朱雪華 王明旭 鄭冰雪

(河南省周口市中級人民法院,周口 466000)

隨著數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展,移動支付已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ詈徒?jīng)濟往來不可或缺的支付手段,尤其是近年來,第四方支付平臺的興起更是進一步提高了支付的便捷性和靈活性,受到人們的廣泛青睞。所謂第四方支付,又稱聚合支付,是指運用技術(shù)手段,集成銀行卡支付和互聯(lián)網(wǎng)移動支付,將采用不同交互方式、具有不同支付功能或者對應(yīng)不同支付服務(wù)品牌的多個支付渠道進行統(tǒng)一對接和技術(shù)整合,為特約商戶提供一站式的資金結(jié)算、對賬服務(wù)。該支付方式可有效降低特約商戶的成本,提高消費者的支付體驗,完善支付服務(wù)環(huán)境等(1)參見《中國人民銀行關(guān)于持續(xù)提升收單服務(wù)水平規(guī)范和促進收單服務(wù)市場發(fā)展的指導(dǎo)意見》(銀發(fā)〔2017〕45號)第1條第2項之規(guī)定。。

與此同時,由于第四方支付并不需要業(yè)務(wù)許可牌照,開設(shè)門檻較低,一時之間成為支付行業(yè)的“寵兒”。據(jù)相關(guān)研究報告顯示,2014年我國第四方支付的市場交易規(guī)模為0.1萬億元,到了2020年,市場交易規(guī)模已經(jīng)高達63萬億元,呈現(xiàn)出爆發(fā)式增長態(tài)勢[1]。然而,第四方支付巨大的市場交易規(guī)模和發(fā)展?jié)摿υ诮o支付行業(yè)帶來機遇的同時,也因其內(nèi)部無序競爭,陷入惡性循環(huán),加之缺乏有效監(jiān)管,從而衍生出大量的非法平臺,并逐步異化為網(wǎng)絡(luò)“黑灰產(chǎn)”的重要推手,最終引發(fā)了一系列的刑事犯罪[2]。因此,如何運用刑法有效治理非法第四方支付平臺犯罪,推動我國支付行業(yè)的健康發(fā)展已經(jīng)成為擺在實務(wù)工作者面前的一項重要課題?；诖?本文擬在分析我國非法第四方支付平臺犯罪現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上,分析此類犯罪的刑法治理困境,并最終提出相應(yīng)的解決方案。

一、實踐考察:我國非法第四方支付平臺犯罪的現(xiàn)狀分析

我國非法第四方平臺犯罪的現(xiàn)狀如何是尋求此類犯罪治理路徑必須解決的首要問題。本文以第四方支付、聚合支付等為關(guān)鍵詞,將案件范圍限定在刑事案件領(lǐng)域,通過在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索,經(jīng)篩查去除非相關(guān)文書后共得到有效刑事判決158份。本文將以此作為分析樣本,對我國第四方支付平臺犯罪的整體發(fā)展態(tài)勢、涉案罪名和犯罪模式展開討論。

(一)整體呈現(xiàn)上升態(tài)勢

本文在中國裁判文書網(wǎng)檢索出的158件非法第四方支付平臺犯罪案件時間跨度為2016年至2022年。其中,2016年1件、2017年2件、2018年11件、2019年13件、2020年32件、2021年48件、2022年51件,整體呈現(xiàn)上升態(tài)勢。我國非法第四方支付平臺犯罪數(shù)量在2016年至2017年基本上保持在較低水平,但自2017年開始逐年上升,到了2022年達到頂峰,短短五年期間呈現(xiàn)出倍增態(tài)勢。這主要與第四方支付平臺的發(fā)展歷程密切相關(guān)。具體來說,我國第四方支付平臺最初產(chǎn)生于2014年至2015年,此時其主要是作為第三方支付(如支付寶、微信)的外包商出現(xiàn)的,即為了克服第三方支付平臺“一柜多碼”“一柜多機”等碎片化、零散化的支付弊端而產(chǎn)生,這一時期的第四方支付平臺剛剛起步,發(fā)展規(guī)模較小。到了2016年至2017年,第四方支付平臺因其便捷、靈活、多元等特點開始進入爆發(fā)期,規(guī)模成倍擴大,但由于行業(yè)門檻較低,各類支付平臺因缺乏必要的監(jiān)管而良莠不齊,刑事犯罪風(fēng)險開始滋生凸顯。隨著2017年各部門開始加強對第四方支付平臺的監(jiān)管,一系列政策文件相繼出臺(2)參見中國人民銀行支付結(jié)算司發(fā)布的《關(guān)于開展違規(guī)“聚合支付”服務(wù)清理整治工作的通知》(銀支付〔2017〕14號)、中國支付清算協(xié)會發(fā)布的《收單外包服務(wù)機構(gòu)備案管理辦法(試行)》(中支協(xié)〔2020〕119號)。,各類非法第四方支付平臺犯罪逐步暴露出來,并受到司法機關(guān)的嚴(yán)厲打擊[3]。換句話說,在2017年之前由于我國非法第四方支付平臺缺乏必要的監(jiān)管,尚未進入司法機關(guān)的視野,存在大量的犯罪黑數(shù),因此犯罪數(shù)量較少,但2017年之后,其開始受到嚴(yán)格監(jiān)管,潛在的大量犯罪開始浮出水面,犯罪數(shù)量開始激增。

