□呂梅青,張顯武

(1.最高人民法院,北京 100010;2.北京市人民檢察院第四分院,北京 100166)

洗錢犯罪是沖擊國際金融管理秩序的嚴重犯罪,反洗錢是維護國家經(jīng)濟安全的重點司法工作。[1-2]隨著洗錢活動專業(yè)化、跨國化、高科技化等趨勢的不斷增強,大國之間在金融領域的沖突對抗日趨激烈,強化反洗錢司法工作已經(jīng)迫在眉睫。首先,洗錢犯罪是可以嚴重沖擊國家金融安全的犯罪。洗錢犯罪使得犯罪所得的巨額資金游離于金融監(jiān)管之外,導致“黑錢”洗白或者直接轉(zhuǎn)移到國外,嚴重危害國家的金融安全,亦讓司法機關對上游犯罪的打擊效果大打折扣。最高人民檢察院于2023年12月公布《關于發(fā)揮檢察職能作用,依法服務保障金融高質(zhì)量發(fā)展的意見》強調(diào)打擊洗錢等金融犯罪是為了防范化解金融風險、維護國家金融安全穩(wěn)定和推動金融高質(zhì)量發(fā)展的必要舉措。其次,洗錢犯罪影響我國的國家聲譽和國際形象。我國已于 2007 年加入金融行動特別工作組(FATF),參與反洗錢的國際評級。但是,金融行動特別工作組(FATF)在2019年4月發(fā)布了第四輪的互評估報告,認為我國關于洗錢犯罪的法律制度存在重大缺陷,評估為部分合規(guī),其理由是我國未將“自洗錢”行為認定為犯罪,不符合反洗錢國際公約的要求和FATF的建議。我國司法機關對洗錢犯罪長期受訴訟視野影響,未能及時認識到國際社會對毒品、職務和金融犯罪等刑事政策重心已經(jīng)轉(zhuǎn)向到打擊犯罪所得及收益的方向。[3]我國司法實踐中將洗錢行為當作上游犯罪的附屬或者視為事后不可罰行為,忽視或輕視對洗錢犯罪的打擊力度,導致反洗錢司法工作已經(jīng)跟不上國際刑事合作的需要,出現(xiàn)部分評價指標低于國際組織的要求,影響我國的國際評級和國際形象。第三,洗錢犯罪影響我國金融機構的國際化步伐。美國、歐盟等國家和地區(qū)均規(guī)定了銀行等金融機構的反洗錢義務,而我國金融機構隨著“一帶一路”倡議的發(fā)展已經(jīng)紛紛在上述地區(qū)開設分支機構。這客觀上需要我國反洗錢的立法和司法與國家發(fā)展階段相適應,否則會導致我國銀行等金融機構因為反洗錢不符合國際規(guī)則而被外國政府處以大額罰款。第四,洗錢犯罪刑事政策是維護國家利益的需要。打擊國際刑事犯罪不僅僅爭奪案件管轄權,還要爭奪對犯罪所得的處理權和罰沒權。如果我們反洗錢的刑事立法和司法不能與國際接軌,不能與國家改革開放階段需求相適應,會導致對洗錢犯罪打擊不力。其他國家采用長臂管轄而獲得跨國洗錢犯罪案件的司法管轄權,會導致源于我國國內(nèi)且通過犯罪活動產(chǎn)生的“黑錢”被他國政府罰沒,進而國家利益受損。

走私犯罪是洗錢罪七大上游犯罪之一,該類犯罪活動必然涉及資產(chǎn)(貨物、物品和錢款等)的跨國流動,是洗錢犯罪的高發(fā)區(qū)和重災區(qū)。買賣走私品是走私犯罪得以延續(xù)的必要環(huán)節(jié),實踐中關于買賣走私貨物、物品行為是否構成洗錢存在嚴重分歧,統(tǒng)一法律適用問題也迫在眉睫。因此,本文首先圍繞買賣行為是否屬于洗錢方式的爭議展開,接著介紹走私品是否可以成為洗錢犯罪的犯罪對象,在此基礎上進一步分析本犯買賣走私品的行為是否構成自洗錢和他人買賣走私品的行為是否構成他洗錢,重點闡釋分析目前涉走私洗錢犯罪司法實踐中最前沿的難題和可供參考的解決路徑。

