胡 凌

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

一、引言

當(dāng)前，關(guān)于數(shù)字時代財產(chǎn)權(quán)利的討論持續(xù)不斷，基本上可以分為兩種類型：一種是針對較為具體的虛擬物品（如信息內(nèi)容、游戲裝備、賬號、數(shù)據(jù)、虛擬幣等），在特定場景中沿著既有法律框架或概念進(jìn)行分析；［1］一種則試圖在原理上闡明數(shù)字時代究竟何種對象能夠適用財產(chǎn)規(guī)則進(jìn)行更好的保護(hù)，以及這種財產(chǎn)規(guī)則的構(gòu)成要件為何，如按照“權(quán)利束”或“模塊化”［2］框架加以應(yīng)用。按照一般的教義思維，真空中的財產(chǎn)規(guī)則可以覆蓋一切想要覆蓋的有價值事物，只要在法律上（即語詞上）對相關(guān)權(quán)利和權(quán)能進(jìn)行層次邊界清晰的描述，并相信清晰性本身有助于市場中的交易和流轉(zhuǎn)，至于現(xiàn)實中法律如何細(xì)致落地則并不需要考慮過多。較少有研究從生產(chǎn)方式的角度理解財產(chǎn)權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)利之所以能夠穩(wěn)定下來，本質(zhì)上是適應(yīng)特定生產(chǎn)方式和關(guān)系的產(chǎn)物，因此，并不能把所謂財產(chǎn)看成是孤立的“物”，而應(yīng)將之放在生產(chǎn)和消費網(wǎng)絡(luò)中來理解。本文嘗試據(jù)此轉(zhuǎn)換角度提問，即成熟的財產(chǎn)權(quán)利制度的出現(xiàn)，不是因為法律研究主張為何種事物或利益賦予財產(chǎn)權(quán)就能自動實現(xiàn)，而是賦權(quán)的外部環(huán)境成熟了，才會催生相關(guān)利益主體提出主張，進(jìn)而推動相關(guān)利益在法律上得到確認(rèn)和保護(hù)。在21世紀(jì)，這一外部環(huán)境具體指信息技術(shù)得到廣泛應(yīng)用并不斷加速生產(chǎn)，產(chǎn)生新的生產(chǎn)組織和生產(chǎn)關(guān)系，在這一過程中形成了不同于傳統(tǒng)商品或服務(wù)的生產(chǎn)流動渠道，進(jìn)而根據(jù)需求對以物理或數(shù)字形態(tài)存在的商品或服務(wù)的生產(chǎn)和流通加以調(diào)控，推動更有效率的經(jīng)濟循環(huán)。生產(chǎn)邏輯推動不斷增強的生產(chǎn)能力和流動性，減少要素稀缺性，最終決定數(shù)字化商品或服務(wù)的形態(tài)和財產(chǎn)規(guī)則。這些規(guī)則一開始通過大量的社會實踐和互動加以確立，逐漸具有規(guī)范性，為社會主體所接受。

筆者曾以數(shù)據(jù)要素為例，探討過一般性虛擬財產(chǎn)的若干面向：（1）數(shù)據(jù)流動能夠帶來新價值，不需要對要素加以確權(quán)固化；（2）數(shù)據(jù)在相對封閉卻不斷擴展的架構(gòu)內(nèi)流動，擴大了價值生成空間；（3）數(shù)據(jù)要素合法性本身主要靠生產(chǎn)方式的非法興起獲得第一推動力。［3］本文將進(jìn)一步以上述理論應(yīng)用至一般性的虛擬財產(chǎn)問題為視角，探討特定物品和要素需要財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的動力何在——處于某種生產(chǎn)方式中不同地位的主體，如果需求不同，對財產(chǎn)規(guī)則的要求也不同。本文的觀點是，單純在教義層面上抽象討論虛擬財產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)無法更好地幫助理解數(shù)字時代財產(chǎn)特性究竟為何，人們總會選擇對其有益的權(quán)利制度和結(jié)構(gòu)，如果傳統(tǒng)財產(chǎn)規(guī)則試圖涵蓋的對象可能在新的生產(chǎn)方式下發(fā)生根本變化，人們就會認(rèn)識到不需要財產(chǎn)規(guī)則能更好地使用該要素甚至獲利。

這種由生產(chǎn)方式和商業(yè)模式帶來的持續(xù)結(jié)果會影響諸如賬號、軟件、個人信息和數(shù)據(jù)等的確權(quán)思維。由于生產(chǎn)的加速持續(xù)，就生產(chǎn)資料而言，軟件和操作系統(tǒng)傾向于成為支撐大量要素流動的技術(shù)和市場基礎(chǔ)設(shè)施，并由平臺企業(yè)獨家占有和控制；就消費資料而言，快速使用和選擇而非單純占有已成為消費數(shù)字化商品或服務(wù)的主要形式，一切要素都指向不斷產(chǎn)生價值和流動，平臺企業(yè)試圖在這一秩序中重新發(fā)現(xiàn)和主張數(shù)字化財產(chǎn)權(quán)利，即將一切都轉(zhuǎn)化為通過賬號提供的可控服務(wù)。只有生產(chǎn)組織過程和秩序變得相對穩(wěn)定了，才可能在新型生產(chǎn)關(guān)系下重新確立各個要素及其相關(guān)利益主體在分配中的位置，要求法律確權(quán)。違背生產(chǎn)秩序的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和財產(chǎn)規(guī)則不可能出現(xiàn)在數(shù)字時代，在生產(chǎn)方式進(jìn)行巨大調(diào)整的時候，財產(chǎn)規(guī)則和其他部門法律規(guī)則一樣，都面臨著雙重歷史任務(wù)：一是“破”，即挑戰(zhàn)并打破傳統(tǒng)制度，允許要素超越既有生產(chǎn)過程低成本流動；一是“立”，即根據(jù)生產(chǎn)方式要求樹立反映特殊性的新制度，重新商定哪些要素和利益允許參與者繼續(xù)占有和使用，劃定邊界。而試圖違背這一趨勢的模式選擇都要付出更大代價，也無法大規(guī)模推行，在信息服務(wù)充裕的環(huán)境中人為制造稀缺性（如NFT）不會有特別好的效果。在信息生產(chǎn)能力無限增加的生產(chǎn)方式下，越來越多依托于物理實體進(jìn)行生產(chǎn)和銷售的商品被轉(zhuǎn)化為批量服務(wù)，財產(chǎn)規(guī)則也更多從所有權(quán)轉(zhuǎn)移集中到通過賬戶的控制和追蹤過程，壓縮消費者在虛擬空間中的自主性。