(二)涉案罪名紛繁復(fù)雜

從中國裁判文書網(wǎng)檢索出的158份刑事裁判文書來看,主要涉及三類犯罪,即破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪,分別為11件、38件、109件。其中,11件破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序案中,涉及侵犯著作權(quán)罪2件、合同詐騙罪1件,非法經(jīng)營罪8件;38件侵犯財產(chǎn)案中,涉及盜竊罪5件、詐騙罪33件;109件妨害社會管理秩序案中,涉及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪1件,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪56件,賭博罪2件,開設(shè)賭場罪36件,掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪3件,制作、販賣、傳播淫穢物品罪11件。

非法第四方支付平臺犯罪涉案罪名分布廣泛,罪名紛繁復(fù)雜。其中,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪56件,數(shù)量最多。該罪是2015年《刑法修正案(九)》新增設(shè)的罪名,其行為類型之一便是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而為其提供支付結(jié)算”。而在司法實踐中,非法第四方支付平臺通常就是利用自身的技術(shù)優(yōu)勢,為電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等犯罪活動進行轉(zhuǎn)賬、匯款、提款等各類支付結(jié)算業(yè)務(wù),這完全符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件。以徐某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案為例,在該案中,徐某某伙同肖某某、羅某某在株洲市天元區(qū)某出租房內(nèi),搭建了一個名為“以太支付”的第四方支付平臺,專門用于幫助賭博平臺收取賭博資金,其主要工作是負責(zé)發(fā)展、對接“碼商”為平臺提供用于收款的支付寶二維碼,為網(wǎng)絡(luò)賭博業(yè)務(wù)提供支付結(jié)算服務(wù)(3)參見湖南省株洲市天元區(qū)人民法院(2021)湘0211刑初400號刑事判決書。。正因為如此,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪目前已經(jīng)成為司法機關(guān)處理非法第四方平臺犯罪最為常見的罪名。

開設(shè)賭場罪和詐騙罪分別以36件和33件排名第二和第三,這主要是因為,不少非法第四方平臺明知他人實施網(wǎng)絡(luò)賭博、電信詐騙等犯罪活動,而為其提供支付結(jié)算服務(wù),從而淪為上游犯罪的幫兇,因此非法第四方平臺涉及的這兩類犯罪都是以上游犯罪的共犯認定的。例如,在王某某開設(shè)賭場案中,王某某伙同汪某某、賴某某,先后在廣東省深圳市某別墅區(qū)內(nèi),租賃辦公場所、組建QQ群、購買企業(yè)支付寶賬戶,搭建資金支付通道,為名為BET365賭博網(wǎng)站等提供資金支付結(jié)算服務(wù),按照支付結(jié)算資金的0.5%收取手續(xù)費,其先后為BET365賭博網(wǎng)站支付結(jié)算賭資3 994 837元,法院認定其構(gòu)成開設(shè)賭場罪的幫助犯(4)參見山東省德州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2021)魯1491刑初113號刑事判決書。。再如,在李某詐騙案中,李某接受丁某、張某某雇傭,在二人使用的第三方支付平臺接口上進行二次研發(fā)和升級。隨后,丁某、張某某將該第四方支付平臺出售給釣魚網(wǎng)站用于詐騙,李某知情后再次接受丁某、張某某的雇傭,負責(zé)維護該第四方支付平臺的日常運行,法院認定李某構(gòu)成詐騙罪的幫助犯[4]。從上述分析來看,整體而言,非法第四方支付平臺犯罪涉及的罪名大致有兩類:一是將該行為認定為獨立罪名,如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等;二是將該行為認定為電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博、色情犯罪等其他犯罪的共犯(幫助犯),如詐騙罪、開設(shè)賭場罪、賭博罪、傳播淫穢物品罪等。

(三)犯罪模式多種多樣

從公安部門開展的打擊非法第四方支付平臺的“凈網(wǎng)”專項行動來看,非法第四方支付平臺的犯罪模式多種多樣,主要有跑分平臺模式、聚合平臺模式、電商平臺模式、充值平臺模式、虛擬貨幣模式。

