馬存利

（平頂山學院 政法學院，河南 平頂山 467036）

近年來，世界各國都陸續(xù)進入平臺經(jīng)濟時代。我國也涌現(xiàn)出一大批著名平臺企業(yè)，如百度、阿里巴巴、騰訊、京東四大互聯(lián)網(wǎng)公司（首字母簡稱BATJ）。但平臺行為備受公眾詬病，如大數(shù)據(jù)“殺熟”、拒絕交易、平臺“二選一”、價格歧視等現(xiàn)象，這些問題的出現(xiàn)無疑破壞了我國自由競爭的社會主義市場經(jīng)濟秩序。由于平臺企業(yè)積累了海量的數(shù)據(jù)，而且進入到數(shù)字經(jīng)濟時代，市場主體之間的數(shù)據(jù)競爭異常激烈。發(fā)達的數(shù)據(jù)交易要以自由競爭的數(shù)據(jù)市場為前提，如果存在數(shù)據(jù)壟斷的情況，那么就會降低市場交易的效率和損害消費者福利［1］。從目前的現(xiàn)實來看，平臺企業(yè)利用其積累的數(shù)據(jù)阻礙其他市場主體進入相關市場，最終有可能會形成對整個數(shù)據(jù)市場的壟斷。從這個意義上來說，大數(shù)據(jù)壟斷會嚴重威脅到整個市場的競爭秩序，甚至會破壞市場的自我調(diào)節(jié)功能，所以各國都考慮是否需要對此做出反壟斷法上的規(guī)制。經(jīng)濟學理論發(fā)展出了“必要設施原則”（Essential Facility Doctrine）理論，試圖來對電商平臺壟斷數(shù)據(jù)的行為進行反壟斷規(guī)制。無獨有偶，我國在 2021 年2 月7日國務院反壟斷委員會出臺了《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》（以下簡稱《指南》），其中指出平臺可能濫用市場支配地位，應適用“必要設施原則”破除平臺數(shù)據(jù)壟斷。然而，對域外法的法律移植，須考慮接受國的“本土化”問題［2］。我國絕不能照搬別國經(jīng)驗，必須立足于具體國情、平臺產(chǎn)業(yè)發(fā)展和現(xiàn)有法律體系，科學地設計如何對平臺利用數(shù)據(jù)的行為進行規(guī)制的法律制度。筆者首先指出了互聯(lián)網(wǎng)平臺商業(yè)行為具有的“網(wǎng)絡效應”； 其次追溯必要設施原則理論在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟學的歷史及后續(xù)發(fā)展，重點分析了我國平臺數(shù)據(jù)適用該理論的可能性； 最后指出要在尊重我國國情的前提下，在尊重平臺勞動和鼓勵技術創(chuàng)新之間尋找利益平衡點，建構起維護數(shù)據(jù)市場自由競爭的良好法治環(huán)境。

1 平臺網(wǎng)絡效應與數(shù)據(jù)產(chǎn)權問題的特殊性

在數(shù)字經(jīng)濟背景下，我國平臺企業(yè)如雨后春筍般興起。數(shù)據(jù)成為了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主要的生產(chǎn)要素。在對平臺數(shù)據(jù)的壟斷關注之前，需要解決一個前提性的理論問題，即平臺經(jīng)濟的“網(wǎng)絡效應”（network effects）。在經(jīng)濟學理論上，網(wǎng)絡效應是指某個用戶對產(chǎn)品的使用會影響到這個產(chǎn)品對其他用戶的效用［3］。具體而言，它是指某種產(chǎn)品對某一用戶的價值取決于使用該產(chǎn)品的其他用戶的數(shù)量，或消費者消費某產(chǎn)品所獲得的效用會隨著購買這種產(chǎn)品的其他消費者的數(shù)量增加而不斷增加。網(wǎng)絡效應條件下，各種搜索引擎、社交媒體、即時通信工具、APP 都會擁有數(shù)量不同的用戶或消費者，且彼此市場都會相互影響。