一、買賣走私貨物、物品的行為屬于洗錢犯罪的行為方式

買賣走私貨物、物品的行為是否屬于洗錢犯罪的行為方式,學界與實務部門存在爭議。第一種觀點認為買賣行為不屬于洗錢犯罪行為,理由是洗錢犯罪針對的犯罪對象主要是“黑錢”,侵犯的客體是金融管理秩序,但是買賣行為主要是獲得“黑錢”的過程,尚未對“黑錢”進行“清洗”。第二種觀點認為買賣行為是洗錢犯罪行為方式之一。筆者贊同第二種觀點,具體分析如下:

(一)買賣行為是貨物、物品轉(zhuǎn)換為金融貨幣的必然途徑,侵犯了金融管理秩序

買賣行為可以使走私的貨物、物品轉(zhuǎn)化為金融貨幣,能夠侵犯金融管理秩序。買賣行為是將財物轉(zhuǎn)換為貨幣的方式,通過銷售走私物品使貨物進入金融流通領域,該行為廣義上侵犯了金融管理秩序。因此,我國《刑法》第191條規(guī)定“將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的”作為典型洗錢方式,而買賣是將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的主要方式之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕15號,以下簡稱《洗錢司法解釋》)第2條列舉了我國《刑法》第191條第5項兜底條款的行為方式,包括“通過典當、租賃、買賣、投資等方式”和“通過與商場、飯店、娛樂場所等現(xiàn)金密集型場所的經(jīng)營收入相混合的方式”轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益。由此可見,買賣行為可以使犯罪所得進入流通領域,已經(jīng)被法律界定為侵犯金融秩序的方式之一。

(二)買賣行為使走私貨物、物品發(fā)生質(zhì)變的效果,掩蓋了貨物的來源和性質(zhì)

認定買賣行為是否為洗錢方式,關鍵要分析買賣是否能掩飾、隱瞞走私犯罪的犯罪所得和收益的來源和性質(zhì)。[4]洗錢罪的行為方式多種多樣,不勝枚舉,但是其共同特征是這些行為在客觀上均可以起到掩飾、隱瞞犯罪所得性質(zhì)和來源的效果,隔離或者隔斷上游犯罪與所得財物之間的信息鏈接,讓犯罪行為與犯罪所得之間的鏈接變得模糊不清,增加司法機關順藤摸瓜追查相關財產(chǎn)的難度。從法律規(guī)范來看,我國《刑法》第191條規(guī)定,洗錢罪是為了掩飾、隱瞞七類上游犯罪的犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)。由此可見,能夠掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)是判斷是否構成洗錢方式的最核心要素。

買賣行為足以使犯罪所得發(fā)生轉(zhuǎn)化,阻隔財產(chǎn)與犯罪行為之間的信息鏈接。在走私犯罪中,行為人通過買賣行為將走私的貨物、物品轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券等,導致承載上游犯罪所得的這一財產(chǎn)性利益的載體發(fā)生實質(zhì)性變化,造成所得財物與走私犯罪之間信息缺失,模糊二者的關聯(lián)性,在一定程度上達到掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質(zhì)的效果。因此,《刑法》第191條列舉了四種典型洗錢方式,且用兜底條款來囊括其他洗錢方式。最高人民法院《洗錢司法解釋》第2條列舉了《刑法》第191條第5項兜底條款的行為方式,明確將買賣行為規(guī)定為洗錢犯罪行為方式之一,由此可見買賣行為能夠掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)。無論是銷售、代為銷售走私貨物還是購買走私貨物,都可以理解為將財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資金,所以此類行為均可以構成洗錢罪。

