鄧苗苗

“正當(dāng)防衛(wèi)無歷史”是一條著名的法諺，意思是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)和生命健康權(quán)一樣，是“自然權(quán)”，即人與生俱來的權(quán)利，從原始人擊退入侵的異族開始，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)就流淌在血液中，無須經(jīng)由任何人或組織的確認(rèn)和授予。有觀點即認(rèn)為，中國古代“雖無正當(dāng)防衛(wèi)之名，而有正當(dāng)防衛(wèi)之實”，那么，在古代，“正當(dāng)防衛(wèi)之實”具體如何體現(xiàn)？

“正當(dāng)防衛(wèi)”因素的流變

在刑法學(xué)家陳興良教授看來，正當(dāng)防衛(wèi)蛻變于私刑，萌生于復(fù)仇。

在國家產(chǎn)生、法律產(chǎn)生之前，私力救濟(jì)幾乎是人們處理糾紛和矛盾的唯一途徑。血親復(fù)仇觀念最早可以追溯到原始的氏族社會，在個人生命受到侵害時，有親密血緣親屬關(guān)系的其他成員會進(jìn)行防衛(wèi)，但更多的情況是事后復(fù)仇，這是粗淺且原始的自衛(wèi)意識。《禮記·曲禮》就說：“父之仇，弗與共戴天。兄弟之仇，不反兵?！标P(guān)于報仇的程序，有時也加以限制。如《周禮》規(guī)定，“凡報仇者，書于士，殺之無辜”，意思是，報仇前只要先到主管的官吏處報備走個程序，也就成為“公許復(fù)仇”，是無罪的。

雖然在法律制度并不完善的社會中，血親復(fù)仇行為在根本上體現(xiàn)了人們維護(hù)自身利益的本能意識，承擔(dān)了部分正當(dāng)防衛(wèi)的功能，但與如今我們所說的正當(dāng)防衛(wèi)有很大的距離。正如著名法學(xué)家楊鴻烈所說，“‘復(fù)仇是文化不開時人民的自助，到了實行國家司法主義的時候，可就成為‘不法行為了”。因此，隨著法律的發(fā)展與完善，正當(dāng)防衛(wèi)作為一種在人身和其他權(quán)利受到正在進(jìn)行的不法侵害的情況下的救濟(jì)措施，便從私刑中蛻變出來。古典文獻(xiàn)中，有不少記載就蘊(yùn)含了正當(dāng)防衛(wèi)的因素。我國古代關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)觀念的最早記載，一般認(rèn)為是見于《尚書》?！渡袝に吹洹分杏小绊驗?zāi)肆赦”一語，意思是“遇不正之侵害，與避現(xiàn)在之危難，皆可謂之不幸。因不幸而至觸犯罪刑，亦當(dāng)赦之”，“現(xiàn)在”二字，強(qiáng)調(diào)了正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件。

不過，即便在法律用刑罰取代了私刑復(fù)仇后，普通人出于復(fù)仇動機(jī)而對他人生殺予奪之權(quán)被國家收回，個人不再有擅自殺人的權(quán)利，復(fù)仇殺人成為鐵板釘釘?shù)姆缸镄袨?，血親復(fù)仇仍在很長一段時間內(nèi)被提倡，游走在維護(hù)綱常關(guān)系的“禮”與禁止殺人的“法”之間。

漢代趙娥的故事是古代司法案例中的典型。趙娥的父親被人所殺，她的三名兄弟想為父報仇，卻不幸都在報仇前就去世了。趙娥挑起報仇重任，時刻將刀刃藏在身上，隱忍十?dāng)?shù)年，終于找到機(jī)會手刃殺父仇人。案發(fā)后，趙娥到官府自首，負(fù)責(zé)辦理案件的官吏被趙娥感動，寧愿辭官也不愿將趙娥治罪，甚至勸趙娥逃跑。趙娥不肯，幸運的是正好遇到朝廷大赦天下，趙娥得以免罪。

趙娥案顯示出古代血親復(fù)仇背后法與情的矛盾與權(quán)衡，這自來是司法實踐的難題，在后世律法規(guī)定的“子孫防衛(wèi)”中亦是如此。

孝道下的“子孫防衛(wèi)”

不可否認(rèn)，古代中國的法律帶有鮮明的倫理印記，在后世看來可能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的行為，于當(dāng)時觸犯法律卻得以赦免，更多的是為了維護(hù)封建綱常秩序。《左傳》中記載，鄭國有個叫游眅的人，奪走了別人的妻子，“其夫攻子明（指游眅），殺之”，并與妻子一起逃走了。子產(chǎn)派人找回這對夫妻，讓他們安心歸家，并讓游氏不要怨恨報復(fù)。