數(shù)據(jù)是平臺經(jīng)濟的“發(fā)動機”，沒有數(shù)據(jù)，平臺一無是處。平臺效應導致平臺企業(yè)對數(shù)據(jù)的集中占有，集中占有又帶來事前壟斷。數(shù)據(jù)尤其是海量數(shù)據(jù)、經(jīng)過平臺處理過的數(shù)據(jù)具有巨大的商業(yè)價值，供求關系決定了數(shù)據(jù)的價值。平臺之間的競爭，說到底是平臺上數(shù)據(jù)的競爭； 平臺之所以形成壟斷，說到底是其利用數(shù)據(jù)形成的壟斷。在網(wǎng)絡效應條件下，平臺企業(yè)借助大數(shù)據(jù)所投入的資金和資源會吸引更多的用戶，并且用戶的忠誠度（用戶粘性）也會得到加強，就算有新企業(yè)通過投入更多資金的方式對產(chǎn)品進行了開發(fā)創(chuàng)新也不會影響壟斷型企業(yè)的市場份額。然而，事后壟斷導致了新企業(yè)不能進入，卻減損了經(jīng)濟效率。平臺企業(yè)對市場的“鎖定”導致新企業(yè)難以進入市場。在平臺越來越利用數(shù)據(jù)壟斷的背景下，其他市場主體想要進入相關市場，就必須要獲取平臺上的數(shù)據(jù)［4］。近年來，爭議較大的平臺“二選一”案件，引發(fā)了公眾對平臺數(shù)據(jù)壟斷的強烈譴責，但是在法律上強制要求平臺開放其數(shù)據(jù)，尤其與競爭對手分享數(shù)據(jù)，無疑會打消互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的創(chuàng)新積極性。國務院反壟斷委員會《指南》也較為慎重，指出認定相關平臺是否構成必要設施，一般需要綜合考慮該平臺的特定性、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經(jīng)營者可能造成的影響等因素。

2 平臺數(shù)據(jù)壟斷中的必要設施原則的起源與發(fā)展

追溯歷史，必需設施理論起源于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟學理論，國外通過判例法將其確立，但是后續(xù)的發(fā)展表明該原則適用也是命運多舛，在支持互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與維護自由競爭的數(shù)據(jù)市場之間的需要進行利益權衡。

2.1 必要設施原則的歷史起源

必要設施原則理論（Essential Facility Doctrine）起源于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟學的發(fā)展。在司法實踐上，運用于1912 年“鐵路終端案”［5］的判決。在該案中，終端鐵路（Terminal Railroad）公司控制圣路易斯密西西比河的鐵路橋和其他相關設施，拒絕向競爭對手開放設施。法院的推理認為，因為鐵路橋和其他相關設施對于當?shù)貋碚f屬于“必要且關鍵”的交通運輸方式，它的存在與否可以說會直接影響到整個地區(qū)交通運輸?shù)陌l(fā)展。所以，法院認為其擁有者應當向其他競爭者開放設施，這樣有利于當?shù)亟煌ㄟ\輸市場的長期發(fā)展和消費者的福利。根據(jù)該案判決，如果上游市場中的一個主導企業(yè)控制了下游生產(chǎn)不可缺少且不可復制的必需設施，則其有義務讓下游廠商以適當?shù)纳虡I(yè)條款使用該設施。在1912 年“鐵路終端案”中，法院強調(diào)指出“必要設施”主要包括基礎設施、交通設施等有形資產(chǎn)。在這一案件中，必要設施原則初露端倪。

在后來的司法實踐中，必要設施原則得到了進一步的發(fā)展和完善。2004 年，國外又出現(xiàn)了“多林克公司訴威瑞森通信公司”（Trinko v. Verizon）案。威瑞森通信公司（Verizon）是國外著名的有線通信和話音通信提供商，一直都是紐約本地交換運營商［6］。該案涉及到紐約地區(qū)本地交換運營商的服務。根據(jù)《電信法》相應規(guī)定，威瑞森通信公司應停止對本地交換運營的壟斷，向提供類似服務的多林克公司（Trinko）提供網(wǎng)絡連接，以實現(xiàn)本地服務的公共電話服務共享。遭到拒絕后的多林克公司依法向紐約南部地區(qū)法院提起了訴訟，并聲稱威瑞森通信公司不共享設施的行為同時違反了《電信法》和《謝爾曼法》，但是最高法院對此持有不同意見，他們認為強迫壟斷企業(yè)與競爭對手分享自己的必要設施存在很大的不合理性，既會降低企業(yè)投資開發(fā)必要設施的積極主動性，同時又會增加企業(yè)發(fā)生共謀行為的可能性，這一點與反壟斷法的精神相悖。重要的是，在該案中，法院總結出來“必要設施原則”的基本框架，歸納為以下四個條件： 1） 必要設施被壟斷者所掌握； 2） 必要設施沒有被競爭對手所掌握； 3） 壟斷者拒絕向競爭者開放該必要設施； 4） 開放必要設施具有可行性。