本文按如下順序展開論證。第二節(jié)討論生產(chǎn)方式如何對財產(chǎn)形態(tài)與關(guān)系產(chǎn)生影響，數(shù)字化生產(chǎn)過程意味著降低生產(chǎn)要素匹配和使用的信息成本，不斷將既有要素從一種組織形態(tài)吸納至另一種形態(tài)當(dāng)中，重新加以組合使用，產(chǎn)生規(guī)模收益。這一過程類似于“相變”的常見物理過程，持續(xù)推動加速和流動，進(jìn)而出現(xiàn)更多可能的規(guī)則或政策主張。第三節(jié)分析適應(yīng)這一生產(chǎn)過程的財產(chǎn)權(quán)利如何形成并在法律實踐中得以確認(rèn)，這首先體現(xiàn)為非法興起的歷史進(jìn)程，隨后以分享經(jīng)濟為表現(xiàn)形態(tài)而進(jìn)一步擴散，還可能推動更加激進(jìn)的市場形式，但這些形式都以確保平臺企業(yè)的架構(gòu)財產(chǎn)權(quán)為前提。第四節(jié)進(jìn)一步討論，隨著新型財產(chǎn)規(guī)則的穩(wěn)定，越來越多的商品買賣事實上被轉(zhuǎn)化為服務(wù)訂閱，依托于一些大型網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施才能有效使用，用戶需要讓渡相當(dāng)多的控制力和隱私。接下來需要繼續(xù)討論的是，在生產(chǎn)方式和新規(guī)則穩(wěn)定后如何進(jìn)一步厘定具體的邊界。

二、生產(chǎn)方式與財產(chǎn)形態(tài)的變化

（一）相變

作為物理現(xiàn)象的“相變”，指由于外界環(huán)境的變化，物質(zhì)本身會發(fā)生狀態(tài)改變（如從固態(tài)到液態(tài)），但構(gòu)成物質(zhì)的基本元素保持不變，改變的只是物質(zhì)內(nèi)部結(jié)構(gòu)和運動狀態(tài)。本文借助這一概念，認(rèn)為技術(shù)應(yīng)用帶來的生產(chǎn)方式變化和相變過程較為類似，即發(fā)生在傳統(tǒng)生產(chǎn)方式中的生產(chǎn)要素隨著內(nèi)部合作匹配成本的降低，會游離于組織之外并重新組合產(chǎn)生價值，由此逐漸形成另一種看似不同的生產(chǎn)組織。在模式的轉(zhuǎn)換過程中，我們對于要素本身的法律屬性和主體間法律關(guān)系的理解會發(fā)生較大變化（例如從勞動關(guān)系變?yōu)閯趧?wù)關(guān)系）。當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟模式已經(jīng)較為明顯地從集中化的生產(chǎn)組織變成松散卻可控的生產(chǎn)組織，要素和生產(chǎn)組織之間的關(guān)系、要素之間的連接關(guān)系變得較為靈活，但又能夠相互合作產(chǎn)生規(guī)模性價值，提升經(jīng)濟循環(huán)效率。在這一模式下出現(xiàn)了經(jīng)濟學(xué)家稱之為“無限供給”的現(xiàn)象，［4］這一隱喻代表著要素可以持續(xù)不斷地提供，由此更接近流媒體服務(wù)，而非單純的碎片化商品占有支配轉(zhuǎn)移。當(dāng)然，在特定算力支撐下，軟件和系統(tǒng)的功能可以增強，但背后的勞動力和資源仍然是有限的，邊際收益之所以能夠在數(shù)字經(jīng)濟中遞增，是因為平臺同時需要成規(guī)模地納入可能帶來價值的生產(chǎn)者和消費者。［5］

在傳統(tǒng)工業(yè)組織主導(dǎo)的生產(chǎn)方式下，財產(chǎn)可以從生產(chǎn)資料和消費資料兩個角度加以理解。就生產(chǎn)資料而言，企業(yè)依靠基本的機器、廠房、土地、知識財產(chǎn)等生產(chǎn)資料，大量要素被納入企業(yè)組織中進(jìn)行加工，形成新的商品對外銷售，生產(chǎn)與流通、消費環(huán)節(jié)是分離的。就消費資料而言，消費者在市場上購買商品，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，消費者可以占有和處分其私有財產(chǎn)，甚至在二手市場上出售。消費品意義上的財產(chǎn)一生產(chǎn)出來就和生產(chǎn)者無關(guān)，其物理特性決定了使用期限和特定的質(zhì)保要求。從工業(yè)時代生產(chǎn)過程看，財產(chǎn)的社會功能還包括提供穩(wěn)定的生產(chǎn)秩序、確保交易安全、保護(hù)隱私和自主控制、降低交易成本、穩(wěn)定社會秩序等，由此，財產(chǎn)權(quán)就形成了一種關(guān)于生產(chǎn)和消費秩序的想象。

從這個意義上說，我們通常理解的財產(chǎn)總是圍繞帶有邊界、可以量化的物理物品展開，而且往往傾向于孤立地看待特定物品。而數(shù)字化生產(chǎn)方式更傾向于以網(wǎng)絡(luò)的方式看待財產(chǎn)，即單一的要素價值要遠(yuǎn)低于塑造整個交易與合作網(wǎng)絡(luò)的價值，重要的不是特定要素價值的實現(xiàn)，而是通過不斷推動要素價值生產(chǎn)而提升整個網(wǎng)絡(luò)的價值。這在物理世界的經(jīng)濟過程中很難把握，主要是通過傳統(tǒng)商業(yè)渠道進(jìn)行市場調(diào)查獲取消費者數(shù)據(jù)。但這在數(shù)字世界中就變得相對容易，無論是虛擬物品還是物理物品，在平臺企業(yè)的組織調(diào)配下，都可以看成是沿著特定網(wǎng)絡(luò)（或架構(gòu)）進(jìn)行循環(huán)流動的產(chǎn)物，可以同時或分時滿足更多使用需求。

接下來從若干方面對傳統(tǒng)工業(yè)組織向平臺組織轉(zhuǎn)型的過程加以簡要說明。［6］首先，平臺組織利用大眾同儕生產(chǎn)獲取價值，生產(chǎn)者成規(guī)模增加；其次，平臺企業(yè)有效地連接了生產(chǎn)、流通和消費環(huán)節(jié)，使信息經(jīng)濟循環(huán)圍繞穩(wěn)固的交易和流通網(wǎng)絡(luò)大大加速，各類要素快速流動產(chǎn)生增值；再次，平臺基礎(chǔ)設(shè)施逐漸夯實，不僅作為各類要素有序流動的市場機制，也作為要素本身有效使用的技術(shù)基礎(chǔ)，從而對要素的使用施加了更多控制；最后，生產(chǎn)資料和消費資料的界限也變得模糊，數(shù)字經(jīng)濟過程中生產(chǎn)者也是消費者，人們可以即時消費他人生產(chǎn)的信息內(nèi)容，并由此進(jìn)一步創(chuàng)造價值。類似地，分享經(jīng)濟鼓勵人們將特定物理物品進(jìn)行分享（信息物品則無需分享），既保留了原來閑置資源的所有權(quán)，又能更加充分地進(jìn)行社會化利用。在分享經(jīng)濟模式下，為消費而購買和為轉(zhuǎn)租營利而購買的邊界變得更加模糊，例如，網(wǎng)約車平臺會逐漸從早期的分享轉(zhuǎn)向直接提供租車服務(wù)模式，甚至提供貸款給外部司機購車。

