□文/張 瑩

（西安財經(jīng)大學法學院 陜西·西安）

［提要］ 在電商經(jīng)濟獲得蓬勃發(fā)展的同時，商業(yè)模式也得到持續(xù)創(chuàng)新，但逐利這一本質屬性驅使商家采用多種方式增加產(chǎn)品銷量，以期獲得最大利益。鑒于目前落后的絕對化評價機制、單一的廣告營銷方式、消費者怠于行使評價權這一現(xiàn)狀，好評返現(xiàn)應運而生。其作為一種商業(yè)模式是競爭的產(chǎn)物，但存在著缺乏明確法律規(guī)制、實務中舉證困難與執(zhí)法效果差的規(guī)制困境，應當從立法、執(zhí)法、司法三個層面對其進行有效規(guī)制，在三個層面交互作用下推動電商經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。

引言

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展改變了傳統(tǒng)的線下購物模式，電商平臺更大范圍地滿足了消費者的需求，但是存在著無法準確識別商品的弊端，因此各平臺都建立了商品評價體系。這一體系的構建初衷是為了降低產(chǎn)品的不確定性給消費者帶來的損失，希望通過購物實際體驗形成的評價幫助消費者更好地完成購買。然而，部分商家為了提高自身銷量采取刷單、虛構交易、好評返現(xiàn)等方式獲取好評，不同程度地損害了消費者的權益。隨著電商平臺的迅猛發(fā)展，商品評價在線上購物中的重要性愈加凸顯，但由于線上評價存在著極易被改變或被操縱的特點，容易產(chǎn)生誘導消費者的效果，因此對好評返現(xiàn)行為進行分析與規(guī)制不僅可以維護消費者正當權益，同時也有助于完善信用評價體系，推動電商經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。

一、好評返現(xiàn)行為定性

所謂好評返現(xiàn)行為，是指在跨境電商等網(wǎng)絡平臺內，賣家以現(xiàn)金獎勵的方式請求買家對其提供的產(chǎn)品或服務進行好評，以此提升店鋪在平臺內部的排名以及店鋪等級的一種營銷行為。在實證調研中發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)人遇到過賣家“好評返現(xiàn)”活動，并且主要集中在知名度較低、競爭力較大的個人店鋪中，且已形成一定規(guī)模，傳播途徑也漸趨多樣化。從模式上看，好評返現(xiàn)主要分為兩種：一種是賣家主動返現(xiàn)，即在產(chǎn)品包貨中夾帶好評返現(xiàn)字樣的紙條，或者通過發(fā)送短信等方式，傳遞其返現(xiàn)信息；另一種是賣家被動返現(xiàn)，即在買家收到產(chǎn)品后，表示其不滿，賣家利用現(xiàn)金進行補償從而換取好評的行為。對于這一行為如何定性，賣家行為違法構成要件，如何構成不正當競爭，目前并沒有法律明文規(guī)定。因此，絕大多數(shù)平臺經(jīng)營者甚至網(wǎng)絡平臺普遍默認且允許該行為，認定其屬于自主經(jīng)營權的范圍。

關于好評返現(xiàn)的行為定性有截然相反的兩種觀點。“合法論”觀點認為在對法條進行文義解釋后可以得出好評返現(xiàn)屬于合法行為，具體為根據(jù)我國《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電商法》）第17 條與《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第8 條的規(guī)定，只有涉及違法的商業(yè)宣傳才會成為被規(guī)制的對象。如果經(jīng)營者并沒有利用“好評返現(xiàn)”獲得的評價來為店鋪進行宣傳，則不屬于違法的商業(yè)宣傳，也就不具備可譴責性。而持“非法論”觀點的學者則認為經(jīng)營者利用“好評返現(xiàn)”提升自己店鋪的聲譽，為其帶來了不正當?shù)母偁巸?yōu)勢，同時也擠占了其他經(jīng)營者的合法交易機會，損害其合法權益?！昂迷u返現(xiàn)”也侵犯了消費者的知情權、公平交易權。消費者同意好評返現(xiàn)就意味著其違背自己意愿做出了會誤導其他消費者的評價。此外，部分學者認為可以采用《反不正當競爭法》的一般性兜底條款對該行為進行規(guī)制。同時，在司法實踐中，該法的一般條款地位逐漸得到認可，由此可以認定該行為違反了誠實信用原則而違法。