2.2 數(shù)字經(jīng)濟背景下國外必要設施原則發(fā)展受阻

隨著歷史的發(fā)展，“必要設施”的內(nèi)涵逐步擴大，從有形的基礎設施、交通設施延伸至信息、服務、知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)。1912 年“鐵路終端案”和2004 年的“多林克公司訴威瑞森通信公司案”，面對的都是實體經(jīng)濟如交通運輸業(yè)、電信業(yè)，但互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)畢竟屬于虛擬經(jīng)濟。尤其進入到數(shù)字經(jīng)濟時代之后，平臺上數(shù)據(jù)壟斷日益凸顯。幸虧在判例法國家中，法院可以對反壟斷法中的相應條款進行適當?shù)臄U大解釋，旨在保障數(shù)字經(jīng)濟自由競爭。

從國外經(jīng)濟學理論和實踐發(fā)展可見，反壟斷法的宗旨和價值取向離不開與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)。必需設施原則要求平衡兩方面的利益。一方面，要尊重產(chǎn)權和鼓勵人們創(chuàng)造、投資必需設施； 另一方面，促進自由的市場競爭。相比實體企業(yè)而言，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之所以能對市場具有支配性地位，是因其利用大數(shù)據(jù)投入了大量與市場價值鏈有關的投資與創(chuàng)新，強制要求壟斷企業(yè)和競爭對手共享大數(shù)據(jù)，對于企業(yè)的持續(xù)創(chuàng)新能力會不會有負面影響？在“臉書”（Facebook）案件中，臉書拒絕對外公布數(shù)據(jù)［7］。任何政府要考慮互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在科技創(chuàng)新中的重要性角色。歷史的腳步終于來到了2017 年，我們看到了?？幔╤iQ）訴領英（LinkedIn）案。海酷為一家為客戶提供雇員評估服務的公司，服務基礎是對市場上公開獲取的數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計分析，而這些數(shù)據(jù)來源于著名的職業(yè)社交網(wǎng)站領英的公開數(shù)據(jù)。雙方訴至法院，最初的焦點是： 領英是否有權拒絕?？嶙ト☆I英的數(shù)據(jù)？法院令人意外地回避了《謝爾曼法》上的反壟斷審查，轉而依據(jù)《計算機欺詐和濫用法（CFAA）》對案件進行分析，法院認為要對該案涉及到的CFAA 法條進行歷史解釋，反對擴張解釋，該法條打擊的是計算機黑客行為，而不能將任何未經(jīng)授權使用計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為認定為違法，從而判定海酷可合法抓取能夠公開訪問的領英的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)。法院同時指出，基于領英獨特的數(shù)據(jù)控制地位，可以優(yōu)先獲得職業(yè)數(shù)據(jù)的增值價值，并可能讓無法獲得替代數(shù)據(jù)或無力承受數(shù)據(jù)成本的其他公司退出市場，包括?？幔?］。

由此可見，必要設施原則并沒有被奉為圭臬。因為在數(shù)字經(jīng)濟時代，平臺企業(yè)強大的原始數(shù)據(jù)搜集能力、研發(fā)能力及強大的算力，讓任何一個國家心有余悸。試想，政府完全可以采取強制力要求臉書、領英等公司開放其上的原始數(shù)據(jù)、衍生數(shù)據(jù)，這在技術上并非難事，但考慮到國際數(shù)據(jù)主權的競爭，任何國家都要考慮，數(shù)據(jù)開放對占有數(shù)據(jù)的經(jīng)營者可能削弱其自身的競爭力，給自身業(yè)務帶來損失，可能會導致用戶的分流、點擊率和停留時間等流量喪失?？紤]到國家利益和國際社會數(shù)據(jù)主權之爭，要慎重對待必要設施原則的適用。