（二）從流動到反流動

早期數(shù)字化生產(chǎn)方式表面上看起來分為B2C 和C2C 兩類模式，但不論哪種，其商業(yè)模式都演化為按照免費信息內(nèi)容+會員制/廣告的方式加以設(shè)計，平臺企業(yè)居中調(diào)控匹配，只是信息內(nèi)容的生產(chǎn)來源不同。這意味著該模式將用戶傳統(tǒng)的占有權(quán)能強制轉(zhuǎn)為合乎平臺商業(yè)模式（如免費）的狀態(tài)，即用戶必須同意自己生產(chǎn)的信息內(nèi)容一經(jīng)發(fā)布就要按照既有模式進(jìn)行處理，無法預(yù)期穩(wěn)定從中獲益（如缺乏流量），同時將自己卷入一種依靠流量不斷變化的生產(chǎn)過程中。傳統(tǒng)經(jīng)濟過程中的要素流動更多是物理意義上的，通過在工廠內(nèi)的生產(chǎn)加工和市場上的流通環(huán)節(jié)，最終進(jìn)入消費者私人生活領(lǐng)域，生產(chǎn)者難以有效追蹤其效果和使用價值，只能根據(jù)不精確的市場調(diào)查改進(jìn)產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量。而數(shù)字經(jīng)濟過程中的要素流動除了通過軟件調(diào)動信息或物理要素傳播以外，更多是在更大時空范圍內(nèi)加速其循環(huán)過程，如同時或分時使其得到更有效率的使用。

由此，數(shù)字生產(chǎn)方式的意義在于在流動中最大限度地開發(fā)各類要素的價值，只要能認(rèn)識到固定的權(quán)利未必比流動的帶來的好處更多，人們就會主動選擇放棄固化的財產(chǎn)權(quán)觀念，進(jìn)而要求更多權(quán)能從傳統(tǒng)所有權(quán)中分解剝離出來。從這個意義上說，并非是產(chǎn)權(quán)具有了模塊化形態(tài)，而是要素本身能夠以低成本不斷切割或共享。傳統(tǒng)生產(chǎn)方式下財產(chǎn)權(quán)通常被認(rèn)為對維護(hù)市場秩序有積極的作用，只有財產(chǎn)權(quán)相對穩(wěn)定和可預(yù)測，才能確保交易預(yù)期與合同履行。然而在數(shù)字經(jīng)濟背景下，由于低成本信息技術(shù)能夠幫助降低市場信息成本，進(jìn)而導(dǎo)致財產(chǎn)權(quán)等相關(guān)法律規(guī)則的表達(dá)性和展示性功能弱化。有效運行的數(shù)字市場塑造了產(chǎn)權(quán)實踐，因為在法律規(guī)定產(chǎn)權(quán)之前，平臺企業(yè)的匹配和聲譽功能已經(jīng)能夠確保市場的有效運行和流動，產(chǎn)權(quán)不清并不影響交易，反而是商業(yè)模式不可少的一部分，只要采取諸如避風(fēng)港規(guī)則等責(zé)任模式就可以繼續(xù)運轉(zhuǎn)。［7］后文將論證，對市場參與者而言，要素產(chǎn)權(quán)本身的重要性一直在下降。①較少有人在意直接從個人數(shù)據(jù)市場中獲益或進(jìn)行純粹的數(shù)據(jù)占有和轉(zhuǎn)移。即使人們在意游戲裝備的金錢性投入，也只是希望在遭受不法侵犯時恢復(fù)原狀或得到交易機會，當(dāng)既有游戲版本升級時，人們也能夠接受將舊版本中的有價值裝備轉(zhuǎn)化為新版本的優(yōu)先使用權(quán)。

“相變”的比喻說明信息技術(shù)無非是把原來傳統(tǒng)的流動過程重新納入以平臺為主導(dǎo)的新體系中，可以再次精準(zhǔn)地控制和利用要素流動，從而逐漸取代前者。網(wǎng)絡(luò)空間便于更多種類的有價值的碎片化要素生成，它們可以繼續(xù)組合和變化，這些變化并不是完全失控，而是在一個系統(tǒng)里，使得原來無法追蹤的市場活動現(xiàn)在變得可被追蹤，因而能夠預(yù)測消費者偏好或使廣告投放更加精準(zhǔn)。因此，平臺組織塑造了規(guī)模足夠大的市場，通過將生產(chǎn)與消費環(huán)節(jié)相銜接解決了信息不對稱的問題，極大提升了效率。平臺作為調(diào)控者，也保留了總體上的控制力，防止要素組合和流動超越平臺塑造的市場范圍。只要平臺市場足夠廣泛，要素就可以不斷升級，提升價值。但這一過程也帶來了某種反流動效應(yīng)，即隨著平臺控制力的增強，要素從傳統(tǒng)生產(chǎn)組織流動至平臺組織后受到類似管理機制的約束，難以再次輕易流動或采取多屬行為，平臺從而表現(xiàn)出某種壟斷特征。下文將說明財產(chǎn)規(guī)則如何被要求服務(wù)于這一生產(chǎn)過程，不斷完善可以循環(huán)的生產(chǎn)—消費體系。

三、價值生產(chǎn)導(dǎo)向的財產(chǎn)規(guī)則

（一）非法興起與架構(gòu)財產(chǎn)權(quán)

平臺組織作為利益相關(guān)者需要推動財產(chǎn)規(guī)則的變化，以適應(yīng)前述生產(chǎn)方式，即用戶只要穩(wěn)定地獲取在線服務(wù)即可，但沒必要繼續(xù)占有和對商品擁有更多控制力，因此，絕對財產(chǎn)權(quán)利無需賦予個體，否則會降低可能的效率和社會福利。當(dāng)新的生產(chǎn)關(guān)系得到穩(wěn)定塑造后，就可以在特定領(lǐng)域圍繞固定化的利益重新設(shè)計財產(chǎn)權(quán)邊界。

傳統(tǒng)物理世界中的財產(chǎn)規(guī)則可以大致總結(jié)如下：（1）具有物理實體的商品生產(chǎn)后進(jìn)行銷售流轉(zhuǎn)，根據(jù)供求關(guān)系進(jìn)行調(diào)整；（2）生產(chǎn)與分發(fā)、消費過程分離，為合理分擔(dān)風(fēng)險，產(chǎn)生了所有權(quán)轉(zhuǎn)移、首次銷售等法律規(guī)則；（3）伴隨物理物品的一系列特征產(chǎn)生了物權(quán)權(quán)能，即占有、使用、收益、處分；（4）相當(dāng)多的物理物品是消耗品，根據(jù)可消耗的不同狀況產(chǎn)生了權(quán)能分離至不同主體的訴求，大量可以循環(huán)利用的耐用品進(jìn)入租用、二手市場，或捐贈他人繼續(xù)使用，二手市場就可以與一手市場開展部分競爭；（5）由此，企業(yè)會根據(jù)生命周期定價，不允許人們持續(xù)使用舊商品，為了創(chuàng)造財富需要而不斷創(chuàng)新和生產(chǎn)新物品；（6）哪怕是知識財產(chǎn)或其他被認(rèn)為是無形的資產(chǎn)，仍然依賴于物理載體，即承載想法的載體仍然受到物理和經(jīng)濟規(guī)律的限制，即使是碎片化的信息也要整合在一個相對完整的實體中，產(chǎn)生一定的規(guī)模價值。為激勵文化藝術(shù)的生產(chǎn)，誕生了知識產(chǎn)權(quán)，并允許生產(chǎn)者在法定時間內(nèi)排他地從特定知識產(chǎn)品中壟斷性獲利，直至進(jìn)入公有領(lǐng)域；（7）總體而言，所有權(quán)制度是適應(yīng)農(nóng)業(yè)和工業(yè)時代生產(chǎn)方式的制度，既保護(hù)生產(chǎn)資料被特定人占有，維持生產(chǎn)過程的穩(wěn)定性，又保護(hù)消費者獲得消費品的使用狀態(tài)，確保私人生活穩(wěn)定，積累家庭和社會財富。

