價值的關(guān)注。歐盟關(guān)于跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制起草并實施的最大動因來源于對個人數(shù)據(jù)和隱私的重視，在 “自由-規(guī)制”框架下偏向于對規(guī)制保護的一級，治理模式呈現(xiàn)為規(guī)制保護型，這是歐盟長期以來的政策性目標，也是基于 《歐盟基本權(quán)利憲章》的要求。

歐盟源于對公民信息權(quán)利的保護，推行嚴格限制數(shù)據(jù)跨境流動的法律，有意提高其域外監(jiān)管能力、提升國際規(guī)則制定中的話語權(quán)。為了推動區(qū)域內(nèi)數(shù)據(jù)保護相關(guān)的法制建設，歐盟采取整體性法規(guī)與成員國法律相結(jié)合的方式，數(shù)據(jù)治理體系建設包括了嚴格的個人信息保護規(guī)則和數(shù)據(jù)安全監(jiān)管法規(guī)，這些規(guī)則和法規(guī)旨在保護個人隱私，防止數(shù)據(jù)泄露或濫用，并確保數(shù)據(jù)安全可靠。歐盟通過95號指令和GDPR，創(chuàng)造出一套對數(shù)據(jù)進行 “適當性水準”保護的嚴格歐盟標準規(guī)則，要求歐盟以外的數(shù)據(jù)接收國具有數(shù)據(jù)保護水準，需要確認接收國擁有適當水準的數(shù)據(jù)保護法律體系且具有具體的實施和操作方案。近年來，歐盟的數(shù)據(jù)治理思路逐漸轉(zhuǎn)變，強調(diào)促進成員國之間的數(shù)據(jù)共享，旨在構(gòu)建統(tǒng)一的數(shù)字市場。在2019年，歐盟對 GDPR作出關(guān)于消除數(shù)據(jù)本地化限制的補充，希望挖掘數(shù)字要素潛能，以此進一步促進數(shù)據(jù)在成員國間的流動自由。同時，歐盟還設置 “充分性認定”規(guī)則，對歐盟以外的其他國家與成員國進行數(shù)據(jù)交流設置門檻[1]。此后，歐盟分別于2020年和2022年推出 《歐洲數(shù)據(jù)戰(zhàn)略》以及 《數(shù)據(jù)治理法案》，體現(xiàn)出其在數(shù)據(jù)戰(zhàn)略中對數(shù)據(jù)治理的足夠重視。

歐盟跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制保護型的治理模式在很長一段時間內(nèi)在全世界范圍內(nèi)遙遙領先，為全球其他國家提供了極具參考價值的藍本與標準。在飛速發(fā)展的數(shù)字全球化背景下，歐盟采用審慎的態(tài)度，出于其政策考量，仍然堅持打造歐盟區(qū)內(nèi)單一數(shù)字市場[9]。而其模式的缺陷也十分明顯，在一定程度上有礙其經(jīng)濟發(fā)展。歐盟由于其獨特結(jié)構(gòu)，內(nèi)部政令不夠暢通，立法與行政效率低，加之規(guī)制本身的滯后性，面對不斷涌現(xiàn)的問題時，歐盟仍強調(diào)應始終堅持規(guī)制保護和適當性水準判定，整體思路趨向嚴格，與數(shù)據(jù)自由跨境流動的本性相悖，對數(shù)據(jù)流動自由產(chǎn)生抑制作用，亦無法掩蓋其規(guī)制體系無法達到預期效果的事實。同時，由于對數(shù)據(jù)的嚴格保護，數(shù)據(jù)跨境傳輸限制也阻礙了歐盟地區(qū)數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。這些限制構(gòu)成歐盟的政策壁壘，提高了其他企業(yè)進入歐盟市場的合規(guī)成本，商業(yè)貿(mào)易往來也因此受到限制，在同等競爭水平下，其他國家的高新科技企業(yè)將很難進入歐盟數(shù)字市場。在錯過一系列重要的風口與機遇后，歐盟在電子商務、共享經(jīng)濟等領域已經(jīng)落后于中美。如今歐盟的規(guī)制保護型治理模式確實對其經(jīng)濟效率產(chǎn)生了一定的制約，規(guī)制與自由失衡，對于新興高科技產(chǎn)業(yè)的全球發(fā)展是不利的，同時這必然在某種程度上削弱歐盟企業(yè)在數(shù)字貿(mào)易市場中的國際競爭力。