(三)買賣行為被國際組織和主要發(fā)達國家認定為洗錢行為方式

國際組織多采用定義方式概括洗錢方式,而不對具體洗錢行為進行枚舉。如金融行動特別工作組(FATF)認為凡隱匿或掩飾因犯罪行為所得財物的真實性質(zhì)、來源、地點、流向及轉(zhuǎn)移或協(xié)助任何與非法活動有關的人規(guī)避法律責任的,均屬洗錢行為。根據(jù)該定義,只要行為可以起到隱匿或掩飾因犯罪行為所得財物的真實性質(zhì)、來源、地點和流向的就可以認定為洗錢行為。

此外,買賣行為被大多數(shù)經(jīng)濟大國規(guī)定為洗錢方式。如德國刑法典第261章將交易和交還(exchanges)作為洗錢犯罪行為方式之一予以列舉;美國反洗錢控制法案(Money Laundering Control Act of 1986)將參與商業(yè)交易(Engages in a commercial transaction)的行為界定為典型的洗錢方式。買賣行為是參與商業(yè)交易的行為,導致犯罪所得的載體發(fā)生根本性變化,模糊了犯罪所得與犯罪行為之間的聯(lián)系,可以作為洗錢方式。

二、走私貨物、物品本身可以成為洗錢犯罪對象

買賣行為是商品進入流通領域的必然途徑,客觀上起到掩飾、隱瞞商品來源和性質(zhì)的客觀效果。但是,認定買賣行為是洗錢行為還需要第二個要件,即買賣的貨物、物品是否為洗錢犯罪對象,即屬于上游走私犯罪的犯罪所得及其收益。《刑法》第191條規(guī)定洗錢罪的犯罪對象是上游犯罪的犯罪所得及其收益,因此要認定買賣行為是洗錢行為必須先認定買賣的對象即走私的貨物、物品是走私犯罪的犯罪所得及其收益。

(一)犯罪對象與犯罪所得的區(qū)別和聯(lián)系

犯罪對象是指犯罪行為所針對的對象,可以是人或者物。比如故意傷害罪的犯罪對象就是被害人的身體,盜竊罪的犯罪對象就是被害人的財物。犯罪所得是犯罪行為人實施犯罪行為直接或者間接獲得的利益,主要是指經(jīng)濟方面的利益,因而犯罪所得往往是指錢財。二者的主要區(qū)別如下:首先,二者外延不同。犯罪對象包括人身、財產(chǎn)等多種法益,而犯罪所得的外延是錢財。其次,二者發(fā)生階段不同。犯罪對象是犯罪預備和實施階段,犯罪行為所針對的對象。犯罪所得是犯罪完成后行為人因?qū)嵤┓缸锒玫降慕?jīng)濟利益。最后,二者的刑法學意義不同。犯罪對象可以體現(xiàn)犯罪行為侵害的法益,幫助區(qū)分犯罪行為的性質(zhì),如針對被害人人身的侵害行為可能構成故意傷害罪,針對被害人財產(chǎn)的侵害行為可能構成故意毀壞財物罪。犯罪所得主要體現(xiàn)犯罪行為的獲利情況,用于懲處犯罪行為,比如法院判決時要對犯罪所得的罰沒。

犯罪所得與犯罪對象存在不可分割的聯(lián)系。根據(jù)犯罪對象不同,犯罪可以分為財產(chǎn)類犯罪和非財產(chǎn)類犯罪。在財產(chǎn)類犯罪中,犯罪所得直接由犯罪對象轉(zhuǎn)化而來。如盜竊罪,搶劫罪等針對財產(chǎn)的犯罪,被害人的財產(chǎn),在實施犯罪前或者犯罪過程中,就是犯罪對象。犯罪完成后,被害人失去的財產(chǎn)就直接轉(zhuǎn)化為犯罪所得。如盜竊案中被害人丟失的錢財就是盜竊犯的犯罪所得,詐騙案中被害人被騙走的錢財就是詐騙犯的犯罪所得。在非財產(chǎn)類犯罪中,犯罪所得間接產(chǎn)生于犯罪對象。如受賄罪的犯罪對象是國家機關工作人員的職務行為,受賄罪的犯罪所得間接產(chǎn)生于國家機關工作人員的職務行為,受賄罪主體會間接地從不當職務行為中獲得行賄錢財。再如買兇殺人行為,行為人不能直接從殺人對象獲取犯罪所得,但是可以間接地從雇主那里獲得犯罪所得。