不難看出，物理特性決定了工業(yè)時代的生產(chǎn)者無法追蹤到用戶，因而獲取有效消費者信息的市場遠(yuǎn)未建立起來。最先搭建起來的信息網(wǎng)絡(luò)是生產(chǎn)環(huán)節(jié)中上下游的關(guān)系鏈條，因為信息成本高昂，企業(yè)都希望供應(yīng)鏈保持穩(wěn)定，不要輕易變動；而咨詢公司、零售商、廣告商即使能獲得更多消費者信息，也是籠統(tǒng)的，需要付出很高成本才能掌握用戶的精準(zhǔn)意愿、偏好、購買能力和使用狀況等信息。這解釋了為何大部分企業(yè)只能在一兩個領(lǐng)域充分發(fā)展，不會貿(mào)然進(jìn)入太多領(lǐng)域，因為無法掌握對稱信息，投資就很容易失敗。競爭法的發(fā)展也適應(yīng)了這種狀況，更關(guān)注單一市場中的上下游關(guān)系，而無法想象大量跨界的情況。此外，相應(yīng)的監(jiān)管措施要求加強消費者保護(hù)的做法也符合這一過程，例如要求披露更多信息，由于廠商也不知道披露何種信息是有效的，只能采取一般標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行披露，效率也很低；再如定價方式上要求明碼標(biāo)價，通過標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)進(jìn)行生產(chǎn)，無法做到因人而異。

生產(chǎn)導(dǎo)向的財產(chǎn)權(quán)制度要求保護(hù)作為生產(chǎn)資料的排他占有，這是資本主義工商業(yè)的根基，核心目標(biāo)是穩(wěn)定生產(chǎn)。只有在生產(chǎn)保持相對穩(wěn)定增長的情況下，投資可預(yù)期，才能夠逐漸實現(xiàn)一些均衡。重資產(chǎn)是工業(yè)資本主義的核心，要求勞動、機器、廠房、土地、技術(shù)都較少流動，排他地由特定生產(chǎn)組織掌握，才能穩(wěn)定下來，這就是為什么企業(yè)組織要求建立勞動關(guān)系、所有權(quán)、穩(wěn)定的土地使用權(quán)、加強商業(yè)秘密保護(hù)等，同時這也意味著巨大的前期投入，一旦投入轉(zhuǎn)換至其他領(lǐng)域，其生產(chǎn)線將十分困難。由此，財產(chǎn)權(quán)的意義就在于給予特定主體相對穩(wěn)定的期待利益，排他地從所占有的要素中獲得好處，這在農(nóng)業(yè)時代和工業(yè)時代能夠穩(wěn)定發(fā)揮作用，也適用于生產(chǎn)資料和消費品。這也部分解釋了財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則的區(qū)別：［8］前者是指國家看重的、需要經(jīng)過事先同意才能使用某種利益，往往是許可使用；而后者則不需要事先同意，只要事后支付法定價格。財產(chǎn)權(quán)無疑屬于前者，主要是因為占有和排他產(chǎn)出價值的選擇從整體上優(yōu)于隨意獲取他人財產(chǎn)再投入的效果，否則如果社會中所有人都選擇責(zé)任規(guī)則的話，那么任何其他人都可以繼續(xù)這樣做，就不利于形成預(yù)期和投入，甚至進(jìn)入到暴力的叢林狀態(tài)。

隨著數(shù)字生產(chǎn)方式的變化和新興利益群體的出現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)不可避免需要以違反既有法律規(guī)則的方式運行，否則無法通過低成本要素進(jìn)行實驗和試錯，這就是所謂的“非法興起”。［9］筆者不認(rèn)為產(chǎn)權(quán)觀念和制度可以通過某種法學(xué)理論推導(dǎo)出來，而一定是實踐推動的，只有生產(chǎn)方式穩(wěn)定了，形成較為固定的價值循環(huán)，才會出現(xiàn)適合該種生產(chǎn)方式的權(quán)利關(guān)系和法律關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)的非法興起至今經(jīng)歷了兩個階段，只有晚近我們才看到一個比較成熟的財產(chǎn)權(quán)利體系，其內(nèi)容不是立法者或?qū)W者事先設(shè)計出來的，而是經(jīng)過不同群體在一個結(jié)構(gòu)中的互動摩擦和談判，最后形成的穩(wěn)定邊界。我們有必要回顧和明確這個穩(wěn)定的生產(chǎn)環(huán)境是如何形成的。

本文將非法興起的過程分解為四個象限：橫向標(biāo)準(zhǔn)是初始權(quán)利是否能夠以低成本迅速界定清楚，縱向標(biāo)準(zhǔn)是司法或執(zhí)法能否提供有效約束侵權(quán)行為的救濟措施，由此形成了四種變體（如下表）：

法律保護(hù)水平低法律保護(hù)水平高要素產(chǎn)權(quán)邊界不清II.游戲裝備、爬蟲、流量劫持、外掛III.架構(gòu)財產(chǎn)權(quán)要素產(chǎn)權(quán)邊界清晰I.大規(guī)模版權(quán)侵權(quán)IV.分享經(jīng)濟

在非法興起的初級階段，首先，I 象限中整個社會相當(dāng)多的成員都認(rèn)為該種物品可以通過新渠道產(chǎn)生價值，且侵權(quán)價格不高，容易引發(fā)混亂，進(jìn)而逼迫傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行調(diào)整與合作，形成了某種被動性的要素流動過程。在這一階段，要素產(chǎn)權(quán)即使邊界清晰，也得不到法律的充分保護(hù)。其次，IV 象限中的平臺企業(yè)逐漸從被動轉(zhuǎn)向主動，即分享經(jīng)濟模式逐漸成熟，通過補貼、免費的方式吸引流量和既有生產(chǎn)要素，采取動態(tài)定價，要素財產(chǎn)顯得并不特別重要，因為人們愿意選擇低成本服務(wù)而放棄對私人財產(chǎn)的部分控制，將自己納入一個生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中。

在非法興起的高級階段，代表新型生產(chǎn)方式的平臺利益已經(jīng)基本確立。首先，II 象限中有更多新型要素的財產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)爭議，由于法律保護(hù)不力，平臺內(nèi)資源往往容易被外部競爭者非法獲取和利用，這也成為某種被動的要素流動。其次，隨著法律保護(hù)深入，III 象限中的平臺企業(yè)出于維護(hù)生產(chǎn)方式穩(wěn)定的考慮，并不想獲取明確的要素產(chǎn)權(quán)，而是想獲取對要素在平臺內(nèi)流動的控制權(quán)，因此擔(dān)心如果產(chǎn)權(quán)過于明確反而可能阻礙了流動，從而，出現(xiàn)了代表平臺利益的架構(gòu)財產(chǎn)權(quán)。［10］這就是相變在法律層面的涵義，即要素重新組合形成其他形態(tài)后，推動規(guī)范要素之間關(guān)系的規(guī)則也發(fā)生變化，只要既有規(guī)則的創(chuàng)新速度不斷超過確權(quán)速度，在規(guī)模經(jīng)濟背景下，這種破壞性重新組合就可以持續(xù)下去。

