管亞冰

（吉林大學法學院，吉林長春 130015）

重復立法使得原本處于不同位階的上下級法律規(guī)范變得扁平化，損害了中央立法的權(quán)威，喪失了地方立法的獨特性。嚴重浪費立法資源。現(xiàn)有文獻對重復立法的研究，大都集中對某一具體領(lǐng)域的地方立法和上位法文本進行比對，分析地方立法重復上位法的原因，并將重復立法的情形進行分類，以點帶面，最后提出地方立法重復上位法問題的解決之道。現(xiàn)有研究沒有將重復上位法的行為置于立法全過程中進行考量，也缺乏對立法重復問題的規(guī)范化和法律化的考慮。因此，本文擬從地方立法文件出發(fā)，通過對地方立法規(guī)范的類型化分析，檢視現(xiàn)有地方立法規(guī)范的不足，從規(guī)范層面分析重復立法的原因，最終著眼于立法原則和立法程序，回歸法律規(guī)范，緩解重復立法問題。

一、立法重復規(guī)則之治的現(xiàn)狀

（一）中央有關(guān)立法重復的規(guī)定

《立法法》第八十二條第四款規(guī)定，制定地方性法規(guī)，一般不重復上位法，國務(wù)院制定的《規(guī)章制定程序條例》第八條對規(guī)章的制定也提出了同樣了類似的要求。中共中央發(fā)布的《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025）》第十條明確提出要加強立法工作，避免重復立法。2021、2023年度全國人大常委會的工作要點，2022、2023年度國務(wù)院的立法工作計劃中也指出要避免重復立法。這些規(guī)定表明，在地方立法權(quán)限不斷擴大的背景下，中央中央的政策文件中進一步重申了這一原則，但并沒有對“一般不重復上位法”作進一步規(guī)定。

（二）地方立法規(guī)范中對“不重復上位法原則”的細化

截止2023年7月30日，以“立法”為關(guān)鍵詞，在北大法寶數(shù)據(jù)庫中對現(xiàn)行有效的地方規(guī)范進行檢索，共檢索到地方性法規(guī)367個，地方政府規(guī)章52個，規(guī)范性文件666個。在此基礎(chǔ)上剔除修改立法規(guī)范的決定和其他與地方立法無關(guān)的文件，最終獲得地方立法規(guī)范如表1：

表1

1.地方性法規(guī)對立法重復問題的弱回應(yīng)。（1）各?。ㄊ校┤舜螅ǔＮ瘯┲贫ǖ牧⒎l例（程序規(guī)定）。各地的立法條例（立法程序規(guī)則/程序規(guī)定）對地方人大和人大常委會制定地方性法規(guī)作出了詳細的規(guī)定。這類規(guī)范大多數(shù)情況下重復《立法法》的規(guī)定或者不作規(guī)定。部分地方的立法條例在文字表述方面進行了微調(diào)。從整體來看，這類規(guī)范沒有對不重復上位法原則做進一步的規(guī)定，但有的地方立法條例將不重復上位法作為法規(guī)草案的起草要求。還有地方立法條例規(guī)定了“地方立法不重復上位法”原則存在例外，即如果上位法要求地方制定配套的法規(guī)、條例等則可以重復。

（2）各省（市）人大（常委會）制定的地方性法規(guī)條例。多數(shù)地方性法規(guī)制定條例同樣沒有細化《立法法》的規(guī)定，僅《石家莊市制定地方性法規(guī)條例》第十條要求對是否重復上位法作出專項說明。部分地方性法規(guī)條例對《立法法》的表述進行了修改。

2.地方政府規(guī)章對立法重復問題的回應(yīng)——從立法程序出發(fā)。地方政府規(guī)章的數(shù)量少于地方性法規(guī)的規(guī)定，半數(shù)地方政府規(guī)章重復《立法法》的規(guī)定或者沒有規(guī)定，部分地方政府規(guī)章對“一般不重復上位法”這一表述進行了微調(diào)，還有部分地方政府規(guī)章將不重復上位法作為起草要求，并從立項和審查兩個階段規(guī)定了重復上位法面臨的不利后果。具體見表2：

表2

綜上所述，各地政府規(guī)章關(guān)于何為立法重復的規(guī)定存在差異，缺乏對這一立法原則的具體化，但地方政策規(guī)章能從立法草案的制定程序出發(fā)，通過不列入立法計劃、不予立項或者緩辦（退回）等程序上的“懲罰”措施，嘗試實現(xiàn)對立法重復問題進行控制，具有一定的進步性。

3.規(guī)范性文件對立法重復問題的回應(yīng)——從不重復規(guī)定的內(nèi)容出發(fā)。地方立法規(guī)范性文件主要是立法技術(shù)規(guī)范和立法工作規(guī)程，此類文件數(shù)量并不多，主要將不作重復規(guī)定的內(nèi)容進行了具體化，但各地的規(guī)定存在差異。不作重復規(guī)定的內(nèi)容大致有：立法目的、救濟手段、行政機關(guān)工作人員的處分等。具體見表3：