在當(dāng)時的社會視角中，受害者并非妻子反而是丈夫，丈夫為奪回妻子殺掉游眅被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)男袨椋赢a(chǎn)讓游氏不要報復(fù)時也說“無昭惡也”，意思是“不要顯揚游眅的邪惡”，從根本上來說是為了維護(hù)倫理秩序和男性地位。

在封建倫理秩序下，就家族內(nèi)部而言，“孝”可以說是其他規(guī)范的綱領(lǐng)性原則，晚輩天然負(fù)有維護(hù)長輩各項權(quán)益的責(zé)任，因此，當(dāng)祖父母、父母被人毆擊時，子孫有防衛(wèi)的權(quán)利。

西漢武帝時，有一例令人啼笑皆非的案例。某甲之父某乙與另一人某丙發(fā)生沖突，繼而引發(fā)互毆，丙拔出佩刀刺向乙，甲見父親乙危險，便舉杖擊丙。然而，在一片混亂中，甲誤傷了父親乙。此案的爭議在于甲是否適用“毆父者當(dāng)梟首”之律，董仲舒則認(rèn)為甲見父被刺，在情勢危急的情況下舉杖維護(hù)是行使防衛(wèi)的權(quán)利，與“毆父”有本質(zhì)的區(qū)別，不應(yīng)判罪。

唐律對這一情形作了更詳細(xì)的規(guī)定：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論；折傷者，減凡斗折傷三等；至死者，依常律?！绷碛凶ⅲ骸爸^子孫元非隨從者?！边@一律文規(guī)定，祖父母、父母被人毆擊時，子孫有權(quán)利進(jìn)行防衛(wèi)，但強(qiáng)調(diào)子孫不能是一開始就參與斗毆的人。同時，子孫的防衛(wèi)也應(yīng)是有限度的，如果傷人致死，依然要按常律判決。不過，在古代司法實踐中，許多案件因“上達(dá)天聽”而未依律論處，《舊唐書·穆宗本紀(jì)》中就記載了一例兒子防衛(wèi)毆父之人，使其致死的案例。

唐穆宗長慶二年（822年），一個名叫張蒞的人欠羽林官騎康憲若干錢糧，一天，康憲帶著年僅14歲的兒子康買得前去討債。不料，張蒞當(dāng)時喝了不少酒，趁著酒勁上頭，不僅不還錢，還毆打康憲。張蒞本是表演角抵的人，力大無窮，他勒住康憲脖子，讓康憲幾乎無法呼吸?？蒂I得眼見父親就要被勒死，情急之下抓起一把木鍤反復(fù)擊打張蒞頭部，張蒞血流不止這才松手，康憲因而得救。但是，三天后，張蒞不治身亡。

案件經(jīng)審理后，刑部上奏稱，為救父還擊，但傷人致死，依常律應(yīng)被處死，不能減等，不過此案中，康買得年幼且奮身救父，于情于理法司都不忍將其處死，故奏請寬宥。唐穆宗被康買得的孝行義舉感動，特赦減死罪一等，于是法司改判康買得流放。

明清律令進(jìn)一步嚴(yán)格了防衛(wèi)條件，但減輕了處罰，如明律將“子孫即毆擊之”改為“子孫即時救護(hù)而還毆”，并增加“若祖父母、父母為人所殺，而子孫擅殺行兇人者，杖六十。其即時殺死者，勿論”等條。清律則對防衛(wèi)時間進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)限制，對“子孫即時救護(hù)而還毆”的“即時”，注明“少遲，即以斗毆論”；對“祖父母、父母被人所殺，而子孫即時殺死者，勿論”的“即時”，注明“少遲，即以擅殺論”。

在重視孝道的古代社會，盡管律文對防衛(wèi)限度和防衛(wèi)時間都作出了明文規(guī)定，類似康買得被特赦的情況仍然數(shù)不勝數(shù)，這或多或少體現(xiàn)了一些人文關(guān)懷。但在一些案例中，子孫事后尋仇也會得到寬宥，在某種程度上是對民間復(fù)仇、私刑的允許，可謂是一種倒退。清代曾任過刑部尚書的薛允升對歷代律法頗有研究，他就認(rèn)為殺人者即便應(yīng)死，死者的子孫也不允許擅殺，不應(yīng)將殺人之權(quán)付諸平民。

“夜無故入人家”