所謂跑分平臺模式是指,非法第四方支付平臺以刷單跑分、支付傭金為噱頭,通過招募大量微信、支付寶、銀行卡用戶提供自己的收款碼或銀行卡號,然后通過繳納一定保證金的方式,讓其在所謂的跑分平臺進行搶單,而該平臺往往與電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等非法平臺對接,對方在非法平臺下單后直接轉(zhuǎn)到跑分平臺,待搶單成功后以收款碼等進行非法充值,跑分平臺會按照一定比例向犯罪團伙收取傭金。聚合平臺模式是指,犯罪分子通過各種手段(如購買、注冊等)將收款碼統(tǒng)一聚集和搭建到一個獨立的第四方支付平臺,待有人在網(wǎng)絡(luò)賭博、電信詐騙等網(wǎng)站下單或充值時,可直接跳轉(zhuǎn)到該支付平臺完成支付,與跑分平臺不同,聚合平臺像一個獨立的資金池。電商平臺模式即我們俗稱的“掛羊頭、賣狗肉”,犯罪分子通過搭建虛假的電商平臺,上架與犯罪活動等值的虛假商品,通過表面上的正常交易掩蓋非法目的,由此達到流轉(zhuǎn)不法資金的目的。充值平臺模式的原理與電商平臺類似,具體是通過所謂的話費充值這種“合法交易”掩蓋非法資金充值的目的。虛擬貨幣模式是跑分平臺模式的升級版,主要是為了克服傳統(tǒng)洗錢手段容易被監(jiān)控和阻斷的弊端,通過借助具有去中心化和匿名性特點的虛擬貨幣進行跑分洗錢,以降低被發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險,其與跑分平臺模式本質(zhì)上沒有區(qū)別[5]。

鑒于跑分平臺模式和虛擬貨幣模式,電商平臺模式和充值平臺模式在本質(zhì)上實際上并無區(qū)別,因此非法第四方支付平臺的犯罪模式實際上有三種,即跑分平臺模式、聚合平臺模式和虛假交易平臺模式。從本文在中國裁判文書網(wǎng)檢索出的158件非法第四方支付平臺犯罪來看,也都涉及上述三類犯罪模式。其中,涉及跑分平臺模式的案件27件、聚合平臺模式18件、虛假交易平臺模式113件。虛假交易平臺模式是當(dāng)前非法第四方支付平臺犯罪的主要模式,這很大程度上是因為相比于其他犯罪模式,虛假交易平臺模式的隱蔽性更強,尤其是犯罪分子通過借助虛擬貨幣、區(qū)塊鏈等現(xiàn)代科技手段,可以大大降低此類犯罪被追蹤和監(jiān)控的風(fēng)險。

二、問題剖析:我國非法第四方支付平臺犯罪的治理困境

在厘清我國非法第四方支付平臺犯罪的現(xiàn)狀之后,對其有了大體的了解和認識,緊接著筆者將以此為基礎(chǔ)對我國非法第四方支付平臺犯罪的治理困境進行分析,主要有三方面的問題:一是涉案罪名之間的界限不清導(dǎo)致類案異判,尤其是作為第一大類犯罪的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他犯罪的共犯之間的界限不清;二是部分罪名因自身的口袋化(5)口袋化:是指這個罪名在實踐中的應(yīng)用范圍越來越狹窄,僅限于一些具體的行為,而不能涵蓋更廣泛的危害公共安全的行為。這個問題主要是因為立法者在制定法律的時候沒有考慮到社會的發(fā)展和變化,導(dǎo)致法律無法與時俱進,不能適應(yīng)時代的需求。特別是在一些新興領(lǐng)域,比如網(wǎng)絡(luò)、人工智能等方面,危害公共安全的行為越來越多,但是這些行為卻無法被這個罪名所涵蓋,這就給社會帶來了一些安全隱患和風(fēng)險。傾向在司法實踐中被不當(dāng)擴張適用,主要是非法經(jīng)營罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪;三是涉非法第四方支付平臺犯罪的罪名紛繁復(fù)雜,整體適用呈現(xiàn)出明顯的碎片化特征,導(dǎo)致刑法治理難以形成合力,并未從根本上遏制住非法第四方支付平臺犯罪的發(fā)展態(tài)勢。

(一)涉案罪名之間的界限不清導(dǎo)致類案異判

網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的定性問題一直是學(xué)界和實務(wù)界探討的焦點問題,即究竟將此類行為認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,還是認定為其他相關(guān)犯罪的幫助犯始終爭論不休。相關(guān)實證研究表明,當(dāng)前司法實踐中對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的定性分歧非常大,適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的比例達到45.8%;適用詐騙罪的幫助犯的比例為37.5%;適用盜竊罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、非法經(jīng)營罪等其他罪名的比例為16.7%,罪名的適用分歧和差異導(dǎo)致量刑差異較大,類案異判現(xiàn)象突出[6]。對比于前文從中國裁判文書網(wǎng)檢索出的158份刑事裁判文書來看,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪58件,占比35.4%;開設(shè)賭場罪、賭博罪、詐騙罪的幫助犯共71件,占比43.7%;這兩者就占到了全部案件的79.1%,這與上文適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的比例45.8%,適用詐騙罪的幫助犯的比例37.5%的實證研究數(shù)據(jù)基本相當(dāng)。由此表明,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他相關(guān)犯罪的幫助犯之間的界限不清是導(dǎo)致非法第四方支付平臺犯罪類案異判的主要原因。