3.2 美國：自由控制型治理模式

作為世界頭號科技強國和新時代數(shù)字經(jīng)濟的最大受益者，美國在網(wǎng)絡科技產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展的背景下，十分推崇數(shù)據(jù)和信息的自由流動，以求達到其擴張經(jīng)濟利益與國家利益的目的。在此之下，美國明顯偏向 “自由-規(guī)制”框架下的自由一級，治理模式呈現(xiàn)為自由控制型，依托私人部門和公共部門結(jié)合性力量實施對外的強力控制。

首先，出于對全球數(shù)字經(jīng)濟關(guān)鍵領域和產(chǎn)業(yè)鏈環(huán)節(jié)的強大控制力，美國希望在確保國家安全利益的前提下，最大限度地促進數(shù)據(jù)自由流動。在美國看來，網(wǎng)絡空間由于具有公共屬性而是 “全球公域”，所以它一直保持全球主義立場，并呼吁別國不要干涉數(shù)據(jù)的跨國流通，從而推動數(shù)據(jù)的自由流動[10]。早在1997年美國就制定了一項針對跨境數(shù)據(jù)流動的管理辦法， 《全球電子商務框架》[11]，并與歐盟積極開展交流。美國擁有谷歌、臉書等互聯(lián)網(wǎng)巨頭公司，主打大范圍收集、處理數(shù)據(jù)并以此獲利的 “監(jiān)控資本主義”商業(yè)運營模式[12]。美國政府為了促進國內(nèi)私主體迅速成長，對跨境數(shù)據(jù)流動的監(jiān)管顯得較為松懈，更多地考慮美國企業(yè)的利益，積極推動數(shù)據(jù)流動，而這也相應地給美國帶來了全球數(shù)字貿(mào)易中的最大化利益。從國際間合作看，早在10余年前亞太經(jīng)合組織建立APEC隱私框架時，美國便不僅要求成員經(jīng)濟體盡量為數(shù)據(jù)流動消除不必要的障礙，以促進電子商務的發(fā)展，還重視發(fā)揮行業(yè)自律模式作用，在行業(yè)范圍內(nèi)制定數(shù)據(jù)跨境流動的相關(guān)規(guī)范，遵循市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，以促進數(shù)據(jù)的跨國自由流通，從而達到對 “數(shù)據(jù)石油”的占有與使用[13]。之后，在包括跨境隱私規(guī)則體系 (CBPR)、跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定 (TPP)在內(nèi)的多項協(xié)議中，美國都將其跨境數(shù)據(jù)流動內(nèi)容納入其中，減少數(shù)據(jù)存儲和處理的限制，在美墨加協(xié)定 (USMCA)中更是嚴格限制數(shù)據(jù)本地化，充分發(fā)揮數(shù)據(jù)價值，使其在國際貿(mào)易中更占優(yōu)勢[14]。其次，美國對于國內(nèi)重要行業(yè)領域的數(shù)據(jù)出境管控嚴格。為了保護國家安全，同時防止其他國家獲得重要行業(yè)數(shù)據(jù)，近年美國反復提出禁止使用TikTok，還在很大程度上也是出于國際安全的考量，反映了美國對于數(shù)據(jù)控制權(quán)的追求。美國還限制重要數(shù)據(jù)出口和特定數(shù)據(jù)領域的外國投資，通過列舉方式確立關(guān)于 “受控非密信息”的嚴格管理措施，同時還在政府、科技、電信、外商投資等關(guān)鍵部門和行業(yè)的相關(guān)法律、政策中設置了限制數(shù)據(jù)出境或嚴格審查的要求。