走私犯罪屬于財產(chǎn)類犯罪,行為人犯罪預備階段和實施階段,犯罪對象都是境外的貨物、物品。行為人針對這些對象,實施一系列走私犯罪行為,最終采用逃避海關監(jiān)管的方式將犯罪對象由境外運輸?shù)骄硟?nèi)。貨物一旦運輸入境,走私犯罪完成,這些貨物、物品就由走私犯罪的犯罪對象轉(zhuǎn)化為走私犯罪的犯罪所得。

(二)走私貨物、物品本身可以成為走私犯罪所得

洗錢罪的犯罪對象是僅僅限于“錢”還是包括貨物、物品在內(nèi)的“財產(chǎn)”,這是界定洗錢犯罪對象的前提。從法律規(guī)定而言,犯罪所得理所當然包含走私貨物、物品,具體理由是:

第一,刑法條文已經(jīng)明確“錢”和“財”均是涉走私洗錢的犯罪對象。根據(jù)我國《刑法》第191條規(guī)定的洗錢行為之一是“將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的”,將“財產(chǎn)”轉(zhuǎn)換的行為是洗錢方式,而“財產(chǎn)”不僅僅包含現(xiàn)金,還包括形形色色的財產(chǎn),當然包含走私犯罪活動的貨物和物品。此外,司法解釋亦能反映貨物和物品可以是犯罪所得的表現(xiàn)形式。最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定,違法所得是“通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)”,自然包含走私犯罪中的貨物和物品。

第二,走私犯罪相關的司法解釋將走私所得的貨物、物品認定為犯罪所得。最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署于2019年10月25日發(fā)布《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》將走私的成品油認定為走私犯罪所得。該紀要第一條明確規(guī)定“向非直接走私人購買走私成品油的,根據(jù)其主觀故意,分別依照刑法第191條規(guī)定的洗錢罪或者第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益定罪處罰”。走私成品油,構成犯罪的,依照刑法第153條的規(guī)定,以走私普通貨物罪定罪處罰,可見走私入境的成品油本身被認定為走私涉稅類貨物、物品的犯罪所得及其收益。此外,最高人民法院,最高人民檢察院,海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《走私司法解釋》)第24條規(guī)定,“在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件中,對于走私貨物、物品因流入國內(nèi)市場或者投入使用,致使走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的,應當按照走私貨物、物品的進出口完稅價格認定違法所得予以追繳;走私貨物、物品實際銷售價格高于進出口完稅價格的,應當按照實際銷售價格認定違法所得予以追繳”。該意見以走私貨物、物品的進出口完稅價格為標準認定違法所得的具體數(shù)額,而完稅價格一般情況下是指貨物、物品的實際成交價,說明《走私司法解釋》將走私貨物、物品本身認定為違法所得,計算金額的方法是以完稅價格與實際銷售價格孰高原則確定違法所得的具體數(shù)額。

第三,從洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的關系可以推導貨物、物品可以是洗錢犯罪對象。通說認為洗錢罪(《刑法》第191條)與掩飾、隱瞞犯罪所得罪(《刑法》第312條)是特殊法與一般法的關系,二者共同組成了我國的廣義的洗錢犯罪?！蛾P于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》將犯罪所得解釋為“通過犯罪直接得到的贓款贓物”,洗錢罪作為特殊的“掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪”,走私貨物、物品本身當然可以成為走私犯罪所得。

第四,從走私犯罪侵犯的法益看,走私犯罪所得也應包括走私的貨物、物品本身。該罪名被放置在《刑法》第三章第二節(jié),所以其侵犯的主要法益是海關監(jiān)管秩序。走私就是違反海關法及有關法律法規(guī),逃避海關監(jiān)管的行為。表現(xiàn)形式一種是偷逃稅款,另外一種是逃避國家有關進出境的禁限管理規(guī)定。無論哪種形式,都導致國家海關監(jiān)管制度落空。行為人在境內(nèi)獲得的走私貨物、物品系通過逃避海關監(jiān)管而得到的贓物,這些贓物理應認定為走私犯罪所得。

