盧建平

（北京師范大學(xué)，北京 100091）

一、輕罪時(shí)代的犯罪治理形勢(shì)

統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，當(dāng)前我國(guó)犯罪整體結(jié)構(gòu)發(fā)生明顯變化：總量減少、性質(zhì)減輕（見表1）；犯罪層次結(jié)構(gòu)發(fā)生明顯變化，重罪占比下降，而輕罪、微罪占比上升（見表2）；在犯罪形態(tài)結(jié)構(gòu)上，自然犯、暴力犯占比下降，而法定犯、財(cái)產(chǎn)犯占比上升；就犯罪侵害的法益結(jié)構(gòu)而言，侵害人身的嚴(yán)重暴力犯罪仍然存在，但數(shù)量已大為減少，而危害公共安全、破壞社會(huì)秩序類犯罪突出，財(cái)產(chǎn)犯罪中，盜竊犯罪減少，而詐騙犯罪增加?？傮w而言，我國(guó)早已進(jìn)入“輕罪時(shí)代”。

表1 2012—2022年我國(guó)廣義犯罪率統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)①數(shù)據(jù)來(lái)源于國(guó)家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站《中國(guó)統(tǒng)計(jì)年鑒》，其中刑事案件立案率、治安案件立案率和刑事罪犯比率為本人計(jì)算所得。

表2 輕罪時(shí)代早已來(lái)臨（以3年有期徒刑為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分輕重）

“輕罪時(shí)代”的到來(lái)，表明“重罪時(shí)代”的結(jié)束。而這種由重到輕的變化不僅僅是犯罪治理對(duì)象的物理變化，更為重要的是治理手段、方法乃至治理理念的化學(xué)變化。換言之，在輕罪時(shí)代，與重罪時(shí)代所對(duì)應(yīng)的刑事法律、政策、犯罪懲治目標(biāo)，以及由此構(gòu)建的犯罪體系、刑事懲罰體系、刑事訴訟程序和執(zhí)刑方法都有待改進(jìn)，亟需實(shí)現(xiàn)犯罪治理領(lǐng)域的全面變革。

二、輕罪治理的主要挑戰(zhàn)

輕罪治理面臨的挑戰(zhàn)不僅是立法論上，也有司法論上的。僅就實(shí)體法而言，輕罪治理的挑戰(zhàn)體現(xiàn)在犯罪論、制裁論和相應(yīng)配套措施上。

在犯罪論上，犯罪圈的不斷擴(kuò)大導(dǎo)致的疑問(wèn)是持續(xù)犯罪化的邊界究竟在哪里？而不斷侵蝕行政法調(diào)控范圍則引發(fā)是否需要改變中國(guó)傳統(tǒng)二元治理格局的討論。輕罪治理與重罪治理相比不是簡(jiǎn)單了，而是更為復(fù)雜。不僅犯罪范圍更大，內(nèi)部層次更多，變化也就更多；不僅有出罪入罪的變化，還有不同層次之間的位移，或升級(jí)（如違法升級(jí)為犯罪，或微罪升級(jí)為輕罪，輕罪升級(jí)為重罪），或降級(jí)（如重罪降級(jí)為輕罪，輕罪降級(jí)為微罪，微罪變成無(wú)罪），行刑關(guān)系由單向銜接轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向銜接。從法治化的立場(chǎng)看，當(dāng)前更需關(guān)注的是反向的“樓上”（即刑事案件）往“樓下”（即行政違法案件或治安案件）送，或從中心（重罪）向邊緣（輕罪、微罪甚至出罪）送。由此需要更多地關(guān)注刑法與社會(huì)治安處罰法等的關(guān)系，關(guān)注行政處罰的謙抑，關(guān)注警察權(quán)在犯罪治理體系中的作為與問(wèn)題，關(guān)注其法治化程度的提高以及檢察權(quán)、司法權(quán)對(duì)于前端警察權(quán)的制約。當(dāng)前行政處罰權(quán)范圍的擴(kuò)張、層級(jí)的下放等現(xiàn)象值得高度關(guān)注。