美國跨境數(shù)據(jù)流動的法律規(guī)制可以概括為自由控制型治理模式，基于其在經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)和軍事領域的發(fā)達基礎，利用優(yōu)勢主張數(shù)據(jù)的自由流動，對外依靠強大的跨國科技企業(yè)等私人部門不斷打破各國壁壘，為美國在全球范圍內(nèi)的政治經(jīng)濟力量布局打下堅實基礎，組成了對全球網(wǎng)絡空間的控制體系，從而維護其國家安全和企業(yè)的經(jīng)濟效益。美國自由控制型的治理模式顯然與強調(diào)規(guī)制保護的歐盟產(chǎn)生了很大分歧，為了促進彼此之間的業(yè)務往來，經(jīng)過長時間談判后美歐先后達成了安全港協(xié)議和隱私盾協(xié)議。而后，卻分別因 “棱鏡”事件曝光，美國沒有對個人數(shù)據(jù)保護進行有效監(jiān)管的事實也隨之被揭露，這使得歐盟對美國的數(shù)據(jù)保護產(chǎn)生了信用危機，加之沒有以歐盟法律所要求的方式和程度創(chuàng)造出相當?shù)谋Ｗo情況，安全港協(xié)議和隱私盾協(xié)議前后均被歐盟法院裁定失效，這無疑直接影響歐美在跨境數(shù)據(jù)流動的合作，尤其是使美國企業(yè)進行個人數(shù)據(jù)傳輸?shù)暮弦?guī)成本增高[15]。美國模式的不公開和不透明極易侵犯消費者的隱私，用戶并不了解網(wǎng)絡科技公司如何搜集并處理海量的數(shù)據(jù)，導致其隱私保護、數(shù)據(jù)安全的信任度在近年來也持續(xù)走低[16]。自2017年以來，歐盟對美國多次罰款，臉書及劍橋分析公司泄露用戶數(shù)據(jù)遭歐盟天價罰款的丑聞更是引發(fā)全世界范圍的關(guān)注，使其處境雪上加霜[17]。

3.3 對比總結(jié)

如何在數(shù)據(jù)跨境流動的 “自由-規(guī)制”框架中如何找到一個平衡點，建立一個適當?shù)墓芾砟Ｊ?，是全世界都要面對的問題。由于隱私保護、國家安全等因素，部分國家對數(shù)據(jù)的流通實施嚴格管制，以歐盟政策為例，其優(yōu)勢在于通過對區(qū)域內(nèi)的數(shù)據(jù)流動進行限制，從而保護本地區(qū)公民的隱私以及國家數(shù)據(jù)安全[9]，而弊端也很明顯，在于使得歐盟近年來的經(jīng)濟發(fā)展速度有所減緩，降低了國際地位和競爭力。另外，一些國家積極推動數(shù)據(jù)跨境，比如美國，由于放寬了跨境數(shù)據(jù)流動的相關(guān)政策，使得它成為了當前最大的數(shù)字貿(mào)易受益國，但為了挽回數(shù)據(jù)保護水平的信任危機以期下一步與歐盟達成合作，必須推動國內(nèi)隱私立法改革，并解決隱私保護和權(quán)利救濟等問題，在 “自由-規(guī)制”框架中找尋商業(yè)活動與數(shù)據(jù)隱私保護的平衡。

在很多情況下，國際規(guī)則的制定權(quán)都是由大國所擁有的，而其在規(guī)則制定中的話語權(quán)則主要取決于它的經(jīng)濟實力。當今世界經(jīng)濟多極化態(tài)勢下，許多發(fā)展中國家正利用高科技手段來進行經(jīng)濟建設，隨其經(jīng)濟水平和科學技術(shù)不斷提升，它們在國際規(guī)則的制定上也擁有了越來越多的話語權(quán)。美歐在跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則的博弈還在繼續(xù)，中國作為綜合實力僅次于美國的數(shù)據(jù)資源大國，在跨境數(shù)據(jù)流動還沒有形成一個統(tǒng)一的國際標準的情況下，應該在保證自己的數(shù)據(jù)安全的同時，制定適合自己的國內(nèi)政策，把握住機會，利用好人工智能等新技術(shù)，努力發(fā)展自己的數(shù)字經(jīng)濟。同時，還要拓展數(shù)字領域國際合作空間，在二十國集團 (G20)、亞太經(jīng)合組織 (APEC)、金磚國家、上合組織 (SCO)等多邊框架中積極參與數(shù)字領域平臺的合作，建立數(shù)據(jù)跨境流動的國際規(guī)則，注重推動談判符合最大多數(shù)成員的利益，并提升中國在數(shù)字貿(mào)易領域的規(guī)則[18]。