以上這些觀點都存在可商榷的空間。法律之所以禁止好評返現(xiàn)，主要目的仍然是確保用戶評價的真實性與完整性。從這個意義上講，確保用戶評價信息的真實性具有極端重要的制度價值。首先，合法論認為好評返現(xiàn)是一種合法的商業(yè)模式創(chuàng)新。此種觀點認為只有在經(jīng)營者進行主動的廣告宣傳時才構成法律規(guī)制對象，這實際上混淆了商業(yè)宣傳的定義，因為在實踐中，并非所有的宣傳手段都是采用廣告這一形式；另外，消費者所做出的好評帶有個人主觀色彩，經(jīng)營者可以借此宣傳商品以擴大銷量，從本質上來看屬于是買家參與的廣告宣傳。因此，哪怕是經(jīng)營者沒有將用戶好評做主動宣傳，好評信息也依然屬于商業(yè)宣傳范圍，并不能將其等同于虛假宣傳而進行規(guī)制。綜上所述，好評返現(xiàn)并不是一種完全合法的商業(yè)模式。

對好評返現(xiàn)行為進行全盤否定，用不正當競爭行為對其進行定性也是片面的。毋庸置疑，好評返現(xiàn)作為競爭的產(chǎn)物，能夠給消費者帶來一定的福利，只有不加約束地濫用才可能會影響電商平臺的良性競爭秩序。因此，應當在一定的合法范圍內允許商家通過好評返現(xiàn)行為完善自身信用評價體系，提供給新入駐商家緩沖增長的機會，達到整個電商平臺的平衡持續(xù)發(fā)展。另外，在現(xiàn)如今的線上購物過程中，好評返現(xiàn)已經(jīng)成為多數(shù)商家常用的一種營銷手段。而對于消費者來說，選擇好評返現(xiàn)則意味著接受了商品，同時在商品出現(xiàn)較大瑕疵或與描述不符時，多數(shù)消費者并不會選擇返現(xiàn)來放棄退還服務。由此看來，多數(shù)選擇好評返現(xiàn)的消費者對于賣家的商品基本是滿意的。此外，好評返現(xiàn)所帶來的負面影響也不足以打破競爭秩序。從本質上來說，這種競爭模式與其他商業(yè)模式并不存在實際上的差別，所有的競爭都會引發(fā)一方的損害或者被淘汰，這是符合市場競爭規(guī)律的，并且可以在一定程度上為消費者謀得一定的福利。綜上所述，好評返現(xiàn)主要是指采用返現(xiàn)方式吸引消費者做出正面評價以提高商品銷量的一種手段。同時，賣家采用好評返現(xiàn)方式并不一定會影響消費者的評價意愿，也不會因此產(chǎn)生絕對的競爭優(yōu)勢。

二、好評返現(xiàn)行為產(chǎn)生的原因

（一）好評率與經(jīng)濟效益直接掛鉤。目前，國內電商平臺是通過信用積分制來劃定店鋪等級的，信用級別越高，店鋪的推薦值也就越高，獲得的曝光度也就越高。與此同時，商品的評價與商家的信譽成長值密切相關，店鋪的好評數(shù)量也會反過來影響消費者的購物決策。在信用積分制模式下，店鋪若想獲得更好的經(jīng)濟效益，就必須在短時間內銷售商品并獲得較高比例的好評，以此獲得更多的推薦與購買力。因此，獲得好評便成為了眾多店鋪提升銷量的不二法門。在利益的驅導與松散的平臺監(jiān)管下，以較小的違法成本便可獲得較大的收益，眾多商家紛紛采用多種好評返現(xiàn)的方式以增加商品好評來增加銷量。

（二）電商平臺提供的營銷方式單一。大多數(shù)平臺的營銷方式除了店鋪自行宣傳外還包括一些大型活動，比如聚劃算或者猜你喜歡（好物推薦），但是能否參與這些平臺活動與店鋪的信用等級密不可分?，F(xiàn)實情況是，大多數(shù)賣家并沒有多少資金可以用于廣告宣傳，因此參與平臺策劃的活動便成為了提升曝光度的一大途徑，但是這又回到了“如何快速提升店鋪等級”，也就是“如何在短時間內獲得更多好評”這一問題上來。在資金短缺、信用等級低、評價標準單一這一背景下，經(jīng)營者多采用好評返現(xiàn)來實現(xiàn)短時間內的信用提升以獲取平臺曝光的機會。