晚近刑法修訂增加了很多的輕罪、微罪，以危險(xiǎn)駕駛罪、幫信罪為典型，刑法功能上似乎也由“最后法”向“社會(huì)或犯罪治理法”轉(zhuǎn)化。為了適應(yīng)犯罪形勢(shì)的變化與犯罪治理的需要，我國(guó)刑法體系的修正完善持續(xù)推進(jìn)。在以刑法典為主干、刑法修正不斷推進(jìn)的同時(shí)，一系列以“反X法”（如反洗錢法、反恐怖主義法，反有組織犯罪法、反間諜法、反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法等）為名的刑事法律應(yīng)運(yùn)而生，為犯罪治理營(yíng)造了強(qiáng)大、嚴(yán)密的規(guī)范體系，但同時(shí)也對(duì)刑法修正或刑法法典化帶來(lái)新的挑戰(zhàn)。相對(duì)于犯罪結(jié)構(gòu)上輕罪、重罪的重大變化，刑法（主要是分則）局部微調(diào)的修正遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，難以撼動(dòng)輕罪重刑（即犯罪論上的輕罪化與刑罰論上的重刑化）的整體結(jié)構(gòu)，也無(wú)法應(yīng)對(duì)犯罪向網(wǎng)絡(luò)空間轉(zhuǎn)移的發(fā)展態(tài)勢(shì)。為此需要考慮整體修改刑法，考慮刑法的體系性、結(jié)構(gòu)性變動(dòng)，在未來(lái)刑法大修時(shí)考慮引入犯罪分層，在擴(kuò)大刑法干預(yù)范圍、擴(kuò)大犯罪圈后，實(shí)行輕重分離的策略，立法上明確區(qū)分重罪、輕罪、微罪，以拘役或徒刑以下刑罰處罰的為微罪，3年以下有期徒刑以下至拘役的為輕罪，3年以上有期徒刑處罰的為重罪（當(dāng)然，分層的標(biāo)準(zhǔn)還可根據(jù)犯罪治理的發(fā)展而進(jìn)一步降低）。在犯罪分層的基礎(chǔ)上系統(tǒng)構(gòu)建科學(xué)的犯罪治理體系：實(shí)體法上分層確定屬人管轄、保護(hù)管轄的范圍、未成年人刑事責(zé)任范圍、不同犯罪形態(tài)（如預(yù)備、未遂）的處罰范圍，以及前科消滅、追訴時(shí)效、累犯條件、緩刑假釋適用、死刑適用、免于處罰等制度，程序法或組織法上的相應(yīng)變革。

就刑罰或制裁論而言，晚近立法增加了若干非刑罰措施，以求實(shí)現(xiàn)罪刑均衡或罪罰相適應(yīng)。但相對(duì)于“罪的輕微化”，刑或罰的輕緩化、多元化明顯滯后，因而在總則層面改革刑罰或制裁體系迫在眉睫。面對(duì)犯罪整體趨輕的變化，以監(jiān)禁刑為主兼有死刑的傳統(tǒng)刑罰體系亟待改革，向以非監(jiān)禁刑為主的現(xiàn)代刑罰體系邁進(jìn)，提升罰金刑為主刑，擴(kuò)充資格刑，構(gòu)建犯罪分層與犯罪分類并重、針對(duì)性與人道性兼?zhèn)涞闹撇皿w系。在增設(shè)新罪配置輕刑時(shí)，還應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到短期自由刑的弊害，防止落入短期自由刑陷阱。實(shí)證研究表明，短期自由刑的弊大于利，相對(duì)于長(zhǎng)期監(jiān)禁刑、社區(qū)矯正的罪犯而言，短期自由刑罪犯的重新犯罪率最高。在推進(jìn)刑罰輕緩化的同時(shí)，應(yīng)積極推動(dòng)刑罰體系或刑事制裁體系的多元化，大力推行非監(jiān)禁刑和非刑罰制裁。雖然刑法修正過(guò)程中增加了一些非刑罰處罰，如《刑法》第37條之一的從業(yè)禁止，第17條第5款所援用的《預(yù)防未成年人犯罪法》第41條、第44條、第45條等，但數(shù)量上明顯不足，在刑法總則的體例安排上也不合理。將“非刑罰措施”置于“刑罰”一章或“刑罰的種類”一節(jié)之下顯然不合邏輯，未來(lái)刑法修訂應(yīng)在總則中單列“非刑罰措施”一節(jié)。面對(duì)信息化時(shí)代網(wǎng)絡(luò)犯罪劇增的現(xiàn)實(shí)以及犯罪技術(shù)治理的急迫形勢(shì)，立法一方面要嚴(yán)格規(guī)范“健康碼”“行程碼”等數(shù)字化監(jiān)控手段，另一方面積極探索數(shù)字化的監(jiān)管（如非羈碼）或數(shù)字監(jiān)獄，增加網(wǎng)絡(luò)信息化制裁手段，如網(wǎng)絡(luò)禁止令、電子手環(huán)監(jiān)控等，推動(dòng)刑罰體系從生命刑、身體刑為主向權(quán)利刑、資格刑等非監(jiān)禁刑為主的轉(zhuǎn)化，豐富和發(fā)展保安處分制度，使制裁手段從物理消滅、身體拘束、財(cái)產(chǎn)剝奪向權(quán)利限制、資格剝奪、行為或過(guò)程監(jiān)控的方向發(fā)展。