以非法第四方支付平臺涉網(wǎng)絡(luò)賭博案件為例,同樣都是明知他人利用互聯(lián)網(wǎng)搭建賭博網(wǎng)站,仍為其提供技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù),有的法院則將其認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,有的法院將其人認定為開設(shè)賭場罪的幫助犯。例如,在劉某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動案中,劉某某明知他人運營的名為“螞蟻支付”的第四方支付平臺是跑分平臺,仍然參與其中,幫助賭博人員上分,并積極發(fā)展下線,逐漸成為該平臺負責(zé)管理某區(qū)域跑分業(yè)務(wù)的“碼商”,其從中抽取該區(qū)域跑分人員千分之一的抽成。法院認定,劉某某為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪提供資金結(jié)算幫助,情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪(6)參見湖南省靖州苗族侗族自治縣人民法院(2021)湘1229刑初264號刑事判決書。。而類似的情形,在張某某開設(shè)賭場案中被認定為開設(shè)賭場罪的幫助犯。在該案中,注冊于緬甸勐拉的一家賭博公司開設(shè)了名為“皇家娛樂在線”的賭博網(wǎng)站,賭客需要通過數(shù)字貨幣、客服系統(tǒng)、銀行轉(zhuǎn)賬等方式進行買分,被告人趙某某通過跑分專門為該賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù),法院認定其構(gòu)成開設(shè)賭場罪(7)參見湖南省祁陽市人民法院(2022)湘1121刑初125號刑事判決書。。

同樣,在非法第四方支付平臺涉網(wǎng)絡(luò)色情犯罪中,為網(wǎng)絡(luò)色情平臺提供第四方支付結(jié)算服務(wù),幫助其洗錢的行為,有的法院認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,有的法院認定為傳播淫穢物品牟利罪的幫助犯。例如,在溫某某開發(fā)了一款包含大量色情視頻的APP手機軟件,張某木在明知他人利用上述APP實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下,為了謀取利潤,通過第四方平臺的支付通道接收上述手機APP的部分用戶充值的資金,并抽取資金總額的7%作為報酬,其他的資金匯入涉案公司的相關(guān)賬戶。一、二審法院均以行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而為其提供支付結(jié)算等方面的幫助,認定其構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪(8)參見廣東省江門市中級人民法院(2019)粵07刑終121號刑事判決書。。而在陳某某傳播淫穢物品牟利案中,被告人陳某某為謀取不正當(dāng)利益,通過名為幻兮易支付的第四方平臺為其“帕蕾絲視頻資源網(wǎng)”等淫穢網(wǎng)站進行結(jié)算服務(wù),獲取非法利益。一、二審法院均認定其構(gòu)成傳播淫穢牟利罪的共犯(9)參見甘肅省酒泉市中級人民法院(2021)甘09刑終73號刑事裁定書。。

(二)部分罪名因口袋化傾向被不當(dāng)擴張適用

如前所述,非法第四方支付平臺犯罪所涉罪名遍布破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序、侵犯財產(chǎn)、妨害社會管理秩序等多個領(lǐng)域。其中,詐騙罪、賭博罪、盜竊罪等大多數(shù)罪名依照共同犯罪等刑法基本原理在司法實踐中都得到了妥善適用,并不存在多大爭議,但是,非法經(jīng)營罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪這兩個罪名卻因其口袋化傾向在司法實踐中被不當(dāng)擴張適用,成為非法第四方支付平臺犯罪中的爭議焦點之一。如非法經(jīng)營罪,該罪規(guī)定有“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的情形,這正好符合非法第四方支付平臺為賭博、詐騙等提供支付結(jié)算的情形,為了更好地便于司法適用,最高人民法院和最高人民檢察院在2019年專門出臺了相關(guān)司法解釋,通過列舉加概括的方式進一步細化了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的情形(10)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定:“違反國家規(guī)定,具有下列情形之一的,屬于刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的‘非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)’:(一)使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法,以虛構(gòu)交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的;(二)非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務(wù)的;(三)非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的;(四)其他非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形?！?。盡管如此,在司法實踐中,由于對非法第四方支付平臺的支付鏈路梳理不清,對司法解釋中的情形理解不同,各司法機關(guān)對非法第四方支付平臺是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪存在巨大分歧,對相關(guān)司法解釋中的兜底性規(guī)定的認識也存在較大爭議[7],這就導(dǎo)致非法經(jīng)營罪在此類犯罪中被不當(dāng)擴張適用。

在葉某某等非法經(jīng)營案中,被告人首先自行研發(fā)了具有支付結(jié)算功能的支付平臺,然后通過注冊空殼公司的方式申請了大量的支付寶、微信、銀行賬號等賬戶,接著將支付平臺與申請的賬戶進行技術(shù)對接,使其成為一個能夠提供支付結(jié)算功能的聚合支付平臺。被告人隨后利用該平臺為在網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)色情等APP中的客戶提供資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)并從中牟利。法院以被告人未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)為由認定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪(11)參見浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院(2020)浙0106刑初388號刑事判決書。。相關(guān)實務(wù)工作者的調(diào)研顯示,在司法實踐中涉及聚合支付的案件,凡是涉及非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的,有近一半被認定為非法經(jīng)營罪[8]。然而,在涉非法第四方支付平臺犯罪案件中被認定為非法經(jīng)營罪的案件里,司法機關(guān)對其論證基本上是形式化地籠統(tǒng)引用法條,具體屬于何種情形,如何細化說理和論證則較為匱乏,這就導(dǎo)致類似的情形又被認定為其他犯罪(12)參見淄博市張店區(qū)人民法院(2019)魯0303刑初153號刑事判決書。,從而造成司法適用混亂。