架構(gòu)財產(chǎn)權(quán)看起來和生產(chǎn)者、消費者的要素財產(chǎn)權(quán)相互沖突，其根源在于，在物理世界的分隔過程中，財產(chǎn)規(guī)則看似是明確的，原來的保護(hù)生產(chǎn)方式只是保護(hù)雇工生產(chǎn)過程即可。然而，在現(xiàn)有生產(chǎn)方式下，生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)延伸到了更多用戶，就需要將原來生產(chǎn)領(lǐng)域的一些要求擴展至消費領(lǐng)域，也就是排他地控制財產(chǎn)流動使用的權(quán)利，這些權(quán)利主要通過建立基礎(chǔ)設(shè)施、強化市場控制、主張防御不正當(dāng)競爭行為、簽訂格式合同、保護(hù)平臺企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)等方式實現(xiàn)。如果繼續(xù)將各類要素確認(rèn)為更加細(xì)化的財產(chǎn)權(quán)利，這種做法在理論和釋義層面上沒有問題，但會增加平臺運營成本。所以確權(quán)規(guī)則的出現(xiàn)并不是理論論證的結(jié)果，而是大型平臺代表生產(chǎn)方式的需求，也是社會廣泛實踐接受導(dǎo)致的。例如，告知同意規(guī)則無論如何強調(diào)，也僅僅是一個形式，表面上是財產(chǎn)規(guī)則，實際上是責(zé)任規(guī)則，不會影響現(xiàn)有商業(yè)模式。但是，如果確權(quán)實質(zhì)上增加了流動和討價還價的成本，平臺就會加以反對、調(diào)整或放棄商業(yè)模式，將現(xiàn)有平臺的免費服務(wù)變成普遍收費，或者直接轉(zhuǎn)化為一個保險公司，這是因為平臺要對各類潛在風(fēng)險和用戶的財產(chǎn)承擔(dān)信義義務(wù)或連帶責(zé)任，從而減弱了可能的創(chuàng)新和投入。①最直接的證據(jù)是，近年來平臺企業(yè)幾乎沒有對如火如荼的數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)爭議，特別是要素財產(chǎn)確權(quán)發(fā)聲。

（二）法律規(guī)則的演化

推動先進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展是中國治理的主要目標(biāo)之一。從1982 年《中華人民共和國憲法》（簡稱《憲法》）到2018 年的《中華人民共和國憲法修正案》，實際上都沒有改變發(fā)展生產(chǎn)力這一目標(biāo)，而且對從商品經(jīng)濟到市場經(jīng)濟環(huán)境轉(zhuǎn)變中如何發(fā)展生產(chǎn)力這一問題進(jìn)行了更加細(xì)致的指引，《憲法》第十四條（即“生產(chǎn)力條款”）規(guī)定，“國家通過提高勞動者的積極性和技術(shù)水平，推廣先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，完善經(jīng)濟管理體制和企業(yè)經(jīng)營管理制度，實行各種形式的社會主義責(zé)任制，改進(jìn)勞動組織，以不斷提高勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟效益，發(fā)展社會生產(chǎn)力”，“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”。①在20 世紀(jì)80 年代，鄧小平不斷強調(diào)發(fā)展社會生產(chǎn)力的重要性，“講社會主義，首先就要使生產(chǎn)力發(fā)展，這是主要的。只有這樣，才能表明社會主義的優(yōu)越性。社會主義經(jīng)濟政策對不對，歸根到底要看生產(chǎn)力是否發(fā)展，人民收入是否增加。這是壓倒一切的標(biāo)準(zhǔn)?？罩v社會主義不行，人民不相信”。參見《鄧小平文選》（第二卷），人民出版社1994年版，第314頁。此外，《憲法》序言和其他經(jīng)濟制度條款中也有若干與生產(chǎn)力密切相關(guān)的內(nèi)容（如序言中關(guān)于國家生產(chǎn)資料所有制改造的說明、“三個代表”重要思想以及正文中關(guān)于社會主義基本經(jīng)濟制度的規(guī)定等）。這都表明，《憲法》關(guān)注生產(chǎn)力的發(fā)展，并注重使上層建筑與經(jīng)濟基礎(chǔ)相適應(yīng)。

盡管在1982 年《憲法》制定的時代生產(chǎn)資料與消費資料仍然相互分離（《憲法》第十三條規(guī)定“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”），我們需要與時俱進(jìn)地按照生產(chǎn)力條款的精神重新解釋《憲法》及其財產(chǎn)規(guī)則。如果我們認(rèn)為推動流動性和價值生產(chǎn)是改革開放以來《憲法》的主要原則，那么在數(shù)字時代，這一原則明顯得到推進(jìn)，即數(shù)字市場的建立有助于進(jìn)一步推動市場化改革。數(shù)字生產(chǎn)方式帶來的新問題恰好可推動生產(chǎn)和消費要素在進(jìn)一步流動的情況下加快整合，從而才能更有效率，而《憲法》就是要保護(hù)這種整合性。1982 年《憲法》中強調(diào)保護(hù)生產(chǎn)資料和生產(chǎn)過程就體現(xiàn)出這個意思，即企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)自主性不受打擾，不能任意剝奪其財產(chǎn)權(quán)。在數(shù)字時代，同樣的原則仍然可能要求保護(hù)能夠推動價值生產(chǎn)和整合的數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施。如后文強調(diào)的，盡管這可能和私有財產(chǎn)的占有與使用相沖突，但財產(chǎn)的其他功能仍然可以在確認(rèn)新型生產(chǎn)方式的基礎(chǔ)上重新設(shè)計和落實，在這個改變的過程中，一些規(guī)范邊界就得到了重新確認(rèn)。

《憲法》和法律總體而言特別看重財產(chǎn)規(guī)則。法律明確法益歸屬，但同時允許和保護(hù)法益的自愿交易，他人要想從擁有者那里得到法益，必須通過自愿交易，也就是從擁有者那里以賣方同意的法益價格加以購買。這意味著法益擁有者有自愿決定法益交易價格的充分而完整的權(quán)利，如果他人想要獲得此類法益，需要事先獲得擁有者同意，否則不得隨意侵犯。此類規(guī)則意味著兼顧權(quán)利秩序和利益流動，特定法益可以被自愿放棄以換取對價，但如果所有權(quán)人開價太高，他人仍然可能無法有效利用，因此，需要競爭性市場降低信息成本。但適用此類規(guī)則的重要前提是，他人有能力和法益擁有者進(jìn)行協(xié)商，獲取充分的交易信息，且交易成本不高，因為市場經(jīng)濟的有效運行有賴于清晰的產(chǎn)權(quán)邊界和權(quán)利流轉(zhuǎn)。