《周禮》中另一條文獻(xiàn)的正當(dāng)防衛(wèi)意味更濃：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人，殺之無罪?！备鶕?jù)東漢鄭玄的解釋，如果盜賊攻擊鄉(xiāng)鎮(zhèn)和家人，人們殺死盜賊是無罪的。這就意味著百姓面對侵害時，被賦予了正當(dāng)防衛(wèi)以保護(hù)家園與家人的權(quán)利。相關(guān)規(guī)定在后世歷代都有類似表述，并逐漸演變成更為人熟知、更言簡意賅的條令——“夜無故入人家”。

“夜無故入人家”條一般認(rèn)為始于唐律，其完整表述是：“凡夜無故入人家內(nèi)者，笞四十。主家登時殺死者，勿論。若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。其已就拘執(zhí)而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者加役流?！贝藯l律文的意思是：入夜之后如果沒有正當(dāng)原因突然進(jìn)入他人家宅者，要被處笞刑四十；如果在進(jìn)入他人宅院的當(dāng)時即被主人殺死，主人無罪；如果知道進(jìn)入者并非有意侵犯或無力侵犯的，主人當(dāng)時殺傷進(jìn)入者的，按律減斗殺傷二等處罰；如果進(jìn)入者已經(jīng)被控制，主人傷害進(jìn)入者，要按照斗殺傷處罰，倘若進(jìn)入者死亡，主人則要按加役流處罰。

盡管目前認(rèn)為該律文在唐代才正式出現(xiàn)，但在之前的司法實踐中，早已按照類似原則對相關(guān)行為進(jìn)行處理?！吨腥A法案大辭典》記載了漢代的一個案件就頗有意思。女子甲在趕路的途中遇到暴風(fēng)，于是奔向男子乙家躲避。乙正在關(guān)門避風(fēng)，聽到甲的請求后拒絕了，并用力推門，將甲軋死。后來，乙被官府逮捕，被審定為殺人罪，被判死刑。如果結(jié)合唐律“夜無故入人家”來看，乙明知甲沒有侵犯的意思，卻用力推門將乙軋死，并不符合“無故入人家，主人登時格殺勿論”的條件，也就是乙的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

古代律法對人們應(yīng)對“夜無故入人家”保留了正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，但作出諸多限制，如“夜”“無故”“登時”“是否知非侵犯”“是否拘執(zhí)”等，因此在歷史記載中，真正達(dá)到正當(dāng)防衛(wèi)條件而被判無罪的案例較為稀少，《折獄龜鑒》中有一個南齊的故事可作為典型。

南齊廬陵王蕭子卿在荊州任刺史時，南郡江陵人茍蔣之弟弟茍胡之的妻子曾被曾口寺的和尚性侵。后來，和尚“夜入茍家”，欲再行不軌，不料被茍蔣之殺死。案發(fā)后，茍蔣之與茍胡之爭相認(rèn)罪，江陵令便將此案稟告給蕭子卿，蕭子卿征求部屬的意見。諮議參軍袁彖認(rèn)為，茍氏兄弟二人“原心非暴”，并且爭相承擔(dān)罪名，令人感動，假如對二人“陷以深刑，實傷為善”。在袁彖的主張下，茍氏兄弟二人“皆得免死”。

值得注意的是，此時袁彖主張無罪的理由并非正當(dāng)防衛(wèi)，而是出于“情”的角度作出的判斷。不過，后人在解讀唐律時，引用此案，認(rèn)為如果按唐律來判，茍氏二人適用于“夜無故入人家”中“登時格殺勿論”的情形。

唐以后的朝代對“夜無故入人家”律文進(jìn)行了一些修改和完善，如明律和清律加重了對進(jìn)入者的處罰，對主人傷害、殺死“已就拘執(zhí)”進(jìn)入者的處罰有所減輕。到了清末，“夜無故入人家”等具體條令被籠統(tǒng)納入一般性正當(dāng)防衛(wèi)條款而消亡，取而代之的是《大清新刑律》第15條，“對于現(xiàn)在不法之侵害，而出于防衛(wèi)自己或他人權(quán)利之行為，不為罪。但防衛(wèi)行為過當(dāng)者，得減本刑一等至三等”，以及第221條，“凡無故入人所居住或有人看守之第宅、營造物、船艦，或受阻止而不退去者，處四等以下有期徒刑、拘役，或三百元以下罰金”。

不過，在清末的特殊情況下，完成于1908年的《大清新刑律》直到1911年1月25日才公布。一年后，清王朝即告滅亡，該律并未施行。

在司法實踐中，對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定往往存在困境和爭議，古今皆然。但正如清末主持變法修律的沈家本所說：“事變愈多，法理愈密，然大要總不外‘情理二字?！狈墒巧鐣r值觀念的凝聚和集中體現(xiàn)，并非冰冷的條文，“法理”與“情理”從來不是反義詞。