3 我國平臺數(shù)據(jù)構成數(shù)據(jù)市場中的必要設施的理論證成

我國的平臺企業(yè)有阿里巴巴、騰訊、京東等，它們備受詬病的行為就是濫用數(shù)據(jù)。由于平臺數(shù)據(jù)權屬界定缺乏法律依據(jù)，沒有辦法在此基礎上用《指南》上的濫用優(yōu)勢地位來認定平臺構成壟斷。要對必要設施原則法律移植的時代背景進行分析，且檢驗該原則適用在我國的可能性。

3.1 必要設施原則引入我國法律的可能性

第一，數(shù)字經(jīng)濟時代的客觀要求。各國都進入了數(shù)字經(jīng)濟時代，都出現(xiàn)了大量的著名平臺企業(yè)，如臉書、亞馬遜、阿里巴巴、騰訊、京東等。平臺企業(yè)成為了數(shù)字經(jīng)濟時代的主力軍，它們的商業(yè)版圖早已實現(xiàn)了商業(yè)領域的全覆蓋。平臺能夠?qū)崿F(xiàn)對商業(yè)領域的全覆蓋是因為平臺通過各種APP，搜集了來自世界各地的個人原始數(shù)據(jù)，他們可以從消費者手中獲取個人信息，并通過留住用戶持續(xù)產(chǎn)生活躍的交易數(shù)據(jù)。只要消費者使用平臺的服務，個人敏感和非敏感信息均可以被平臺廣泛收集，而且平臺與關聯(lián)公司之間存在密切的數(shù)據(jù)分享行為。

第二，平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)優(yōu)勢較為明顯。平臺企業(yè)的優(yōu)勢在于擁有海量原始數(shù)據(jù)以及其自身強大的生產(chǎn)衍生數(shù)據(jù)的能力。這些數(shù)據(jù)多成為了眾多電商產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎條件，如金融、醫(yī)療、游戲、演藝、音樂、餐飲等企業(yè)都對平臺上的數(shù)據(jù)有依賴，平臺上的數(shù)據(jù)是構成上述產(chǎn)業(yè)不可或缺的要素。毫不夸張地說，平臺“養(yǎng)活”了大量企業(yè)。平臺是否構成必需設施，關鍵不在于其是否具有數(shù)據(jù)的商業(yè)價值，而在于其是否是唯一的、不可復制且無可替代的。 “唯一性”往往意味著設施的“不可替代性”； 在幾乎所有的必要設施認定標準中，設施的“不可替代性”是必要因素，即，市場上不存在可替代性產(chǎn)品是必要設施原則適用的先決條件。

第三，各國平臺企業(yè)的產(chǎn)業(yè)政策存在一致性。為了保障科技創(chuàng)新和數(shù)字經(jīng)濟進一步發(fā)展，中美采取了類似的產(chǎn)業(yè)政策，最大限度地保障互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的科技創(chuàng)新［9］11。這樣一來，出于優(yōu)先壯大平臺企業(yè)的目的，限制其發(fā)展的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）將會被較少適用，或者不用。因此，我國對于平臺企業(yè)利用數(shù)據(jù)與其他企業(yè)交易的行為，則是出人意料地用《中華人民共和國反不正當競爭法》予以規(guī)制。早在《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》中第4條就明確規(guī)定 “應當禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以合理條件使用其必需設施”。直到2021 年，國務院反壟斷委員會才出臺《指南》，該文件在一定程度上認可必要設施原則的適用，將平臺企業(yè)納入到必要設施的考量范圍。從國內(nèi)外司法實踐和理論規(guī)定來看，必要設施原則存在的意義是為了維護正常的市場競爭秩序，這一點恰是反壟斷法的價值目標使然。

3.2 平臺是否適用必要設施原則的檢驗

經(jīng)濟學中必要設施原則的四個條件： （1）必要設施被壟斷者所掌握； （2）必要設施沒有被競爭對手所掌握； （3）壟斷者拒絕向競爭者開放該必要設施； （4）開放必要設施具有可行性。為了對比清晰，我國平臺數(shù)據(jù)是否構成必要設施，接下來將逐一進行檢驗。

第一，數(shù)據(jù)屬于市場競爭的核心資源。從對平臺企業(yè)的規(guī)制來看，必要設施原則適用的前提是涉嫌壟斷的平臺及其數(shù)據(jù)，屬于必要且關鍵的設施。數(shù)據(jù)是否屬于市場競爭的核心資源，需要對平臺上的數(shù)據(jù)進行類分。