并非在所有情況下自愿交易都是最好的選擇，很多非自愿的法益轉(zhuǎn)移和強制性的法益定價很可能更有效率（例如，故意抬高定價導(dǎo)致無法轉(zhuǎn)移至有需求的人、反公地悲劇、當(dāng)事人可預(yù)見性缺失等）。如果雙方因信息原因無法事先進(jìn)行交易協(xié)商，法律就創(chuàng)設(shè)責(zé)任規(guī)則，通過事后司法裁判推動強制交易。與財產(chǎn)規(guī)則相對應(yīng)的是責(zé)任規(guī)則，意指只要他人愿意支付一個客觀確定的價格，就可以消滅一個初始法益，即盡管法律明確法益歸屬，但同時允許在他人想要從擁有者那里得到法益時，不用必須基于對方自愿也可以達(dá)成交易，此時交易的價格往往由法院或監(jiān)管部門設(shè)定。法益擁有者擁有的不再是一項完整的無限權(quán)利，而是一個在法定情形下可以被他人以法定賠償強行剝奪的有限權(quán)利。在互聯(lián)網(wǎng)非法興起的早期階段，財產(chǎn)規(guī)則具有相對牢固的地位，但隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展，財產(chǎn)規(guī)則逐漸讓位給責(zé)任規(guī)則，后來平臺形成的架構(gòu)財產(chǎn)權(quán)實際上是財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則折中的結(jié)果。

但如果平臺走向封閉，限制要素跨平臺流動，為推進(jìn)互聯(lián)互通，規(guī)則還可以繼續(xù)演化：如何既讓國家進(jìn)行分配確定初始權(quán)利，又允許他人不經(jīng)允許就使用或消滅該權(quán)利，只要其愿意付出法益擁有者確定的強制價格。為避免進(jìn)一步抬高價格的問題，國家可以采取另一種方式對該權(quán)益進(jìn)行約束，即征稅。如果該權(quán)益或資產(chǎn)定價過高，國家將按照一個比例進(jìn)行征稅，從而壓低價格，進(jìn)而將該法益確定在一個較為有效的、兼顧占有和使用的狀態(tài)。①這在經(jīng)濟學(xué)上被稱為“哈伯格稅”。換句話說，壓在手里的資產(chǎn)不能無償占有，如果自己不能有效創(chuàng)造價值，就需要轉(zhuǎn)移給他人使用，除非能自證其使用得更好。目前看，架構(gòu)財產(chǎn)權(quán)保護(hù)下的分享經(jīng)濟實際上也兼顧了這種激進(jìn)市場化的處理后果，即強制要求所有人接受分享模式，但可以反向補償給更加具有生產(chǎn)力的用戶。

四、財產(chǎn)的基礎(chǔ)設(shè)施面向

（一）流動與整合

要素財產(chǎn)流動看起來是一個基于自主選擇的市場導(dǎo)向行為，但在越來越多的“智能”要素財產(chǎn)背后，有強大的力量使其依賴于某種數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施。本文討論的數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施主要可以分為兩類相互關(guān)聯(lián)的設(shè)施：一類是對于財產(chǎn)有效運行和維護(hù)不可或缺的技術(shù)性設(shè)施；一類是通過平臺實現(xiàn)財產(chǎn)有效流動與整合的市場性設(shè)施。生產(chǎn)要素本身的流動性不能直接帶來經(jīng)濟和社會價值，甚至?xí)颍蚨枰獙€體化的要素加以重新組織協(xié)調(diào)，形成規(guī)模化與集合性的生產(chǎn)制度，這就涉及要素再整合問題。

首先，就前者而言，越來越多的產(chǎn)品通過技術(shù)手段被納入一個網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中（如物聯(lián)網(wǎng)、充電樁、播放器、操作系統(tǒng)、云服務(wù)等），這些網(wǎng)絡(luò)由廠商在提供產(chǎn)品后以低成本繼續(xù)向消費者提供，并通過追蹤該產(chǎn)品的使用狀況而不斷加固更新，這相當(dāng)于打破了消費者對該財產(chǎn)的絕對占有和使用狀態(tài)，同時也能降低消費者自身的維護(hù)成本。因此，如果消費者購買的產(chǎn)品無法離開這些設(shè)施獨立運行，或自行維護(hù)成本較高，那么其購買和租借行為的邊界就會逐漸變得模糊不清，與這一過程相對應(yīng)的商業(yè)模式也逐漸會從銷售轉(zhuǎn)向租賃，即表面上雖然仍然由消費者占有，但事實上控制力卻由廠商擁有。實現(xiàn)這一過程需要較強的驅(qū)動生產(chǎn)和流通的能力，如果初次銷售市場和服務(wù)能力完全超越二手市場，用戶就無法簡單通過二手市場進(jìn)行循環(huán)獲利，甚至不需要二手市場。例如，購買的數(shù)字音樂或圖書可以直接推送至用戶賬戶中使用，用戶無需也不能二次轉(zhuǎn)讓該數(shù)字產(chǎn)品；游戲中的裝備除非平臺提供交易場所，否則用戶不能自行買賣；購買的手機或電動汽車可以通過以舊換新業(yè)務(wù)不斷更新，用戶也沒有動力在二手市場上銷售。廠商推動低成本租賃化的好處還包括資金回流和減輕相關(guān)責(zé)任等，它們只需要幫助用戶更新特定產(chǎn)品模塊，就可以繼續(xù)由用戶占有使用，并保持一個由用戶絕對控制的虛幻觀念。①由于“損失厭惡”心理的存在，這一虛幻觀念的存在十分必要。在這個意義上，物理產(chǎn)品（如無人駕駛汽車）和虛擬物品（如在線音樂或游戲）的區(qū)分就顯得沒那么重要，重要的是它們離開平臺企業(yè)提供的基礎(chǔ)設(shè)施就無法有效運行，企業(yè)也通過這一過程不斷介入到私人使用的過程中，從而改變用戶的使用習(xí)慣和使用的私人空間。相較而言，傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施只是在生產(chǎn)過程中發(fā)揮作用（例如福特制造的機器流水線），而新型基礎(chǔ)設(shè)施則突破生產(chǎn)過程，延伸至流通和消費領(lǐng)域，將生產(chǎn)和消費更為緊密地結(jié)合在一起，甚至將消費者重新轉(zhuǎn)化為價值生產(chǎn)者。