4 “自由-規(guī)制”框架下的中國方案構(gòu)建

4.1 堅守國家數(shù)據(jù)安全為基點

不同國家在跨境數(shù)據(jù)流動 “自由-規(guī)制”框架中的平衡點選擇有著不同的價值傾向，問題的關(guān)鍵是，怎樣才能適當?shù)厥惯@兩者達到和諧統(tǒng)一的平衡狀態(tài)，使數(shù)據(jù)流動與數(shù)據(jù)控制在價值膨脹與壓縮的動態(tài)博弈中相互協(xié)調(diào)，從而達到對數(shù)據(jù)流出的合理管控，以及維護國家數(shù)據(jù)秩序的目的。對中國來說，國家數(shù)據(jù)安全的考量是平衡點選擇的關(guān)鍵因素，國家需要考慮如何在進行數(shù)據(jù)流動的同時，維護數(shù)據(jù)主權(quán)、保護核心利益。

從數(shù)據(jù)主權(quán)的宏觀層面看。黨的二十大報告強調(diào)，要以總體國家安全觀為根本遵循，堅持以新安全格局保障新發(fā)展格局，明確要強化數(shù)據(jù)安全保障體系建設。地方空間中的國家安全基于傳統(tǒng)主權(quán)理論而受保護，而作為國家主權(quán)在數(shù)據(jù)領域的自然衍生，數(shù)據(jù)主權(quán)為應對數(shù)據(jù)流通領域的非傳統(tǒng)安全風險，自然將維護國家安全定位為其主要功能，維護網(wǎng)絡空間中的國家安全和數(shù)據(jù)安全，也成為各國為捍衛(wèi)國家數(shù)據(jù)安全、占有數(shù)據(jù)資源而展開激烈角逐的新領域，是影響新時代國家競爭力的關(guān)鍵。中國對數(shù)據(jù)主權(quán)和國家數(shù)據(jù)安全的重視是中國對待整個網(wǎng)絡空間治理的態(tài)度，也是跨境數(shù)據(jù)流動治理路徑構(gòu)建的起點[19]。 《網(wǎng)絡安全法》在最開始的顯著位置便表明了保障網(wǎng)絡安全、維護網(wǎng)絡空間主權(quán)和國家安全的立法目的。由于在網(wǎng)絡空間治理的賽道上起步較晚，在中國的視角下，國家、企業(yè)與社會的利益都需要得到較好的兼顧，因此中國高度重視公共利益、網(wǎng)絡安全和國家安全，主權(quán)國家的 “數(shù)據(jù)主權(quán)”保護者身份也是必須的，需要確立數(shù)據(jù)主權(quán)優(yōu)先、個人信息保護與經(jīng)濟發(fā)展并重的法律原則[20]。在頂層設計方面，應當在總體國家安全觀的指引下，站在網(wǎng)絡安全和信息安全的角度，將數(shù)據(jù)的可控性、可用性、完整性和保密性四項核心訴求作為價值起點以及歸宿。