圖1 平臺上的數(shù)據(jù)的種類

平臺上的數(shù)據(jù)構成如上圖所示，原始數(shù)據(jù)（a）都源于用戶，原始數(shù)據(jù)的重要性不容忽視，它是算法技術施行的基礎，也是獲取衍生數(shù)據(jù)的關鍵。處理數(shù)據(jù)（b）是指經(jīng)平臺收集、加工、整理并進行利用的數(shù)據(jù)，根據(jù)是否可由一般公眾知悉，數(shù)據(jù)可以劃分為公眾可得數(shù)據(jù)（c）和隱藏數(shù)據(jù)（d），具體來講，可得數(shù)據(jù)是指由平臺加工整理可供用戶查閱、瀏覽、使用的數(shù)據(jù)，比如瀏覽器歷史記錄、喜好和偏愛等數(shù)據(jù)信息； 隱藏數(shù)據(jù)是指由互聯(lián)網(wǎng)平臺加工整理后供商業(yè)使用和進一步分析甚至交易的數(shù)據(jù)，這類數(shù)據(jù)一般公眾無法通過一般途徑獲取，且此類數(shù)據(jù)多用于商業(yè)，對個人的價值不大，卻是數(shù)據(jù)交易中不可或缺的一環(huán)，此類數(shù)據(jù)多用于精準服務客戶，利用大數(shù)據(jù)測算用戶喜好，進行廣告的精準推送，使用戶在不經(jīng)意間被自己感興趣的產(chǎn)品擊中。隱藏數(shù)據(jù)之所以“隱藏”，是因為這些數(shù)據(jù)有些來自于同一用戶的不同平臺的數(shù)據(jù)，或者不同用戶在同一平臺不同時間的數(shù)據(jù)，甚至是通過獲取聲音、位置等基礎權限而獲得的數(shù)據(jù)，加工整理而成的具有商業(yè)化用途的數(shù)據(jù)。在筆者看來，這種觀點存在很大的缺陷，因為觀點的成立建立在大數(shù)據(jù)保持靜止不動的狀態(tài)上，即大數(shù)據(jù)本身所具有的固有屬性，而實際上大數(shù)據(jù)壟斷者的商業(yè)模式卻是不斷變化的，這兩者之間存在一定的能動性和交互性［10］。

第二，我國平臺企業(yè)具有強烈的社會責任感。我國平臺企業(yè)肩負強烈的社會責任感，特別是像阿里巴巴、騰訊、京東等著名的集團公司旗下的電商平臺，從民商法角度來看都屬于市場經(jīng)濟主體，他們都是通過市場競爭自由發(fā)展起來，它們也不屬于類似公共事業(yè)的自然壟斷，平臺在誕生之時就承擔了重要的社會責任。關于這個問題要分兩方面來看： （1）對于數(shù)字市場上的市場競爭者，如其他的電商平臺，作為擁有獨立自主的經(jīng)營權的平臺企業(yè)，只要有正當理由就可以拒絕向競爭者公開其衍生數(shù)據(jù)； （2）對于共建共治共享的國家治理而言，平臺企業(yè)作為國家和社會治理的參與者，都不應該固守自己的“一畝三分地”，局限于對其衍生數(shù)據(jù)的壟斷?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)履行社會責任，就是要從狹隘的純粹的市場經(jīng)濟主體角色中走出來，積極參與到國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中去。

第三，我國平臺數(shù)據(jù)部分實現(xiàn)了與競爭對手的共享。我國電商平臺作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，其“網(wǎng)絡效應”優(yōu)勢明顯，如阿里巴巴、騰訊、京東等著名電商平臺，以它們的核心產(chǎn)業(yè)為中心，向外輻射為一個“軸輻”，另一端鏈接了成千上萬的電商平臺。一方面，“軸心平臺”利用其海量數(shù)據(jù)和強大的算力，延伸了產(chǎn)業(yè)疆域，吸引成千上萬的“輻邊平臺”的加入，相當于“軸心平臺”滋生了“輻邊平臺”； 另一方面，成千上萬的“輻邊平臺”在其有限的數(shù)據(jù)和較弱的算力下，經(jīng)過科技創(chuàng)新“反哺”了“軸心平臺”。由此可見，我國的平臺企業(yè)具有互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下的“集群效應”。在這樣的產(chǎn)業(yè)鏈條中，平臺之間彼此聯(lián)系，相輔相成，構成一個有機體的平臺生態(tài)?？梢?，平臺數(shù)據(jù)早已實現(xiàn)了在平臺企業(yè)之間的部分共享，就像你在淘寶瀏覽了某商品，接著你在百度搜索中搜到的信息就是你在淘寶上瀏覽的相關信息?？梢?，必要設施原則中的構成要件的（2）和（3），也是可以被松動的。

