業(yè)績補償協(xié)議背后的道德風(fēng)險

2018年12月，上市公司日發(fā)精機收購捷航投資100%股權(quán)。日發(fā)集團就重組置入的Airwork公司業(yè)績作出承諾，即在扣除非經(jīng)常性損益后，2022年度Airwork公司實現(xiàn)歸母凈利潤不低于3250萬新西蘭元。如未完成承諾數(shù)額，日發(fā)集團需要按補償協(xié)議約定向上市公司進行股份或現(xiàn)金補償。2022年度，Airwork公司業(yè)績未能達到預(yù)期，從而觸發(fā)業(yè)績承諾補償糾紛。嗣后，日發(fā)精機起訴日發(fā)集團要求履行業(yè)績承諾，但截至2023年12月1日，該案尚未開庭審理。2024年1月8日，日發(fā)精機發(fā)布公告顯示，公司控股股東日發(fā)集團及其一致行動人、公司董事長吳捷合計質(zhì)押公司股份2.61億股，占其合計持股數(shù)量比例近100%。

【微評】

為上市公司提供業(yè)績補償承諾，其目的在于為公司穩(wěn)健經(jīng)營提供一種經(jīng)濟保障機制。打個不恰當(dāng)?shù)谋扔?，業(yè)績補償承諾類似一種擔(dān)保，在法理上與“人的擔(dān)?！薄氨ＷC”相近，是由承諾方以其商業(yè)信用為支持，以雙方業(yè)績補償協(xié)議的形式約定，當(dāng)經(jīng)營風(fēng)險或者業(yè)績效果未達約定時，由承諾方給予對方經(jīng)濟（尤其是資金）補償?shù)囊环N約定。

顯然，業(yè)績補償承諾不僅是一種激勵機制，也是一種保障機制，以確保公司在面臨挑戰(zhàn)或未能達到業(yè)績目標時能夠獲得相應(yīng)的經(jīng)濟支持。在注意到業(yè)績補償協(xié)議的積極作用的同時，也要考慮到業(yè)績補償協(xié)議背后存在的履約風(fēng)險，尤其是道德風(fēng)險。人們在順風(fēng)或逆風(fēng)而行時，往往會因市場走勢的變化而不斷調(diào)整姿勢，采用對自己更為有利的選擇。雖然，跟所有有效協(xié)議一樣，有效的業(yè)績補償協(xié)議也應(yīng)當(dāng)嚴格遵守、履行，方不違訂立契約之初心與合同目的，但實踐中，一旦出現(xiàn)無法完成業(yè)績指標的苗頭，聚攏在美好業(yè)績憧憬周圍的投資者、業(yè)績補償承諾人等，也就作鳥獸散了。

不過，在業(yè)績承諾補償訴訟還沒厘清的情況下，控股股東日發(fā)集團及其一致行動人、公司董事長近日將其持有的公司股份“盡數(shù)”質(zhì)押的做法，有一種將賭桌上所有籌碼統(tǒng)統(tǒng)“梭哈”的感覺，體現(xiàn)出打算“不玩了”、準備迅速離場的意志。

從上市公司角度來看，一方面，業(yè)績補償訴訟已經(jīng)使得公司原本計劃發(fā)行股份購買資產(chǎn)的事項被迫終止，存在公司股價波動之虞；另一方面，股份質(zhì)押還存在引發(fā)公司控制權(quán)變更的可能。

謹防“商譽減值”操作規(guī)避法律監(jiān)管

1月1日晚間，*ST圍海公告，因涉嫌信息披露違法違規(guī)，2023年7月27日，中國證監(jiān)會決定對公司立案調(diào)查。*ST圍海存在兩項涉嫌違法的事實，均涉及資產(chǎn)減值類事項，并造成了3個會計年度的利潤總額存在虛減或虛增。