從中國產(chǎn)業(yè)的微觀層面看，中國是全球最大的跨境數(shù)據(jù)流通中心之一，從實際風險上看，除非國內(nèi)科技力量超越美國、徹底改變?nèi)蚓W(wǎng)絡空間地位和話語權(quán)，否則將會長期保持堅守國家數(shù)據(jù)安全的對外防御型治理思路，將對數(shù)據(jù)跨境流動的管制需求視為首要，高于其流通的激勵需求。就中國產(chǎn)業(yè)面對的現(xiàn)實情況看，不論是美國頒布TikTok禁令，還是歐盟宣布排除華為5G技術(shù)，外部環(huán)境不容樂觀。中國必須要守住維護國家數(shù)據(jù)的安全，并以其指導跨境數(shù)據(jù)流動的法律規(guī)則制定，只有保護住數(shù)據(jù)這一重要資產(chǎn)，才能防止競爭對手獲取關(guān)鍵的商業(yè)信息，維護好本土企業(yè)的核心競爭力。在自由與規(guī)制之間實現(xiàn)平衡、兼顧發(fā)展與安全之需是當前中國推進數(shù)字經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展需要把握好的審慎選擇，這需要將保障國家數(shù)據(jù)安全作為首要原則，在此前提下把握平衡，照顧并調(diào)節(jié)數(shù)字產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展所需[21]。當二者發(fā)生矛盾時，應將保障國家數(shù)據(jù)安全作為基本價值導向，并在確保安全的基礎上，重申數(shù)據(jù)流動的重要性。而這也應該成為規(guī)制的強度邊界，盡量避免使規(guī)制的控制對本國以及全球數(shù)字貿(mào)易發(fā)展產(chǎn)生影響和負擔，在數(shù)字經(jīng)濟的背景下，始終堅持互利共贏的發(fā)展理念，推動產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

4.2 探索 “自由-規(guī)制”數(shù)據(jù)平衡路徑

出于時代飛速發(fā)展的現(xiàn)實需要，在基點確定的基礎上，中國可借鑒歐盟立法的及時性和完整性，發(fā)展和完善跨境數(shù)據(jù)流動的相關(guān)規(guī)制。雖然歐盟確立的嚴苛政策并不符合中國當前的現(xiàn)實需要，但它的適時立法卻主導了數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)則制定權(quán)，擴大了在國際規(guī)則制定中的影響力。當前，歐盟和美國之間存在著嚴重的分歧，尚未達成下一次合作，中國應該把握好這個時機，及時完善規(guī)則框架，提升法律的可操作性和實踐性，提高中國的國際影響力，從而在未來的數(shù)位經(jīng)濟發(fā)展中能夠把握住時代紅利。而對規(guī)則的細化和完善，需要靠下位法的配套措施來實現(xiàn)，在規(guī)則制定和修改的過程中，提升法律的可操作性則是重點要考慮的問題。

中國在跨境數(shù)據(jù)流動的 “自由-規(guī)制”框架下選擇偏重規(guī)制的對外防御治理思路，如前文所述，為實現(xiàn)數(shù)據(jù)控制，規(guī)制甚至成為跨境數(shù)據(jù)流動的阻礙，影響企業(yè)在國際數(shù)字貿(mào)易中的高效運作，而在 “自由-規(guī)制”框架中失衡。黨的二十大報告強調(diào)，要在維護國家數(shù)據(jù)主權(quán)和保障數(shù)據(jù)安全的同時尋求數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展新路徑。數(shù)據(jù)流動程度越高則帶來的價值越大，在保證國家安全的基礎上，堅持 “平等、共享、互利、自由”的數(shù)據(jù)安全觀，加強與其他國家在數(shù)字領域的交流，這樣才能實現(xiàn)數(shù)字時代的互利共贏。本文認為，跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制偏向應適當回縮，重新找尋 “自由-規(guī)制”框架的平衡點，因此需要控制數(shù)據(jù)出入境限制的具體范圍，對流動的規(guī)制應限定在必要的、最小的限度內(nèi)，避免控制強度過大，也就是要明確數(shù)據(jù)出境的管制對數(shù)據(jù)控制者的限制程度以及管制所能獲得的利益大小，進而對其對數(shù)字經(jīng)濟所造成的阻礙和預期效果是否均衡、使數(shù)據(jù)跨境流動的 “自由-規(guī)制”框架是否平衡來進行判斷。