第四，我國平臺開放數(shù)據(jù)具有一定難度。在經(jīng)濟學理論上，適用必要設施原則的時候，會考慮成本—效益問題，開放數(shù)據(jù)當然也會考慮裁判執(zhí)行的現(xiàn)實可行性。但是按照目前的市場環(huán)境來看，讓涉嫌壟斷的平臺開放其數(shù)據(jù)，在我國理論和實踐上都不太具有可行性。因為平臺上的數(shù)據(jù)類型不同，開放程序也不同： 其一，原始數(shù)據(jù)（來源于成千上萬用戶）要征得權利人的同意才能被公開。雖然數(shù)據(jù)的使用權通過用戶協(xié)議被用戶同意轉讓了，但是原始數(shù)據(jù)的所有權依然掌握在用戶手中。在我國，《中華人民共和國民典法》（以下簡稱《民法典》）第1 035 條第1 款第1 項將取得同意作為處理個人信息的“條件”之一，《中華人民共和國個人信息保護法》第13 條也規(guī)定取得個人同意“方可處理個人信息”。其二，平臺通過各種方式處理后的數(shù)據(jù)具有巨大的商業(yè)價值，由于著名平臺企業(yè)通過廣袤的商業(yè)版圖擁有海量用戶，海量用戶帶來了海量數(shù)據(jù)。加之平臺擁有強大的研發(fā)團隊和數(shù)據(jù)分析能力，這才是其競爭的核心優(yōu)勢。與傳統(tǒng)意義上的壟斷者相比，平臺對其衍生數(shù)據(jù)的壟斷表現(xiàn)為實時動態(tài)性，每一秒的數(shù)據(jù)處理千差萬別，要根據(jù)不同的市場環(huán)境調(diào)試。所以說，在任何一個時間點開放這些數(shù)據(jù)，甚至是開放衍生數(shù)據(jù)，對于平臺的運營都沒有影響，其他的競爭者不可以處理如此海量的數(shù)據(jù)，只能望洋興嘆。

4 尊重我國國情前提下對平臺數(shù)據(jù)的制度保護

任何經(jīng)濟學理論運用到法律實踐來，都需要照顧到既有的政治經(jīng)濟文化背景。必要設施原則無疑為我國未來平臺數(shù)據(jù)的反壟斷問題帶來了啟迪。然而，更重要的是我們要意識到理論的“實踐操作”問題，只有理解如何將經(jīng)濟學理論融入中國的現(xiàn)有制度環(huán)境中，才能建構起具有現(xiàn)實性和操作性的法律制度來［11］。在尊重平臺勞動和鼓勵技術創(chuàng)新之間尋找利益平衡點，構建起維護數(shù)據(jù)市場自由競爭的良好制度環(huán)境。

4.1 反壟斷法規(guī)制為時尚早

雖然我國是平臺經(jīng)濟大國，但是在全國層面上并沒有對平臺經(jīng)濟行為進行過立法，也沒有對平臺上數(shù)據(jù)的權屬做出規(guī)定。我國《民法典》對于數(shù)據(jù)的權屬和流轉問題做出了“留白規(guī)定”，《反壟斷法》和《中華人民共和國電子商務法》均未對平臺數(shù)據(jù)的濫用是否構成壟斷做出規(guī)定。僅在國務院部門規(guī)章《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》中，在一定程度上借鑒了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟學中提出的“必要設施原則”，如在認定是否構成壟斷的時候提出了幾個考量的因素： “應當綜合考慮另行投資和開發(fā)建造該設施的可行性，交易相對人有效開展經(jīng)營活動對該設施的依賴程度、經(jīng)營者提供該設施的可能性以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動可能造成的影響等因素”［12］。