除了非法經(jīng)營罪之外,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是非法第四方支付平臺犯罪中被不當(dāng)擴張適用的另一罪名。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是《刑法修正案(九)》新增設(shè)的罪名,其設(shè)立主要是為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)態(tài)勢,斬斷網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈,尤其是在現(xiàn)代科技的加持之下,網(wǎng)絡(luò)犯罪的取證日益困難,按照傳統(tǒng)的共同犯罪原理處理網(wǎng)絡(luò)犯罪顯得捉襟見肘,因此,退而求其次地適用作為堵截性罪名的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪實屬必然[9]。另外,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪本身的罪狀表達都不夠明確,行為類型過于泛化,法定刑設(shè)置過輕等特點也使得該罪天生具有口袋化的基因[10]。因此,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪天生具有口袋化的傾向,很容易在司法實踐中被不當(dāng)適用。如前所述,在非法第四方支付平臺犯罪中,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是適用率最高的罪名,在司法實踐中,只要未被認定為其他犯罪的共犯,基本上都被認定為該罪。

(三)罪名整體適用碎片化致使無法形成合力

非法第四方支付平臺犯罪主要是為網(wǎng)絡(luò)賭博、色情犯罪、電信詐騙等提供支付結(jié)算、對賬服務(wù)等幫助,其涉及的犯罪領(lǐng)域之廣、鏈條之長、罪名之多。如為網(wǎng)絡(luò)賭博提供支付結(jié)算服務(wù)的第四方支付平臺犯罪,就涉及賭博平臺、商戶代理、技術(shù)團隊、碼商、碼農(nóng)等各個違法犯罪環(huán)節(jié)[11]。這種精細化的犯罪分工使得司法機關(guān)針對此類犯罪的打擊往往頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳,缺乏全鏈條治理考量,罪名適用整體呈現(xiàn)出碎片化趨勢,最終導(dǎo)致無法形成治理合力,主要體現(xiàn)在兩個方面。一是缺乏類型治理思維,司法機關(guān)針對同類型的犯罪行為在定性上迥然相異;二是缺乏系統(tǒng)性治理思維,司法機關(guān)未能從犯罪過程的角度進行全鏈條治理。

就前者來說,從本文在中國裁判文書網(wǎng)檢索出的158件非法第四方支付平臺犯罪來看,主要包含三種犯罪類型模式,包括跑分平臺模式、聚合平臺模式和虛假交易平臺模式,從邏輯上講,不同的犯罪模式應(yīng)認定為不同的罪名,同類型的犯罪模式應(yīng)認定為相同的罪名。然而,在司法實踐中,同類型的犯罪模式卻被認定為不同的犯罪。如在趙某某開設(shè)賭場案中,名為“皇家國際”的網(wǎng)絡(luò)賭博公司系注冊于緬甸境內(nèi),針對中國公民開發(fā),通過龍虎斗、炸金花、斗牛、百家樂等賭博方式進行賭博的網(wǎng)絡(luò)賭博平臺,賭客需要通過賭博網(wǎng)站的代理獲得個人賬戶,并通過數(shù)字貨幣、客服系統(tǒng)、銀行轉(zhuǎn)賬等方式進行買分,買分后進行在線投注,趙某某在明知其為賭博網(wǎng)站的情況下仍通過搭建跑分平臺為其提供資金支付結(jié)算服務(wù),這屬于典型的跑分平臺模式,法院認定其構(gòu)成開設(shè)賭場罪(13)參見湖南省祁陽市人民法院(2022)湘1121刑初125號刑事判決書。。而同樣是明知對方是賭博網(wǎng)站而為其提供支付結(jié)算業(yè)務(wù)的跑分平臺模式,也有不少法院將其認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪(14)參見重慶市巴南區(qū)人民法院(2021)渝05刑終186號刑事判決書。。