在謀劃立法變革的同時(shí)，司法實(shí)務(wù)部門也在大膽探索輕罪治理的制度機(jī)制，特別是犯罪門檻下降、犯罪圈擴(kuò)大以后的出罪出刑機(jī)制。寬嚴(yán)相濟(jì)、嚴(yán)而不厲的政策需要程序機(jī)制甚至行刑機(jī)制的配套，需要訴訟程序或執(zhí)行的輕緩化。當(dāng)務(wù)之急是針對(duì)量大面廣的危險(xiǎn)駕駛罪、幫信罪等實(shí)現(xiàn)輕罪輕罰，并且更多考慮輕罪免罰不罰。定罪免刑或出罪出刑，也必須與非刑罰措施有效銜接。德國(guó)1975年《刑事訴訟法典》修訂增加的第153條a規(guī)定，在處理輕罪案件時(shí)，在征得管轄法院同意的前提下，檢察院在作出不起訴決定時(shí)，可以對(duì)被不起訴人處以懲罰性措施，包括繳納罰款、提供社區(qū)服務(wù)、賠償被害人的損失、遵守贍養(yǎng)令或撫養(yǎng)令。要實(shí)現(xiàn)刑法體系構(gòu)造從“厲而不嚴(yán)”轉(zhuǎn)向“嚴(yán)而不厲”，必須為輕微罪配備“非刑罰化”的處罰方法。

當(dāng)前輕罪治理實(shí)踐中一些行之有效的改革探索亟待法治化。社會(huì)公益服務(wù)考察制度的社會(huì)效果無(wú)疑是積極的，但鑒于社會(huì)公益服務(wù)的法律性質(zhì)待定，法律位階偏低（刑法、刑事訴訟法等均未規(guī)定，僅見于《社區(qū)矯正法》第42條，因而僅針對(duì)已決犯而不能針對(duì)未決犯），而且影響刑事訴訟中的羈押措施、起訴與否以及量刑輕重等，對(duì)犯罪嫌疑人影響重大，建議在試驗(yàn)階段特別謹(jǐn)慎，要以嚴(yán)格的法治化、制度化確保犯罪嫌疑人參與的自愿性、律師幫助或辯護(hù)的有效性，建立社會(huì)公益服務(wù)考察機(jī)制（如決定機(jī)構(gòu)、聽證程序和監(jiān)督機(jī)制）。參考國(guó)外的實(shí)踐（如法國(guó)的公益勞動(dòng)刑TIG），接受社會(huì)公益服務(wù)考察的前提是因?yàn)榉缸?，性質(zhì)是免費(fèi)服務(wù)社會(huì)（利他）而非個(gè)人受益（利己），是認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，是自愿接受社會(huì)改造，表明人身危險(xiǎn)性的降低或?qū)λ斐傻纳鐣?huì)危害的彌補(bǔ)，因而是刑罰或制裁的替代，依據(jù)修正后的《立法法》第11條和第12條的法律保留以及罪刑法定和保障人權(quán)的基本原則，應(yīng)在未來(lái)的刑法和刑事訴訟法修正中對(duì)社會(huì)公益服務(wù)的性質(zhì)、種類、期限以及法律后果等加以明確規(guī)定。