在國務院反壟斷委員會出臺的《指南》中，試圖調(diào)節(jié)反壟斷規(guī)制之前的困境，然而，《指南》并沒有規(guī)定任何判斷平臺利用數(shù)據(jù)進行商業(yè)行為的規(guī)制辦法。換言之，判斷平臺在經(jīng)濟領域中的行為是否構成壟斷較容易，但判斷平臺利用其數(shù)據(jù)的行為是否構成壟斷，卻并非易事。對于我國平臺上的數(shù)據(jù)來說，其本身所具有的非競爭性、實時性、確權難等特點，無形之中給適用必要設施原則造成了阻礙。在立法尚付闕如的背景下，司法實踐更缺乏對平臺數(shù)據(jù)壟斷判斷的案例。

4.2 要限制必要設施原則的適用

在尊重和保護平臺對原始數(shù)據(jù)、平臺衍生數(shù)據(jù)的有限的控制權之外，對于非公共數(shù)據(jù)（政府和公共部門），在平臺企業(yè)拒絕實現(xiàn)完全開放的背景下，無法適用經(jīng)濟學上的必要設施原則。對于平臺而言，其收集的數(shù)據(jù)主要分為三大類： 用戶單一數(shù)據(jù)、平臺原始數(shù)據(jù)和平臺衍生數(shù)據(jù)。用戶單一數(shù)據(jù)權屬明確，即屬于用戶所有，第一種數(shù)據(jù)權屬明確，不會成為互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的對象。

能成為競爭對象的是平臺原始數(shù)據(jù)和平臺衍生數(shù)據(jù)，目前限于數(shù)據(jù)權屬界定存在爭議，無法將其明確歸屬。我國各級法院從司法實踐中總結出經(jīng)驗——對平臺數(shù)據(jù)的保護從“所有權”到“控制權”的轉變，實際上就是賦予了平臺對其原始和衍生數(shù)據(jù)享有有限的控制權［13］。如果在必要設施原則的適用條件中加上大數(shù)據(jù)所有權有關方面的規(guī)定，那么大數(shù)據(jù)本身的固有屬性該何去何從？況且現(xiàn)實情況也不允許把所有權納入到必要設施原則的關鍵適用條件中，相比之下，大數(shù)據(jù)準入和再適用界限的確定要比所有權歸屬問題更為重要。除了要明確必要設施原則的適用主體是大數(shù)據(jù)壟斷企業(yè)之外，還要對具體的適用客體進行探索，有學者認為必要設施原則的適用對象要放在衍生數(shù)據(jù)上，因為衍生數(shù)據(jù)相比較原始數(shù)據(jù)具有更大的數(shù)據(jù)價值，他們認為大數(shù)據(jù)的價值就主要體現(xiàn)在算法技術上，而非大數(shù)據(jù)本身［14］。但是原始數(shù)據(jù)的重要性不容忽視，它是算法技術施行的基礎，也是獲取衍生數(shù)據(jù)的關鍵，換句話說，就是這兩者都是為原始數(shù)據(jù)服務的部分，但是原始數(shù)據(jù)卻屬于成千上萬的用戶，非經(jīng)正當程序，不得適用必要設施原則。

如何實現(xiàn)非公共數(shù)據(jù)的市場共享，不妨借鑒《反不正當競爭法》的司法實踐，將平臺企業(yè)拒絕向其他商家進行數(shù)據(jù)交易的行為，歸入到不正當競爭行為中［15］。我國不用提及適用必要設施原則，照樣可以約束平臺對數(shù)據(jù)的壟斷。但是，平臺上數(shù)據(jù)資源復雜權屬造成了共享的難度。一方面，平臺上的處理數(shù)據(jù)所包含的數(shù)據(jù)庫是個人隱私、商業(yè)秘密或者國家秘密的集合體，一旦泄漏就會給個人、組織、國家?guī)聿煌瑢哟蔚膿p害，而我國目前對大數(shù)據(jù)相關領域的法律規(guī)定相對匱乏，所以大數(shù)據(jù)共享在法律上的可行性還有待考察，對于設施的強制共享與否不能一概而論，必須具體情況具體分析，比如涉及國家機密或者違反國家明確規(guī)定的大數(shù)據(jù)共享行為都不能適用必要設施原則； 另一方面，大數(shù)據(jù)壟斷企業(yè)利用數(shù)據(jù)技術開發(fā)或者投資產(chǎn)品的技術手段不盡相同，可以說每個企業(yè)都有自己獨特的技術手段來收集數(shù)據(jù)、存儲數(shù)據(jù)，但是大數(shù)據(jù)共享必須建立在數(shù)據(jù)傳輸?shù)幕A上，也就是說不同企業(yè)的大數(shù)據(jù)存儲如果存在不兼容的情況，那么大數(shù)據(jù)共享就是一句空談。對于大數(shù)據(jù)壟斷者來說，企業(yè)正常利用自己的技術手段壟斷整個市場，其他競爭對手就不能要求大數(shù)據(jù)壟斷者降低數(shù)據(jù)存儲標準或者更換設施來實現(xiàn)設施的共享，這樣有可能會影響到壟斷者正常業(yè)務的開展，甚至還會給其帶來一定的經(jīng)濟成本或損失。