（三）消費者怠于行使消費評價權。如果消費者在收到商品后都會對其進行如實評價，那么評價激勵機制便不起作用了，但事實上并不是所有顧客在收到貨物后都會進行詳細的評價，這時系統(tǒng)就會采取默認好評機制，但默認好評并不能達到好評應有的正向激勵。尤其在平臺修改規(guī)則后，默認好評所帶來的正向反饋更加有限。比如，目前京東平臺中的“默認好評”已經(jīng)不屬于好評，并不會納入好評總量中，自然也不會增加賣家的信譽值。而在實際的網(wǎng)購活動中，默認好評的數(shù)量仍然有較大比重。而消費者不愿意主動評價則有較多原因，首當其沖的是時間成本，對商品進行評價需要消費者專門打開App，找到該商品并進行圖文描述。大多數(shù)消費者只是希望拿到商品后可以直接使用，那么此次網(wǎng)購目的就已經(jīng)達成。此外，主動評價缺乏激勵機制。就淘寶而言，平臺對于主動評價的用戶會發(fā)放一定比例的淘金幣，而淘金幣可以在某些商品下單時抵扣一定的價款，但是抵扣比例較低，難以吸引消費者主動進行商品評價。換句話說，在當前的商品評價系統(tǒng)中沒有足夠激勵消費者主動評價的因素，因此為了將默認好評轉換為有效好評，經(jīng)營者多采取好評返現(xiàn)這一方式。

三、好評返現(xiàn)行為規(guī)制困境

（一）現(xiàn)行法律規(guī)定不明確。好評返現(xiàn)作為一種競爭手段，可能會影響消費者做出不真實的意思表示，需要由相關法律進行明確規(guī)制，但是目前有關法律都沒有明文規(guī)定對于好評返現(xiàn)行為該如何處理。《反不正當競爭法》第八條第一款規(guī)定經(jīng)營者不得進行虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳，如果運用擴大解釋，將消費者的好評理解為商業(yè)宣傳，商家采用好評返現(xiàn)獲得的虛假好評并不能定義為主動實施了虛假宣傳行為。同時，該法第二條屬于一般性兜底條款，適用該條有嚴格的適用條件與限制，對于是否可以直接規(guī)制好評返現(xiàn)行為，處于一種不明確的態(tài)度。雖然該行為可以使商家獲得短期收益，但是從長期來看會影響電商平臺的發(fā)展，同時由于各平臺規(guī)制力度不一致，且僅靠平臺管制無法達到滿意效果，因此需要由立法機關在法律層面予以規(guī)定限制。

（二）實務中證據(jù)難以把握。由于“好評返現(xiàn)”的隱蔽性，行政機關執(zhí)法過程中很難及時發(fā)現(xiàn)、及時查處。因此，獲得證據(jù)的重要切口為消費者，因為消費者是好評返現(xiàn)卡直接獲得人，往往能掌握一手信息。但目前來看，消費者對于此類行為的違法性質認識不明，主動舉報好評返現(xiàn)的動力不足。對于好評返現(xiàn)，一部分顧客持有“賺回頭錢”的心理，從而順從卡片的指示提供好評，還有顧客雖然不感興趣但也很少能夠主動舉報，最多置之不理。在此情況下，消費者不反饋，工商部門無從知曉，此類行為也因此無法得到完全的規(guī)制。同時，網(wǎng)絡交易方式更為隱蔽，司法實務中需要花費更多的成本來收集、認定違法證據(jù)。同時，由于電商平臺本質上屬逐利性，將發(fā)現(xiàn)證據(jù)、處理侵權這一任務交由平臺也不是一個合適的選擇。因此，實踐中大多侵權事件都因為證據(jù)不足而不了了之。

（三）行政機關缺乏有效監(jiān)管。目前存在著被侵犯權益的經(jīng)營者與消費者沒有渠道進行舉報的問題，在行政機關按照法律規(guī)定對其進行處理后，由于現(xiàn)有監(jiān)管力度不足，不法經(jīng)營者仍然存在僥幸心理，如果不對其進行有效懲處，那么好評返現(xiàn)行為會層出不窮，不僅影響線上評價體系，同時會加大信用炒作行為的管理難度。行政機關監(jiān)管不到位使得網(wǎng)絡信用評價系統(tǒng)形同虛設，消費者難以信任店鋪中已有的評價。