具體來說，應該明確哪些類型數(shù)據(jù)應受約束、哪些類型數(shù)據(jù)應鼓勵交流，因而需要進一步完善數(shù)據(jù)的分級分類制度。根據(jù) 《數(shù)據(jù)安全法》中對于數(shù)據(jù)分類分級標準的表述，依據(jù)數(shù)據(jù)損壞后的影響對象和影響程度，較為妥當?shù)淖龇ㄊ菍?shù)據(jù)由低到高分為一級數(shù)據(jù) (一般數(shù)據(jù))、二級數(shù)據(jù) (敏感數(shù)據(jù))、三級數(shù)據(jù) (一般重要數(shù)據(jù))、四級數(shù)據(jù) (關(guān)鍵重要數(shù)據(jù))、五級數(shù)據(jù) (國家核心數(shù)據(jù))共5個等級[22]。針對 《網(wǎng)絡安全法》等法規(guī)所強調(diào)的重要數(shù)據(jù)，即第三、四、五級數(shù)據(jù)，由于其關(guān)乎公共利益和國家安全，重要性不言而喻，應作為核心進行重點保護和規(guī)制，具體措施包括統(tǒng)籌安全風險，進一步細化風險評估制度和重要數(shù)據(jù)出境安全評估制度等；而對于較低級別的數(shù)據(jù)如第一、二級數(shù)據(jù)，基于數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，其流通宜采取 “合規(guī)即流通”的偏向自由的管控模式，鼓勵對外交流，滿足既定的數(shù)據(jù)安全相關(guān)合規(guī)要求后，即可對數(shù)據(jù)進行流通和加工處理，從而激發(fā)數(shù)據(jù)價值、推動數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，使中國能夠在國際上擁有更大的話語權(quán)，創(chuàng)建世界數(shù)字交流的中心。而在不同法律法規(guī)中，還應統(tǒng)一標準的分類用詞規(guī)范，以提升法律的可操作性，也避免歧誤影響數(shù)據(jù)流動創(chuàng)造經(jīng)濟利益，把真正重要的數(shù)據(jù)留在國內(nèi)，允許相對次要的數(shù)據(jù)自由流動，盡量為數(shù)據(jù)提供最大限度的自由流通空間。

4.3 探索公私共治的自由激勵

從中國現(xiàn)有的法律規(guī)定看，數(shù)據(jù)跨境流動存在較嚴格的限制，為了避免對于本國互聯(lián)網(wǎng)等相關(guān)企業(yè)科技創(chuàng)新的可持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生壓制，在 “自由-規(guī)制”框架下規(guī)制一級強勁的情況下，借鑒美國對企業(yè)的激勵政策，釋放自由活力，以期與規(guī)制一級達到平衡狀態(tài)，從而獲得更大的經(jīng)濟效益。

在公權(quán)力管控方面。美國作為頭號網(wǎng)絡強國，其國內(nèi)法律主要考慮到本國企業(yè)的利益，并對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)約束相對較少。這是出于政府的選擇，以便讓企業(yè)發(fā)揮自己的數(shù)據(jù)技術(shù)優(yōu)勢、獲得商業(yè)利益，并成為全球巨頭。除了通過法律法規(guī)要求企業(yè)遵守合規(guī)要求和通過安全審查機構(gòu)如對外投資委員會進行安全審查外，美國政府還與私人企業(yè)合作。以美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會 (FTC)為例，當發(fā)生數(shù)據(jù)泄露事件時，其與受影響的私企主體合作進行調(diào)查，與企業(yè)協(xié)商并推動改進隱私和信息安全措施，以避免發(fā)生數(shù)據(jù)泄露事件，并與企業(yè)和組織合作共同制定跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)范，確保這些規(guī)則對企業(yè)有利。而對中國來說，公權(quán)力管控力度較大，加強了數(shù)據(jù)保護和安全方面的監(jiān)管，但在數(shù)字治理中也不乏與私人部門合作的模式，例如，上海市交通委員會與滴滴打車于2015年合作建立了3座滴滴車站，該合作機制解決了交通問題[4]。本文認為，在跨境數(shù)據(jù)流動的治理領域，可以探索更多公共部門與私人部門共同治理的有效途徑。當前，中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如騰訊、阿里、字節(jié)跳動等在全球市場上迅速崛起，并表現(xiàn)出強勁的勢頭，有必要充分抓住當前機遇，為中國數(shù)字企業(yè)的發(fā)展提供有力支持。應該協(xié)調(diào)好公共部門與私人部門之間的關(guān)系，發(fā)揮企業(yè)強勁的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，二者合作進行數(shù)據(jù)合規(guī)監(jiān)督和調(diào)查等方面工作，以確保數(shù)據(jù)隱私安全得到保護。公私部門應積極開展合作探討，包括電子商務平臺共同參與，在構(gòu)建與數(shù)字技術(shù)快速發(fā)展相適應的跨境數(shù)據(jù)治理規(guī)則方面發(fā)揮積極作用[23]。此外，企業(yè)還可以在政府相關(guān)法規(guī)和政策的指導下參與制定數(shù)據(jù)技術(shù)規(guī)范和實踐范例，還可共同設立跨部門的委員會等機構(gòu)，以進行信息與知識共享，共同研究討論跨境數(shù)據(jù)流動的法律、政策和技術(shù)問題。通過這些努力，有望進一步激發(fā)中國數(shù)字經(jīng)濟的自由活力，為其健康發(fā)展提供支持和保障。