(三)走私犯罪所得不應區(qū)分涉稅走私所得和非涉稅走私所得

走私犯罪分為涉稅類走私犯罪和非涉稅類走私犯罪。非涉稅走私主要是走私國家禁止進出口或限制進出口的貨物物品,如珍貴動物制品、槍支、彈藥、毒品等,這類物品本身無法通過合法途徑入境,行為人將本不允許入境的貨物入境,犯罪所得就是這些走私的貨物、物品。對于走私非涉稅類貨物、物品,其犯罪所得及其收益一般采用總額說,就是貨物本身加直接或者間接產(chǎn)生的一切利益(利潤),這點在司法實踐中已經(jīng)達成共識。

爭議較大的問題是如何認定走私涉稅類貨物、物品的犯罪所得及其收益。實踐中主要有兩種意見,[5-6]一種觀點認為走私犯罪所得應為偷逃應繳稅款,主要理由是涉稅走私中普通貨物本身允許進口,犯罪所得應將貨物本身的合法成本扣除。另外一種觀點認為不應將貨物本身的合法成本扣除。我們傾向同意第二種觀點,理由如下:

第一,從走私犯罪侵犯的主要犯罪客體來判斷其犯罪所得。涉稅類走私犯罪侵犯的客體包括海關監(jiān)管秩序和國家稅收征管秩序,由于該罪名被放置在《刑法》第三章第二節(jié)之中,其侵犯的主要法益是海關監(jiān)管秩序。走私犯罪是未按照海關規(guī)定的申報程序或者未如實申報進出口貨物、物品的信息,導致海關監(jiān)管落空的行為。該罪名是否構成犯罪的標準有兩種,一是偷逃稅款的數(shù)額,二是違反海關監(jiān)管秩序的次數(shù)。由此可見,走私犯罪的犯罪所得是未按海關規(guī)定程序申報或者雖然申報但是未如實申報而進出境的貨物、物品。

第二,為實施走私犯罪而投入的成本不具有合法性,法律上應予以否定性評價。犯罪成本的投入是啟動犯罪的必要條件,當犯罪成本通過犯罪行為轉(zhuǎn)化為其他財物后,這些財物作為整體具有獨立性。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》已經(jīng)明確計算犯罪所得時犯罪成本不得扣除原則。該紀要第4條規(guī)定,“對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等,或者用于行賄、贈與等費用,均應計入金融詐騙的犯罪數(shù)額”。洗錢犯罪屬于破壞金融管理秩序罪,理應參照該紀要的原則,不將犯罪成本從犯罪所得中扣除。從財產(chǎn)性質(zhì)角度來分析,當行為人將自己的合法錢財作為犯罪成本通過犯罪行為轉(zhuǎn)化為其他財物后,其財產(chǎn)的性質(zhì)已經(jīng)由“合法”變成“非法”,由具有獨立性的錢財“轉(zhuǎn)化”為犯罪對象,比如行為人將錢財用于購買毒品后其犯罪成本不予以扣除。走私成本在行為人主觀上具有走私故意并實際實施走私犯罪時,其性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生根本性變化,法律上應予以否定性評價。現(xiàn)行法律法規(guī)亦體現(xiàn)該思想。按照《關于辦理走私刑事案件適用法律意見》第24條規(guī)定,認定為違法所得的“進出口完稅價格”及“實際銷售價格”均包含走私犯罪成本。行為人實施洗錢犯罪的七類上游犯罪行為,其投入上游犯罪的犯罪成本性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化。后續(xù)的洗錢犯罪掩飾、隱瞞這些財產(chǎn)的來源和性質(zhì),妨害了正常司法活動,具有明顯的社會危害性,應將其納入洗錢罪犯罪對象。