就后者來說,非法第四方支付平臺犯罪是一類全鏈條犯罪,從涉案資金流入到涉案資金流出涉及多個環(huán)節(jié),對此應(yīng)當(dāng)樹立系統(tǒng)性治理理念,進行全鏈條的刑事規(guī)制治理。比如,在涉案資金流入之初,必須清晰厘定行為人與非法第四方支付平臺之間的關(guān)系,如果該平臺并非行為人單獨設(shè)立,只是由行為人作為工具加以利用,則以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪認定較為妥當(dāng),而不應(yīng)當(dāng)認定為相應(yīng)上游犯罪的共犯或者非法經(jīng)營罪。相反,如果該平臺乃行為人獨自設(shè)立,未獲得相關(guān)主管部門的許可,此時行為人的角色就不是單純的平臺參與者,而是實實在在的平臺管理者,此時再以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究其責(zé)任顯然無法全面、準(zhǔn)確評價其行為,而應(yīng)當(dāng)考慮以相應(yīng)上游犯罪的共犯或非法經(jīng)營罪論處。同理,到了涉案資金流入環(huán)節(jié),也并非一律以上游犯罪的共犯論處,還要根據(jù)主觀上是否事前有意思聯(lián)絡(luò),客觀上是否有相互協(xié)作的行為等判斷構(gòu)成共犯還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪。而目前,司法實踐中對非法第四方支付平臺犯罪的過程并未有清晰的界分和梳理,導(dǎo)致罪名適用較為混亂,難以形成治理合力。

三、路徑探尋:我國非法第四方支付平臺犯罪的應(yīng)對之策

針對當(dāng)前我國非法第四方支付平臺犯罪所面臨的涉案罪名之間的界限不清導(dǎo)致類案異判、部分罪名因口袋化傾向被不當(dāng)擴張適用、罪名整體適用碎片化致使無法形成合力等現(xiàn)實難題,本文認為,可從以下三個方面提出應(yīng)對之策,即通過發(fā)布刑事指導(dǎo)性案例逐步實現(xiàn)類案類判、基于規(guī)范保護目的合理限縮相關(guān)罪名的適用、秉承系統(tǒng)性理念對此類犯罪進行全鏈條治理。

(一)通過統(tǒng)一發(fā)布刑事指導(dǎo)性案例實現(xiàn)類案類判

如前所述,涉案罪名之間界限不清導(dǎo)致的類案異判是我國非法第四方支付平臺犯罪所面臨的一大頑疾,尤其是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與其他相關(guān)犯罪的幫助犯之間的界限不清是此類案件類案異判的主要體現(xiàn)。為此,筆者認為,可通過統(tǒng)一發(fā)布刑事指導(dǎo)性案例的方式為司法機關(guān)提供必要的參考,以實現(xiàn)類案類判。具體來說,早在2010年,最高人民法院就專門出臺了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》,就指導(dǎo)性案例的選取、適用等做了規(guī)定。時至今日,最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了36批指導(dǎo)性案例,這對明晰刑法規(guī)范的內(nèi)涵,減輕法官的壓力,實現(xiàn)公眾認同,統(tǒng)一法律適用發(fā)揮了重要功能[12]。對于我國非法第四方支付平臺犯罪所面臨的涉案罪名之間的界限不清導(dǎo)致類案異判問題,可由最高人民法院按照不同的犯罪類型選取相應(yīng)的典型案例作為指導(dǎo)性案例統(tǒng)一予以發(fā)布,這樣既可以明晰涉案罪名的內(nèi)涵,又可以統(tǒng)一裁判尺度,實現(xiàn)司法公正。

當(dāng)然,或許會有人有以下質(zhì)疑,既然刑事指導(dǎo)性案例本質(zhì)上是一種刑法解釋制度,是在刑法規(guī)范較為模糊、籠統(tǒng)的情況下通過相關(guān)案例將其明晰化,以為后來相似案件的處理提供必要的參考和指導(dǎo),那么,為何不直接通過制定司法解釋的方式來統(tǒng)一司法適用呢?本文認為,相比于司法解釋,刑事指導(dǎo)性案例更有利于明晰刑法規(guī)范的內(nèi)涵,因為刑事指導(dǎo)性案例是結(jié)合具體個案對刑法規(guī)范進行解釋,顯得更加具體、直觀、生動,易于被法官理解和接受,而司法解釋雖然在形式上統(tǒng)一了適用標(biāo)準(zhǔn),但實質(zhì)上仍帶有準(zhǔn)立法的性質(zhì),其不可避免地要使用一些概括性表達,如前文所提及的最高人民法院和最高人民檢察院出臺的司法解釋對“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”專門做了規(guī)定,但仍在列舉三種情形之后在第四項做了兜底性規(guī)定,仍未解除司法實踐中的困惑。而刑事指導(dǎo)性案例不脫離具體案情,比司法解釋更加生動、鮮活,所以更容易被法官理解和掌握[13]。具體到我國非法第四方支付平臺犯罪所面臨的涉案罪名之間的界限不清導(dǎo)致類案異判問題,在選取相關(guān)指導(dǎo)性案例時應(yīng)當(dāng)注意以下幾點。