在行業(yè)自律方面。美國政府對數(shù)據(jù)流通的監(jiān)管和控制較低，在跨境數(shù)據(jù)流動和個人信息保護方面都大力推行行業(yè)自律模式。在這種模式下，企業(yè)可以自主選擇接受行業(yè)隱私規(guī)則，或者通過接受獨立第三方隱私認證機構(gòu)的審核來獲得認證標識。而對中國來說，盡管已經(jīng)制定了 《網(wǎng)絡數(shù)據(jù)和用戶個人信息、收集使用自律公約》等行業(yè)自律規(guī)范，但是由于其在司法上的地位不明確、法律效力不夠清晰，這些規(guī)范在實踐中的有效性不盡如人意[11]。為此，中國可以借鑒其他國家的行業(yè)自律規(guī)則，以進一步明確和完善數(shù)據(jù)信息有關(guān)的行業(yè)自律規(guī)范。歐盟GDPR中企業(yè)的數(shù)據(jù)保護官制度也是一個值得參考的例子。數(shù)據(jù)保護官在企業(yè)自律制度中扮演重要角色，負責監(jiān)督企業(yè)遵守行業(yè)規(guī)范和國家法律，開展數(shù)據(jù)保護影響評估，并與相關(guān)數(shù)據(jù)保護主管監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)會合作。企業(yè)可以設立數(shù)據(jù)保護官，以確保在數(shù)據(jù)保護方面的合規(guī)經(jīng)營。盡管目前中國大部分企業(yè)均未設立這樣的職位或機構(gòu)，但從逐漸增多的跨國企業(yè)和數(shù)據(jù)跨境流動國際合作看，數(shù)據(jù)保護官的存在變得不可或缺。借鑒域外的相關(guān)政策除了能夠促進中國數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的進一步發(fā)展，還能增進中國與歐美之間的相互認可和互操作能力，降低中國公司在歐美的合規(guī)成本，進一步推動在技術(shù)層面的強強聯(lián)合，提升中國數(shù)字公司和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在國際市場上的競爭力。

5 結(jié)語

將跨境數(shù)據(jù)流動法律規(guī)制置于 “自由-規(guī)制”框架分析之下看，要找到合適的治理方案，應給予現(xiàn)實中的跨境數(shù)據(jù)流動治理問題更大的空間去嘗試， “自由-規(guī)制”之張力也只有通過不斷的碰撞和嘗試才能夠最終得到平衡，這樣一個始終存在動態(tài)博弈的過程才是跨境數(shù)據(jù)流動的本質(zhì)?；谏鲜龇治稣J為，中國跨境數(shù)據(jù)流動法律規(guī)制體系應建立在 “自由-規(guī)制”框架平衡的基礎上，穩(wěn)定維護國家安全的基點，完善跨境數(shù)據(jù)流動的法律及相配套的具體實施辦法，還需慎重對待跨境數(shù)據(jù)自由流動需求，重視對貿(mào)易價值創(chuàng)造和經(jīng)濟發(fā)展的影響，力爭將跨境數(shù)據(jù)自由流動需求和跨境數(shù)據(jù)流動控制需求有效地結(jié)合起來，在平衡點下充分發(fā)揮規(guī)制作用，維護國家安全利益，同時促進數(shù)字貿(mào)易發(fā)展的潛力。