第三,相關的會議紀要也將走私的貨物、物品本身認定為涉稅類走私的犯罪所得。最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署于2019年10月25日發(fā)布的《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》第1條明確規(guī)定,對于向非直接走私人購買走私成品油的,按照《刑法》第191條或者第312條定罪處罰。根據(jù)該紀要,成品油本身被認定為走私涉稅類貨物、物品的犯罪所得及其收益。

第四,現(xiàn)行《海關法》對走私行政違法行為的處罰是將“走私貨物、物品”認定為行政違法行為的違法所得。對尚不構成走私犯罪的行政違法行為,《海關法》第82條規(guī)定,“由海關沒收走私貨物、物品及違法所得,可以并處罰款”。從文義解釋來看,該條的“違法所得”是其前面“走私貨物、物品”的補充。理由是:《走私司法解釋》第24條規(guī)定:如果走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押,需要根據(jù)走私貨物、物品的進出口完稅價格認定違法所得并進行追繳;如果走私貨物、物品已經(jīng)被銷售,則根據(jù)銷售價格與進出口完稅價格孰高原則確定違法所得并進行追繳。由此可見,“走私的貨物、物品”本身就是違法所得,只有當其“無法扣押或者不便扣押”或者被銷售時,需要根據(jù)《走私司法解釋》第24條確定的規(guī)則認定犯罪所得。反之,如果我們認為走私犯罪的犯罪所得僅指偷逃的稅款,會導致行政處罰和刑事處罰無法銜接,甚至會造成行政處罰重于刑事處罰的現(xiàn)象。

第五,將走私貨物、物品認定為走私犯罪所得符合國際反洗錢趨勢,為多數(shù)國家和國際組織所采用。目前主要發(fā)達國家和反洗錢國際組織均擴大洗錢罪的犯罪對象,且不扣除犯罪成本。德國刑法典第261節(jié)將洗錢罪犯罪對象設定為“來源于不法活動的物品”(an object derived from an unlawful act),美國《洗錢控制法案1986》將洗錢罪的犯罪對象定義因犯罪而得的財產(chǎn)(criminally derived property)。The Financial Action Task Force (FATF)認為洗錢犯罪對象包括:(1)所洗的財產(chǎn),(2)產(chǎn)生于洗錢或者上游犯罪的收益,用于或打算用于洗錢或上游犯罪的犯罪工具,(3)用于、部分用于或打算用于資助恐怖主義、恐怖活動或恐怖組織的財產(chǎn)及其收益,(4)前述事項等值的財產(chǎn)。為了有利于國際合作和跨國追逃追贓,我國也應當采用總額說。否則,僅將洗錢罪對象限定于增值部分的利益,作為成本的資金仍然可以在持續(xù)不斷的犯罪中循環(huán)流轉(zhuǎn),恐難以達到設立洗錢罪切斷上游犯罪的目的。

三、銷售、代為銷售、收購(買賣)走私貨物的定性

在走私貨物可以作為洗錢犯罪對象的基礎上,需進一步探討銷售、代為銷售和收購走私貨物的行為定性。

(一)本犯走私貨物后銷售的定性(自洗錢)

在自洗錢入罪之后,走私本犯實施走私犯罪后銷售其走私入境的貨物、物品的行為是否還構成自洗錢犯罪,主要存在兩種觀點。第一種觀點借鑒大陸法系國家的事后不可罰原則,認為銷售是走私犯罪的必然延伸,二者是牽連關系,認定為走私犯罪一罪即可。理由是事后不可罰原則在我國目前的司法實踐中被廣泛應用,在盜竊、搶劫或者詐騙等侵財犯罪中,雖然本犯銷贓的行為侵害了司法秩序,已經(jīng)超過上游盜竊、搶劫或詐騙罪等保護的法益范圍,但司法實踐中均以事后不可罰原則為由不追究本犯的掩飾、隱瞞犯罪所得的刑事責任。第二種觀點借鑒英美法系處理“自洗錢”的原則,在罪數(shù)上采用法定說,即行為人的行為符合幾個罪名的犯罪構成就認定幾個罪名,本犯的銷售行為符合洗錢罪的構成要件就認定為洗錢罪,本犯銷售行為是洗錢行為符合“自洗錢”構成要件即可獨立成罪,應當將銷售行為構成的犯罪與上游走私犯罪數(shù)罪并罰。