一是注重典型性。既然是指導(dǎo)性案例,無論是通過內(nèi)部遴選而來,還是外部推薦而來,都應(yīng)當(dāng)強調(diào)案件的普遍適用性,這樣才能切實發(fā)揮其指導(dǎo)性功能。二是注重說理性。刑事指導(dǎo)性案例能否統(tǒng)一司法適用關(guān)鍵在于說理是否充分,從其構(gòu)成上看,刑事指導(dǎo)性案例主要包括裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果和裁判理由五個部分。其中,裁判要點和裁判理由是核心和關(guān)鍵,因為這兩部分需要法官結(jié)合具體案情對抽象刑法規(guī)范做進一步解釋,是明確刑法規(guī)范內(nèi)涵的主要載體,能夠有效彌補地成文法一般性、抽象性的不足。三是注重類型性。刑事指導(dǎo)性案例旨在對某一類案件進行指導(dǎo),貫徹的是類型化思維,從非法第四方支付平臺犯罪來看,主要涉及跑分平臺模式、聚合平臺模式、虛假交易平臺模式三種犯罪類型,未來可從這三種犯罪模式切入,形成相應(yīng)的案例群,供各司法機關(guān)參考適用。

(二)基于規(guī)范保護目的合理限縮相關(guān)罪名的適用

非法經(jīng)營罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪這兩個罪名因其口袋化傾向在司法實踐中被不當(dāng)擴張適用是非法第四方支付平臺犯罪中的第二個爭議焦點,而如何合理限縮這兩個罪名的適用是關(guān)鍵。對此,筆者認為,應(yīng)運用規(guī)范保護目的理論加以解決,在具體闡明兩罪的規(guī)范保護目的之前,需要明晰何為規(guī)范保護目的。所謂規(guī)范保護目的,其原本是刑法中客觀歸責(zé)理論的一個下位概念,即在判定能否將某項危害結(jié)果歸咎于行為人時,要判斷該危害結(jié)果是否在該刑法規(guī)范所要保護的范圍之內(nèi),如果結(jié)論是肯定的,則行為人應(yīng)對該危害結(jié)果負責(zé);反之,如果結(jié)論是否定的,則行為人不對該危害結(jié)果負責(zé)。后來,有學(xué)者將該問題予以延申,力圖構(gòu)建一種全新的規(guī)范保護目的理論,即將刑法規(guī)范視為立法者實現(xiàn)某種目的的手段,這就意味著任何條文都有其特定的目的,這個目的是相對恒定和隱性的,而對于外在顯性規(guī)范表達的理解和適用,必須受制于規(guī)范保護目的,如此才能保障對法條的理解和適用不發(fā)生偏離[14]。

對于非法經(jīng)營罪來說,學(xué)界和實務(wù)界歷來有解釋論、廢除論、拆解論等多種主張,但出于維護法律的安定性和增強法律適應(yīng)性的考慮,解釋論仍是主流,因此,如何厘定非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護目的是合理適用該罪的核心與關(guān)鍵。從上述涉非法第四方支付平臺犯罪案件中被認定為非法經(jīng)營罪的案件里,司法機關(guān)對其規(guī)范保護目的的理解基本上采用的是形式主義的立場,即只要在外在形式上未獲得相應(yīng)的許可從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù),就被認為侵犯了國家有關(guān)經(jīng)營許可制度,進而擾亂了社會主義市場秩序。換言之,在涉非法第四方支付平臺犯罪案件,司法機關(guān)通常將非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護目的解讀為國家的經(jīng)營許可制度,行為人在未獲許可的情況下從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù),自然就違背了這一目的,理應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。然而,如此形式化的理解并未觸及非法經(jīng)營罪的根本,因為不論侵犯何種制度或秩序,最終都要落腳于具體的利益。非法經(jīng)營罪從其本質(zhì)上講是為了保護市場參與者的利益,而對于非法第四方支付平臺的行為,其并不存在與之對應(yīng)的合法的支付結(jié)算業(yè)務(wù),因此不會侵犯到正常市場競爭者的利益[15]。就此而言,將涉非法第四方支付平臺犯罪案件認定為非法經(jīng)營罪并不符合該罪的規(guī)范保護目的;反過來講,將非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護目的界定為保護市場參與者的利益,并以此檢視當(dāng)前非法第四方支付平臺犯罪案件的處理,可合理限縮該罪適用。

對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪來說,對其規(guī)范保護目的的把握不能脫離于網(wǎng)絡(luò)時代的犯罪治理需要。通常認為,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是為了保護信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序[16]。這一看法雖無不妥,但對罪名的具體適用缺乏可操作性的指引。在本文看來,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立具有鮮明的時代烙印,具體來說,隨著網(wǎng)絡(luò)時代的帶來,由此衍生的網(wǎng)絡(luò)犯罪日益精細化,這導(dǎo)致刑法適用呈現(xiàn)出明顯的碎片化趨勢。為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng),有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪,必須將刑法手段前移,其表現(xiàn)之一就是幫助行為的正犯化,同時在技術(shù)層面上降低網(wǎng)絡(luò)時代的犯罪證據(jù)搜集難度,有效斬斷網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈條,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪應(yīng)運而生。由此可見,該罪是網(wǎng)絡(luò)犯罪的堵截性罪名而非其他犯罪的替代性罪名[17]。如此定位也就意味著,在涉非法第四方支付平臺犯罪案件中,如果能夠認定為其他犯罪,就不應(yīng)認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,而目前的司法實踐中卻恰好相反,大部分司法機關(guān)基于便利性的考量熱衷于適用該罪名,由此導(dǎo)致該罪在司法實踐中被不當(dāng)擴張適用。