其次，在這一技術(shù)性基礎(chǔ)設(shè)施之上，零散的消費品和一般要素會逐漸被納入一個市場?；A(chǔ)設(shè)施決定了該商品更有效率的使用方式和使用過程，并幫助降低信息性風(fēng)險，提高流動能力。就宏觀而言，任何要素在市場中的有效流動和匹配都需要完善的信息性基礎(chǔ)設(shè)施，如交易所、評分系統(tǒng)、支付系統(tǒng)等，例如，傳統(tǒng)上國家推動的各類要素登記制度就是一種基礎(chǔ)設(shè)施。在互聯(lián)網(wǎng)催生的私人打造的平臺市場上，各類基礎(chǔ)設(shè)施也逐漸擴大影響力。［11］這主要是因為隨著生產(chǎn)能力的提升，越來越多的碎片化財產(chǎn)出現(xiàn)，如何使這些財產(chǎn)整合在一個可信的網(wǎng)絡(luò)中來提升使用效率就成為一個問題。如果放任財產(chǎn)繼續(xù)碎片化，可能出現(xiàn)反公地悲劇，缺乏整體上的資源調(diào)控。為了使這種快速轉(zhuǎn)換和流動變得可能，需要有強勁的基礎(chǔ)設(shè)施提供保證。信息性市場基礎(chǔ)設(shè)施的存在可以通過對消費者身份和行為的追蹤、對使用行為的披露和評分等方式有效降低二手市場的風(fēng)險，使一切用戶行為都在特定的封閉平臺中受到控制，如果缺乏這些基礎(chǔ)信用信息，可預(yù)期的市場行為就難以持續(xù)。此外，數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施還改變了交易場所的運行理念。傳統(tǒng)的交易場所都是基于屬地化的商品交易與產(chǎn)業(yè)鏈搭建，而當(dāng)下通過網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行商品交易或信息交換的行為無處不在，任何一個平臺市場事實上都是大規(guī)模的要素交易場所（如版權(quán)、數(shù)據(jù)、商品、服務(wù)、勞動力、游戲裝備等），平臺本身通過塑造市場基礎(chǔ)設(shè)施使交易和流通過程變得更加順暢，共同實現(xiàn)一種整合性的生產(chǎn)秩序。［12］

由此，上述提及的兩類基礎(chǔ)設(shè)施就完全可以結(jié)合在一起觀察，無論是技術(shù)性還是市場性基礎(chǔ)設(shè)施，其目的都是在加速生產(chǎn)的基礎(chǔ)上推動更快循環(huán)，通過對人和物的身份認(rèn)證，持續(xù)追蹤其使用程度，自動提供更新服務(wù)，根據(jù)市場需求實時供給，從而推動各類商品或服務(wù)的高效整合。從這個意義上說，平臺是一個更加接近控制論系統(tǒng)（而非計劃經(jīng)濟）的運行過程。如果我們將賬戶、消費者信息、用戶協(xié)議、使用行為等孤立問題結(jié)合起來觀察，就不難理解它們都指向如何推動要素循環(huán)流動，降低流動成本的總目標(biāo)。只有不斷將商品轉(zhuǎn)化為服務(wù)，限制用戶占有的自主行為，并提供低成本的維護(hù)與信息服務(wù)，才能夠使理性用戶放棄自主選擇和決策，接受更為自動化的消費過程。由此，消費品與生產(chǎn)資料也完美地結(jié)合在一起，財產(chǎn)規(guī)則在這個意義上就變成了一種社會控制秩序。

（二）自主與占有

這一過程的出現(xiàn)注定會引發(fā)較大爭議，即人們愿意相信自主決策和自我控制，將自己想象為相對獨立的個體，可以對自己的行為負(fù)責(zé)；而控制性社會網(wǎng)絡(luò)和基礎(chǔ)設(shè)施的出現(xiàn)則可能被認(rèn)為是破壞了這一想象圖景，甚至是作為現(xiàn)代法治根基的自由意志。［13］從3Q大戰(zhàn)到算法推薦盛行的當(dāng)下，這種呼聲愈加強烈。［14］

本文無法圍繞這一宏大問題展開充分論述，但就這一過程而言，至少可以區(qū)分兩種不同導(dǎo)向的價值取向。一種是基于義務(wù)論的價值主張，即看重私有財產(chǎn)及與其相關(guān)的隱私、自由等重要價值，該主張認(rèn)為財產(chǎn)規(guī)則需要確保這樣一種生存秩序以平衡私人和公共空間。［15］這種主張很可能也受到啟發(fā)式思維的影響，即將過去熟悉的物理性財產(chǎn)的使用方式投射至虛擬空間，認(rèn)為后者也需要按照這一“自然”原則進(jìn)行設(shè)計。［16］一些提出控制賬號、虛擬物品、個人信息的教義學(xué)主張實際上也是這種啟發(fā)式思維的反映，認(rèn)為需要降低對算法推薦和平臺的依賴，擺脫算法操縱控制，增強個體自主性。義務(wù)論主張的形成實際上源于物理空間中運作良好的工業(yè)化生產(chǎn)方式（農(nóng)業(yè)社會熟人社區(qū)中就不存在這種觀念），人們習(xí)慣于看到生產(chǎn)資料與消費資料的分離秩序，并在接受社會受到生產(chǎn)過程有限支配的前提下主張保留私人空間和自主性，同時享有有限流動的好處。當(dāng)下的問題是，一旦低成本的信息技術(shù)被廣泛使用，既有的生產(chǎn)組織影響力逐漸滲透至私人生活，如果繼續(xù)采用義務(wù)論的立場，必然會影響這一生產(chǎn)方式的擴展，由此，義務(wù)論完全可以和既有生產(chǎn)方式代表的利益群體相結(jié)合，為競爭力日益衰落的傳統(tǒng)行業(yè)提供意識形態(tài)武器。

伴隨這一過程還出現(xiàn)了另一種針鋒相對的、以效率和后果為導(dǎo)向的主張。這種主張愿意接受生產(chǎn)方式的變化以及由此帶來的社會變化，并不反對權(quán)利邊界在各類主體之間的重新劃定。這種主張事實上通過法院或執(zhí)法機關(guān)對架構(gòu)財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已經(jīng)直接或間接地得到承認(rèn)，這不僅保護(hù)了新型生產(chǎn)方式，也幫助展示出該生產(chǎn)秩序給消費者和社會可能帶來的福利與自由。這種福利不僅來自推動更加多元的符合自身偏好的個性化選擇，也來自可以抵御快速流動帶來的風(fēng)險和無序，甚至來自積累財富與合作機遇的動態(tài)公平。在面臨生產(chǎn)方式轉(zhuǎn)型的時候，合理的政策選擇是盡可能在推動社會福利增加和流動的基礎(chǔ)上確保新的組織和秩序能穩(wěn)定建立起來，并給予傳統(tǒng)利益群體以適當(dāng)補償。

接下來將以占有和分享價值為例分析上述兩種對立的主張。傳統(tǒng)社會中，對財產(chǎn)的占有和分享具有重要社會意義，即使在數(shù)字世界中，我們也能看到大量對占有和分享行為的偏好（如購買皮膚、表情包、QQ 靚號、游戲裝備、NFT 頭像等）。這些社會偏好的主要功能并非金錢性的，而是希望在社會網(wǎng)絡(luò)中展示一種獨特的身份，更多類似于社會身份或奢侈品的炫耀行為。本文并不否認(rèn)此類社會功能，只是看到此類需求和底層系統(tǒng)控制并不沖突，因為社會網(wǎng)絡(luò)本身是由平臺創(chuàng)設(shè)，完全可以通過賬戶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供此類非金錢性功能，并在一定限度內(nèi)允許特定資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和展示，此類機制的設(shè)計取決于支付手段和二手市場的發(fā)達(dá)程度。諸如NFT 這樣的基于區(qū)塊鏈技術(shù)提供的有限數(shù)字副本服務(wù)看起來挑戰(zhàn)了效率觀念，更貼近某種義務(wù)論主張（個體控制、去中心化、數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移），但實際上因為其目標(biāo)是人為制造稀缺性，刻意限制大量生產(chǎn)副本，因此就只能是在小眾意義上受到市場追捧和投資，而無法在生產(chǎn)方式意義上提出普遍挑戰(zhàn)，也很難被更多用戶接受。特別是在大模型時代，如果機器可以無限地進(jìn)行高質(zhì)量生產(chǎn)，或者便利用戶更有效率地生產(chǎn)，那么會員制下的即時免費服務(wù)才會被證明是一個更加流行的定價模式。