我們認為對銷售行為處理原則是“禁止重復性評價”,即銷售行為如果被上游走私犯罪評價過,下游洗錢犯罪就不能再次評價。實踐中根據(jù)銷售的貨物、物品不同,定性也不同,具體分述如下:

第一,下游銷售貨物的行為是上游走私犯罪構成的要件之一,不再評價為洗錢。比如走私淫穢物品后又銷售的,根據(jù)《刑法》第152條規(guī)定,走私淫穢物品罪的構成要件之一是要求行為人以牟利或者傳播為目的,銷售獲利行為系走私的構成要件之一,因此銷售淫穢物品的行為不能再用洗錢罪進行評價,僅定走私淫穢物品罪即可。

第二,下游銷售貨物的行為系上游走私犯罪的必然延伸,不再評價為洗錢。走私普通貨物后又銷售,走私和銷售的貨物均是普通貨物。銷售普貨的行為系上游走私行為的必然延伸,與上游走私行為是一個有機整體,所以該銷售行為不能再評價為自洗錢。

第三,下游銷售貨物的行為又侵害了新的法益,觸犯了新的罪名,定性存在爭議。走私貨物后又銷售,但走私的貨物在境內(nèi)屬于禁止或者限制銷售的物品。該銷售行為又侵害了新的法益,構成新的犯罪,比如走私雪茄、游戲機卡帶后銷售,銷售行為還構成非法經(jīng)營罪。在此實務部門存在兩種觀點,一種觀點認為下游犯罪應與上游走私犯罪直接數(shù)罪并罰;另一種觀點認為下游犯罪行為與洗錢罪比較后擇一重罪處理,然后再與上游走私數(shù)罪并罰。我們傾向同意第一種觀點。

第四,循環(huán)走私銷售的定性。行為人循環(huán)走私銷售貨物,銷售貨物的資金再購買走私貨物進行銷售,該行為認定為走私犯罪一罪即可,多次走私的偷逃稅款金額累計計算,其走私的次數(shù)頻繁可作為酌定從重的情節(jié)在量刑時予以考量。但實踐中走私多為單位犯罪,單位在走私犯罪同時又進行合法對外貿(mào)易買賣,循環(huán)交易,且在單位公司賬戶中將走私犯罪所得資金與合法對外貿(mào)易的資金進行混同,以達到掩飾、隱瞞走私犯罪所得來源和性質(zhì)的效果。這種非法和合法貿(mào)易同時進行的行為,應分別認定為走私犯罪和洗錢犯罪,按照數(shù)罪并罰原則處理。

(二)他人代為銷售、收購走私貨物、物品的定性(他洗錢)

《刑法》第312條明確規(guī)定明知是犯罪所得而代為銷售、收購的構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪,那么他人代為銷售、收購走私貨物、物品是否還構成洗錢罪呢?這涉及《刑法》第191條和第312條的關系問題。關于這兩個法條之間的關系,爭論較大,一種意見認為《刑法》第191條洗錢罪和《刑法》第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪系特別法與一般法的關系,只要上游犯罪是7類洗錢罪的上游犯罪,就構成洗錢罪。

另外一種意見,同時符合《刑法》第191條和第312條規(guī)定的,優(yōu)先適用第191條特別規(guī)定,也就意味著,如果犯罪行為沒有同時符合《刑法》第191條和第312條規(guī)定,則不存在特殊法與一般法的關系問題。