【微評】

商譽減值或許是近年來上市公司“調(diào)整”經(jīng)營業(yè)績的慣常做法。究其原因，一是“商譽減值”本身具有一定模糊性，難以精準把握；二是上市公司在認定“商譽減值”時有較大的自由度和操作空間；三是“商譽減值”往往可通過后期更正，變更減值準備數(shù)額，有一定的“糾正”機會。

這種“商譽減值”操作，不僅有悖企業(yè)經(jīng)營客觀事實，更存在規(guī)避法律監(jiān)管的可能，一經(jīng)實施即傳遞虛假事實，影響投資者理性判斷，并可能同時觸犯監(jiān)管規(guī)則。目前，或許是基于處罰依據(jù)、證據(jù)材料等原因考慮，監(jiān)管部門只是從相關(guān)商譽減值事項存在虛假記載為由加以處罰，恐無法對此類行為有效阻隔。

上市公司環(huán)境風(fēng)險日漸暴露

近來，多家上市公司因生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域違法違規(guī)，被生態(tài)環(huán)境監(jiān)管部門處罰，而暴露其環(huán)境風(fēng)險問題。實際上，除企業(yè)管理能力、財務(wù)狀況、行業(yè)競爭等因素之外，環(huán)境風(fēng)險日漸成為上市公司重要的經(jīng)營風(fēng)險之一。

【微評】

相較于傳統(tǒng)的經(jīng)營風(fēng)險，環(huán)境風(fēng)險有其自身特點：

第一，環(huán)境風(fēng)險合法合規(guī)問題突出。環(huán)境風(fēng)險問題往往受到公眾高度關(guān)注，不良的環(huán)境聲譽極易對企業(yè)形象和經(jīng)營產(chǎn)生負面輿情和作用。受到環(huán)境法規(guī)管束與監(jiān)督，企業(yè)需要確保其生產(chǎn)和經(jīng)營活動須符合相關(guān)環(huán)保法規(guī)的要求。

第二，公眾的環(huán)境風(fēng)險知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)更為清晰。新修訂的環(huán)境保護法第五章規(guī)定“信息公開與公眾參與”制度，明確了公民、法人和其他組織依法享有獲取環(huán)境信息、參與和監(jiān)督環(huán)境保護的權(quán)利。

第三，環(huán)境風(fēng)險違法違規(guī)行為后果或成本日趨加重。企業(yè)的環(huán)境違法違規(guī)行為可能導(dǎo)致的罰款、停產(chǎn)處罰，不僅直接導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營成本的增加，且勢必傳導(dǎo)至企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的全部，產(chǎn)生全局性影響。

第四，環(huán)境風(fēng)險信息公開原則已然明確?！肮_為常態(tài)、不公開為例外”逐漸成為政府和社會公認的原則。上市公司被要求定期公布ESG報告已經(jīng)成為國際通例，隨著企業(yè)的環(huán)境責(zé)任和社會責(zé)任逐漸成為投資者關(guān)注的重點，ESG報告也成為上市公司信息披露的重要內(nèi)容，對企業(yè)的聲譽、市值產(chǎn)生直接影響。

整體來看，環(huán)境風(fēng)險更強調(diào)企業(yè)對環(huán)境的影響和社會責(zé)任，而傳統(tǒng)企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險更側(cè)重于內(nèi)部管理和運營問題。在不同國家和地區(qū)，政府機構(gòu)的分工可能有所不同，但通常會涉及環(huán)境保護部門、生態(tài)環(huán)境部門、工商管理部門以及行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)等，它們需要明確分工，減少監(jiān)管分工不清與監(jiān)管任性，杜絕行政權(quán)力濫用、缺乏透明度等現(xiàn)象的出現(xiàn)，在實現(xiàn)監(jiān)管目標的同時，平衡好環(huán)境保護和企業(yè)發(fā)展與經(jīng)濟健康運行之間的關(guān)系。

點評人楊為喬系西北政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院副教授