四、好評返現(xiàn)行為規(guī)制路徑

在流量經(jīng)濟的背景下，對于商家從事好評返現(xiàn)行為，如果不嚴格予以禁止，很容易導致商家之間“卷”起來，被迫投入大量財力來購買“好評”，引發(fā)惡性競爭，最終這種模式也會敗壞市場氛圍，拖垮商家。在好評返現(xiàn)的誘導下，消費者在這種情況下作出的評價，可能會忽略商品（服務）本身的瑕疵或質量問題，進行完美式、煽動式的評價。這種夸張、虛假的好評，潛在地影響了其他有購買需求的消費者的選擇，甚至會對他們進行誤導，變相提高了商家的銷量，影響的則是后續(xù)消費者的購物體驗。這樣的交易“賄賂”侵犯了消費者的知情權，破壞了網(wǎng)絡經(jīng)濟的誠信原則，甚至已經(jīng)出現(xiàn)了與之相關的灰色產(chǎn)業(yè)地帶，會對平臺信用體系造成損害，因此必須要從多個方面對這一行為進行治理規(guī)制。

（一）完善相關法律法規(guī)。在電商模式不斷創(chuàng)新的當下，電商領域的立法理念亟待轉變。網(wǎng)絡信息時代，信息爆炸降低了信息的獲取難度，打破了政府對信息的壟斷，對電商平臺的管控應當由政府主導過渡為多方合作共治。我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》已經(jīng)嚴重滯后于電子商務的發(fā)展，好評返現(xiàn)未被涵蓋在其列舉的11 種不正當競爭行為中。在競爭法的調整機制中，列舉條款發(fā)揮著至關重要的作用。形式上，列舉條款占據(jù)了競爭法條文的大部分比例；實質上，列舉條款能否基本控制市場行為，決定了競爭法立法的成熟穩(wěn)定與否。好評返現(xiàn)的大肆蔓延暴露了我國《反不正當競爭法》嚴重的滯后性。因此，立法者應當立足網(wǎng)絡市場的競爭現(xiàn)狀，增添列舉條款，將新出現(xiàn)的不正當競爭典型行為及時納入競爭法的調整范疇，擴充不正當競爭的行為類型，有效規(guī)制市場競爭秩序。

（二）構建完善的協(xié)作監(jiān)管機制。電商平臺本質上屬逐利性，其行為目的均是為了擴大自身利益，因此無法期待其具有完整的監(jiān)管體系。同時，執(zhí)法機關單獨執(zhí)法可能會造成對市場的誤判，因此要加強雙方協(xié)作，形成監(jiān)管合力。在信息共享的基礎上，由政府及時更新、傳達最新的法律文件，明確平臺的責任范圍，不斷提高其監(jiān)管責任意識。另外，平臺要積極配合，及時反饋，協(xié)同執(zhí)法，幫助搜集證據(jù)，提高執(zhí)法效率。通過雙方良好協(xié)作，及時交流信息線索，能夠極大提高執(zhí)行的有效性與科學性。

（三）加大懲罰責任力度?，F(xiàn)行法對于好評返現(xiàn)所引發(fā)的侵權行為懲處責任較輕，主要以經(jīng)濟責任形式出現(xiàn)，這種責任應當兼具補償性與懲罰性。顧名思義，補償性即彌補對方經(jīng)濟損失，而懲罰性則注重對于有責主體的警示與預防。我國目前以補償責任為主，且責任較輕。毋庸置疑，在違法成本較低的情況下，商家往往選擇付出較低的經(jīng)濟補償以獲取更大的收益。因此，應當對類“好評返現(xiàn)”行為加大處罰力度，增加侵權行為的違法成本，使其不敢或不想違法。

綜上，法律具有滯后性，互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展更是加劇了這種滯后性，一種新的商業(yè)模式出現(xiàn)必然會帶來法律關系的變動。對于好評返現(xiàn)行為，我們既不能一味否定，也不能忽視這種行為可能帶來的不利影響，使其擾亂市場秩序。因此，對于好評返現(xiàn)行為，應當從多個角度進行分析判斷，明確違法標準與界限，對其進行正確引導與規(guī)制。這不僅需要平臺、政府的協(xié)同治理，也需要充分發(fā)揮市場這一無形的手的自我調節(jié)機制，從而完善信用評價體系與線上交易的健康蓬勃發(fā)展。