我們同意后一種意見,同時符合《刑法》第191條和第312條的才可認定為洗錢犯罪。我們把《刑法》第312條從行為方式上區(qū)分為洗錢的行為方式和非洗錢的行為方式,目前《刑法》第312條列舉了四種行為方式窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售,其中窩藏、轉(zhuǎn)移(除了跨境轉(zhuǎn)移)為非洗錢行為,窩藏、轉(zhuǎn)移走私貨物、物品,沒有掩蓋貨物的來源和性質(zhì)的效果,也沒有侵害金融管理秩序,只是給司法機關的追贓造成了難度,該行為侵犯的法益主要是司法秩序,所以這兩種方式可以定為掩飾、隱瞞罪。但代為銷售、收購走私貨物、物品的行為,客觀上可以起到掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的來源和性質(zhì)的效果,系洗錢的手段,可以認定為洗錢。當然法律另有規(guī)定的除外,比如明知是走私貨物而進行收購(司法實踐中稱為“一手購私人”),根據(jù)《刑法》第155條第1款規(guī)定,以走私論處。但行為人明知“一手購私人”獲得的貨物、物品的來源而故意從“一手購私人”處購買相關貨物、物品(司法實踐中稱為“二手購私人”),可以認定為洗錢。

實踐中他人幫助本犯銷售走私的貨物、物品的行為,根據(jù)其與上游走私犯罪本犯之間是否有共謀,區(qū)別處理。如果他人與本犯對走私犯罪有共謀,他人定走私一罪即可。難點是如何判斷他人與本犯對走私是否有事先通謀,實踐中多為心照不宣,我們認為應從本犯和他人的親密關系,長期銷售還是一次銷售,他人知道本犯走私的時間、程度以及是否為走私行為提供幫助等情節(jié)綜合判斷。如果他人與本犯對走私?jīng)]有共謀,他人明知走私貨物物品而代為銷售可以認定為洗錢。

該認定原則已經(jīng)得到司法判例支持。2023年北京市某中級人民法院的一個洗錢案件生效判決中,被告人王某系某公司的負責人,該公司長期走私普通貨物,后王某在走私一批貨物后被刑拘,王某的妻子張某明知該批涉案貨物系其丈夫走私所得,仍委托第三人楊某代為銷售,第三人楊某明知系走私的貨物仍進行銷售,后將銷售所得現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬給張某指定賬戶,張某將部分資金用于支付貨款。首先張某對其丈夫王某長期從事走私知情但未參與,二人也未就最后一起走私進行過通謀,但就二人的關系以及事后幫助支付貨款看,張某應為走私共犯。第三人楊某僅是在知道走私貨物后,偶爾幫助銷售,并非固定幫助王某銷售貨物,可認定為洗錢。

四、結束語

習近平法治思想、習近平經(jīng)濟思想和中央金融工作會議精神均強調(diào)國家金融安全的重要性,指出金融是國家核心競爭力的重要組成部分。金融的立法、司法、執(zhí)法和守法等主體均要深刻領會中國特色金融發(fā)展之路的本質(zhì)特征,通過打擊洗錢犯罪為加快建設金融強國提供有力法治保障。

涉走私洗錢犯罪中買賣走私貨物、物品的行為定性分析在司法實踐中存在諸多爭議,具體包括:第一,買賣走私貨物、物品的行為是否屬于洗錢犯罪的行為方式;第二,走私貨物、物品本身是否可以成為洗錢犯罪對象;第三,銷售、代為銷售、收購(買賣)走私貨物的如何定性?經(jīng)過前文的細致分析,我們可以得出初步結論。針對第一個問題,買賣走私貨物、物品的行為既是貨物、物品轉(zhuǎn)換為金融貨幣的必然途徑,侵犯了金融管理秩序,又使走私貨物、物品發(fā)生質(zhì)變的效果,掩蓋了貨物的來源和性質(zhì),其理應屬于洗錢犯罪的行為方式。此外,國際組織和主要發(fā)達國家已經(jīng)將買賣行為認定為洗錢行為方式,我國應與國際接軌將該行為認定為洗錢行為方式。針對第二個問題,從刑法條文、走私犯罪相關的司法解釋及走私犯罪侵犯的法益等不同角度分析,走私貨物、物品本身應是洗錢犯罪對象。最后,關于如何分析買賣走私貨物、物品的行為性質(zhì),我們認為應區(qū)分不同的情況,根據(jù)“禁止重復性評價”原則,即銷售行為已被上游犯罪評價過,不再單獨評價;銷售行為未被上游犯罪評價,可以構成洗錢罪。