從社會主體理性選擇的角度看，接受財產(chǎn)占有狀態(tài)的衰落是一個集體選擇的結(jié)果。首先，傳統(tǒng)社會中因消費資料匱乏，對諸如土地、房屋、牲畜、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)工具等生產(chǎn)資料的占有具有較強的偏好，并集中反映在財產(chǎn)規(guī)則當(dāng)中。但在數(shù)字生產(chǎn)方式下，消費品可以轉(zhuǎn)化為二次使用，伴隨著生產(chǎn)消費品的人數(shù)和勞動力的增加，生產(chǎn)和消費進(jìn)入同一體系中，不斷循環(huán)反饋。一旦轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)過程，這些產(chǎn)品的默認(rèn)使用方式就是與他人分享，也完美地契合該商業(yè)模式。低成本的質(zhì)量管理和信息收集就變得十分重要，每個人需要有能力管理好自己的東西，否則會鼓勵機會主義與欺詐，因此將之外包給標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的平臺基礎(chǔ)設(shè)施就成為更為理性的選擇。其次，財產(chǎn)的形態(tài)只要是模塊化可組裝的，就可以通過高效生產(chǎn)軟件性的更新與補丁而不斷替換，社會主體就不需要占有，而只需要長期租用下去即可。一個應(yīng)用程序由此可以轉(zhuǎn)化為不斷擴大和相互捆綁著的服務(wù)，逐漸全部整合在一起。同時，只要注冊賬號的成本足夠低，人人都可以直接從應(yīng)用程序里獲得同等質(zhì)量的服務(wù)，不需要他人提供二手物品，從而也就消滅了轉(zhuǎn)讓、贈與、捐贈、二手市場、自由處分等法律問題。①通過微信向好友推薦一首QQ 音樂上的歌曲或一部B 站上的視頻，更接近于推送服務(wù)頁面而非轉(zhuǎn)移占有。關(guān)鍵就是確保使用者的唯一真實可信的身份，只要和線下主體相互綁定，就可以不斷使用在線服務(wù)。

此外，生產(chǎn)和流動速度也可能區(qū)分出兩類對財產(chǎn)權(quán)利有不同需求的主體。一類是高效生產(chǎn)者，他們不太需要通過財產(chǎn)權(quán)利來穩(wěn)定獲利，而是需要通過不斷創(chuàng)新推動新產(chǎn)品和服務(wù)的開發(fā)，依靠速度和產(chǎn)量占領(lǐng)市場；而另一類追求特定質(zhì)量和某種稀缺性的生產(chǎn)者就需要財產(chǎn)權(quán)利來保護(hù)自己能夠穩(wěn)定地從中獲利。這兩種生產(chǎn)者實際上對應(yīng)著線上與線下兩類生產(chǎn)方式，這進(jìn)一步證明了生產(chǎn)方式影響財產(chǎn)權(quán)利的規(guī)則和觀念。

五、結(jié)語

本文借助數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)方式討論了一般性財產(chǎn)規(guī)則的演變動力，解釋這個過程究竟如何發(fā)生，這一趨勢的限度以及隨之帶來的一系列新問題。本文認(rèn)為，推動這一過程的主要原因在于依托信息技術(shù)實現(xiàn)的快速流動生產(chǎn)邏輯進(jìn)入到消費過程，并由此重塑生產(chǎn)過程，進(jìn)而將財產(chǎn)權(quán)利在價值生產(chǎn)者、消費者與生產(chǎn)過程控制者之間重新分配。鑒于低成本信息技術(shù)的采用，生產(chǎn)要素和勞動力可以更加便利地在數(shù)字市場中流動循環(huán)，傳統(tǒng)上將要素與生產(chǎn)組織綁定的財產(chǎn)規(guī)則變得更加松散，從而降低要素的流動與使用成本。實踐表明，即使具有財產(chǎn)形態(tài)的物理實體也可以不用財產(chǎn)規(guī)則來約束，甚至在一些極端情形中，責(zé)任規(guī)則更加流行。

由此，虛擬財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的賦予并非依靠簡單教義學(xué)類比以及賦權(quán)推導(dǎo)出來。我們之所以會經(jīng)常如此類比，主要是因為物理空間中財產(chǎn)觀念的啟發(fā)式思維，同時，教義學(xué)的簡單套用更可以降低決策成本。重要的是看到確權(quán)規(guī)則本身如何嵌入并服務(wù)于一種穩(wěn)定的生產(chǎn)方式，無論是否確權(quán)，目標(biāo)都應(yīng)該是生產(chǎn)方式的存續(xù)和發(fā)展。如果單純?yōu)榱似茐倪@種可循環(huán)的穩(wěn)定模式而確權(quán)，那么該制度不會維持長久。在極端市場中，責(zé)任規(guī)則固然可能帶來更多好處，但也容易過于破壞財產(chǎn)規(guī)則確立的秩序，這就需要平臺企業(yè)本身作為財產(chǎn)權(quán)利主體對其控制的用戶行為和生產(chǎn)要素進(jìn)行整體上的庇護(hù)，同時也有能力對外主張競爭性權(quán)益。這也證明了，財產(chǎn)權(quán)不單純是一個權(quán)利為何的教義學(xué)問題，而是生產(chǎn)秩序穩(wěn)定的問題。在未來有必要進(jìn)一步觀察平臺主導(dǎo)的生產(chǎn)過程如何在內(nèi)部進(jìn)一步演化為更加復(fù)雜的產(chǎn)權(quán)組合，從而適應(yīng)不同層次的數(shù)字市場實踐。

本文也初步探討了基礎(chǔ)設(shè)施塑造財產(chǎn)的途徑：提供低成本生產(chǎn)工具，打造交易合作網(wǎng)絡(luò)，在使用功能上不斷更新，降低要素財產(chǎn)維護(hù)成本，等等。這些做法都使得單一的要素財產(chǎn)越來越被納入生產(chǎn)—消費網(wǎng)絡(luò)中，導(dǎo)致其使用方式和功能無法自足，需要強烈依賴廠商提供的基礎(chǔ)設(shè)施，從而使購買行為越來越多地轉(zhuǎn)化為租賃行為。作為默認(rèn)規(guī)則的占有本身，意味著事后分配和人的選擇。當(dāng)人人都可以擁有同等的充裕服務(wù)，就不太需要絕對財產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然也不會影響到分配公平。單一要素財產(chǎn)在使用意義上變得不重要，重要的是信息、網(wǎng)絡(luò)、中介和流動，控制住這些要素的成本就能相應(yīng)降低其他要素的成本，從而使占有變得無足輕重。一旦這一過程穩(wěn)定下來，廠商與消費者之間的法律關(guān)系邊界也需要重新劃定。