(三)秉承系統(tǒng)性理念對此類犯罪進行全鏈條治理

非法第四方支付平臺犯罪從平臺的搭建到非法資金的流入再到非法資金的流出,是一個內(nèi)部分工細密、相互協(xié)作的嚴(yán)密犯罪過程。這其中涉及多個領(lǐng)域,觸及多個罪名,對其不能進行碎片化治理,而應(yīng)秉承系統(tǒng)性理念開展全鏈條治理,如此才能從根本上斬斷其犯罪鏈條。具體來說,首先應(yīng)從宏觀上樹立系統(tǒng)治理思維。所謂系統(tǒng)治理,就是將某類犯罪治理問題置于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的框架之內(nèi),使其能與其他的治理系統(tǒng)相互協(xié)調(diào)的一種治理模式。具體到非法第四方支付平臺犯罪,對其治理要將其置于整個網(wǎng)絡(luò)治理的框架之內(nèi)加以考量。接著應(yīng)從微觀層面提出相應(yīng)的治理策略,具體可從系統(tǒng)內(nèi)外兩個視角切入,即在非法第四方支付平臺犯罪治理系統(tǒng)外部,如何與其他治理手段協(xié)調(diào)對接,在非法第四方支付平臺犯罪治理系統(tǒng)內(nèi)部,如何分階段分流程治理,從而在系統(tǒng)內(nèi)外形成一個嚴(yán)密的全鏈條治理體系。

在非法第四方支付平臺犯罪治理系統(tǒng)外部,要處理好刑法與其他治理手段之間的關(guān)系,恪守刑法的最后手段性,防止將不應(yīng)當(dāng)認定為犯罪的行為作為犯罪處理。眾所周知,近年來我國數(shù)字經(jīng)濟獲得了突飛猛進的發(fā)展,各類創(chuàng)新支付方式如雨后春筍般產(chǎn)生,在尚未建立完善的監(jiān)管體系的情況下,要處理好法治與創(chuàng)新的關(guān)系,盡量在行業(yè)內(nèi)部加強監(jiān)管,不能動輒采用刑法手段。對于第四方支付來說,除了涉及刑法外,其還涉及國家安全法、網(wǎng)絡(luò)安全法、數(shù)據(jù)安全法、個人信息保護法等[18]。因此,對于第四方支付平臺產(chǎn)生的法律風(fēng)險,應(yīng)沿著行業(yè)內(nèi)部自我監(jiān)管、有關(guān)主管部門行政監(jiān)管、刑事制裁最后介入的治理流程層層遞進,以形成多層次的協(xié)同治理體系。

在非法第四方支付平臺犯罪治理系統(tǒng)內(nèi)部,應(yīng)當(dāng)分階段分流程治理。具體來說,首先應(yīng)當(dāng)厘清行為人與非法第四方支付平臺之間的關(guān)系,如果僅僅是平臺的參與者,直接以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪認定即可。如果是平臺的建立者和管理者,平臺有實質(zhì)性的控制和管理權(quán),則需要進一步判斷其與上游犯罪之間的關(guān)系,如果其與上游犯罪者之間有共同的意思聯(lián)絡(luò)或者犯罪行為,則認定為相應(yīng)上游犯罪的共犯。當(dāng)然,此時可能還可能涉及一行為觸犯數(shù)個罪名或手段行為與目的行為之間有牽連關(guān)系,則直接按照罪數(shù)原理以想象競合犯或牽連犯處理。但是,如果行為人與上游犯罪者之間缺乏共同的意思聯(lián)絡(luò)或者沒有共同的犯罪行為,則不能認定為相應(yīng)上游犯罪的共同犯罪,此時可視案件具體情況認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪[19]。這樣一來,非法第四方支付平臺的整個犯罪過程都被納入到了刑法規(guī)制范圍,且判斷思路清晰,便于法官理解和把握。

四、結(jié)束語

數(shù)字經(jīng)濟時代背景下,新型支付平臺的迭代更新在促進經(jīng)濟社會發(fā)展,便利人們?nèi)粘Ｉ畹耐瑫r,也衍生出了系統(tǒng)性犯罪風(fēng)險,并異化為網(wǎng)絡(luò)“黑灰產(chǎn)”的重要推手。當(dāng)前,我國司法機關(guān)在處理此類案件時面臨著涉案罪名之間的界限不清導(dǎo)致類案異判、部分罪名因口袋化傾向被不當(dāng)擴張適用、罪名整體適用碎片化致使無法形成合力等現(xiàn)實難題。對此,本文提出應(yīng)當(dāng)通過發(fā)布刑事指導(dǎo)性案例逐步實現(xiàn)類案類判、基于規(guī)范保護目的合理限縮相關(guān)罪名的適用、秉承系統(tǒng)性理念對此類犯罪進行全鏈條治理,唯有如此,才能從根本上實現(xiàn)對非法第四方支付平臺犯罪的有效治理。