4.3 平臺數(shù)據(jù)肩負共建共治共享的重要使命

從表面上看，必要設施原則是對數(shù)據(jù)自由競爭的保護，然而我國即使不適用該經(jīng)濟學理論，在保障數(shù)據(jù)自由競爭和流動方面也會做得很好。自黨的十八大以來，國家大力推進數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，極力打造數(shù)字社會，努力消弭“數(shù)據(jù)孤島”，許多平臺企業(yè)在共建共治共享的國家與社會治理中扮演了積極和重要的角色。

第一，在涉及國家利益和社會利益的時候，平臺上的數(shù)據(jù)已經(jīng)不再屬于哪一個企業(yè)和個人所有，它已經(jīng)屬于公共數(shù)據(jù)。對公共數(shù)據(jù)的權屬界定早已突破了私有框架，從履行社會責任的角度上來看，平臺企業(yè)經(jīng)營目的不僅是為了盈利，而是要承擔一定的社會責任。要依法保障數(shù)據(jù)的安全，平臺上凡是涉及國家利益和公共利益的數(shù)據(jù)，均屬于公共數(shù)據(jù)。阿里巴巴、百度、騰訊企業(yè)利用其強大的平臺數(shù)據(jù)能力和算力，與各級政府及其職能部門積極開展合作，有力地加快數(shù)字經(jīng)濟時代下政府職能的轉變和升級，推動數(shù)字政府建設； 它們在我國數(shù)字社會的建設中也扮演了不可替代的角色。

第二，這些平臺上的公共數(shù)據(jù)不存在可替代產(chǎn)品。目前，阿里巴巴、百度、騰訊等平臺從整個互聯(lián)網(wǎng)市場環(huán)境來看，不存在其他競爭主體。阿里巴巴、百度、騰訊等企業(yè)之間早已實現(xiàn)了一定程度的技術共享，它們所占據(jù)的市場份額足夠大。試想，目前還有哪家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)擁有搜集海量的數(shù)據(jù)能力和強大的算力。這些公共數(shù)據(jù)只有呈現(xiàn)一種開放的姿態(tài)，才能為共建共治共享建設貢獻智慧。引入新的競爭對手、放開市場競爭，讓新興企業(yè)參與新一輪的搜集用戶單一數(shù)據(jù)和使用這些數(shù)據(jù)，會造成成本浪費。企業(yè)重新開發(fā)數(shù)據(jù)的行為屬于對社會資源的嚴重浪費，節(jié)省下這些資源完全可以放在其他的領域中去。

5 結 語

當前，數(shù)字經(jīng)濟勃興，數(shù)據(jù)已成為不可或缺的市場要素。借鑒國外經(jīng)驗時，我國要尊重國情，在大力推進共建共治共享社會的時候，應謹慎對待互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟學上的必要設施原則，反對盲目的“拿來主義”。黨和政府及時發(fā)布“數(shù)據(jù)二十條”，明確了數(shù)據(jù)要素市場制度建設的基本框架、前進方向和工作重點［16］。在此背景下，我國需要從法學理論角度來分析平臺上的數(shù)據(jù)的類型，在保護數(shù)據(jù)權屬、鼓勵科技創(chuàng)新和實現(xiàn)互聯(lián)互通之間尋求利益平衡，發(fā)揮平臺在社會主義數(shù)字經(jīng)濟中的積極作用，為數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展創(chuàng)造良好的營商環(huán)境，充分讓人民共享數(shù)字經(jīng)濟的福祉，最終在更高的層面上實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。