表3

綜上所述，國家層面重視立法重復的問題，但規(guī)定的較為宏觀。分析地方立法規(guī)范可知：第一，地方性法規(guī)，效力層級雖高但并沒有將《立法法》的規(guī)定進行細化；第二，地方政府規(guī)章，從政府擬定法規(guī)和規(guī)章草案的程序出發(fā)，通過設(shè)定重復立法的不利程序性后果，試圖限制地方立法重復上位法的情形，這種做法其實是很有意義的，但因為缺乏對“何為一般不重復上位法”這一前提性問題的說明，地方政府規(guī)章在緩解立法重復問題的作用是有限的；第三，立法技術(shù)規(guī)范，該類規(guī)范對不作重復規(guī)定的內(nèi)容進行了初步規(guī)定，但其效力較低，正如有學者指出的，立法技術(shù)規(guī)范的內(nèi)部規(guī)范性文件屬性，直接體現(xiàn)了該類規(guī)范的非對外性和非法律性，且立法技術(shù)的制定主體權(quán)限不明，地方立法機關(guān)為了不超越自身立法權(quán)限，阻止立法技術(shù)的規(guī)范化和法律化［1］。上述地方立法規(guī)范對不重復立法原則的細化不足，導致從中央到地方，立法不重復一直是一項立法原則，沒有實現(xiàn)具體化和規(guī)則化的轉(zhuǎn)變，而且最新修訂的《立法法》進一步擴大了設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)，勢必會導致立法重復問題進一步增多，立法重復問題急需在規(guī)范層面作出完整全面的回應(yīng)。

二、重復立法問題規(guī)則化的困境

（一）“不抵觸上位法”界定不清

“不抵觸上位法”原則的確立是為了保證中央立法的權(quán)威性，也是為了保障公民的權(quán)利，防止地方立法為公民增設(shè)不必要的義務(wù)。但問題在于，何為“抵觸”界定不清?，F(xiàn)有文獻中關(guān)于不抵觸上位法主要形成了如下觀點：第一，將不抵觸上位法細化為法權(quán)不抵觸、法條不抵觸、法意不抵觸［2］；第二，抵觸是上下位法之間無效的不一致［3］；第三，不抵觸上位法可以分為直接抵觸（與上位法的具體條文相沖突）和間接抵觸（與上位法的立法目的/基本原則相沖突）［4］；第四，抵觸是地方立法機關(guān)在立法權(quán)限之內(nèi)制定的規(guī)范與上位法基本原則和具體規(guī)定不一致［5］。綜上，學界對“不抵觸上位法”原則缺乏統(tǒng)一認識，但多數(shù)人認為抵觸是指地方立法與上位法的基本原則和具體規(guī)定相沖突。從規(guī)范層面來看，《立法法》僅作出了原則性規(guī)定，2004 年最高院印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》將抵觸情形進行了類型化，但這種類型化的標準不明，且忽略了立法機關(guān)在個案中對抵觸的認定存在裁量權(quán)的問題。這最終導致地方立法為了不抵觸上位法而進行重復立法，使其因為更好地執(zhí)行上位法、維護法治統(tǒng)一而具有了合理性，同時，因為立法權(quán)限的“職責同構(gòu)”化，不同地方立法之間“上下對口、左右對齊”高度“一體化”和“同質(zhì)化”［6］。導致“幾乎所有的立法主體規(guī)定所有的事情，但所有的事情在所有的立法層級都得不到完整而有效的規(guī)定”［7］。

（二）立法重復識別困難

1.不重復上位法原則適用范圍不明。根據(jù)《立法法》規(guī)定，地方性法規(guī)一般不得重復上位法，地方政府規(guī)章的制定是否也應(yīng)當遵守這一原則？地方性法規(guī)之間的橫向重復是否也適用該原則？有學者認為，立法重復是指地方性法規(guī)在制定的過程中，縱向的上下位法之間的照搬，立法抄襲是橫向的不同地方的地方性法規(guī)之間的照搬［8］；也有學者認為，立法重復是在制定地方性法規(guī)時與上位法及同類地方性法規(guī)存在重復的情形［9］。

雖然《立法法》要求制定地方性法規(guī)一般不重復上位法，但2017 年國務(wù)院修訂的《規(guī)章制定條例》第八條第二款對規(guī)章的制定不重復上位法作出了規(guī)定，與此同時，地方政府規(guī)章對制定草案不重復上位法進行了規(guī)定，且部分城市還專門制定立法技術(shù)規(guī)范，用來規(guī)范地方規(guī)章的立法重復問題。綜合地方立法實踐和政府在立法過程中發(fā)揮的作用，本文認為地方性法規(guī)和規(guī)章的制定和修改均應(yīng)遵守不重復上位法原則。對于地方性法規(guī)之間的橫向重復暫時不宜適用該原則，因為重復立法大都出現(xiàn)在執(zhí)行性立法中，各地在進行執(zhí)行性立法時出現(xiàn)橫向重復在所難免，如果將不重復上位法原則適用過寬，可能會導致地方立法主體不再行使立法權(quán)。

2.合理重復的范圍認定不一。合理重復即必要重復，雖然重復了上位法但不違反《立法法》的規(guī)定。從法律淵源來看，從中央到地方的各級法律規(guī)范都是法律體系的重要組成部分，并最終成為協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體，這要求各級法律規(guī)范在體系上要存在一定的邏輯性和連貫性，所以說，合理重復上位法對于保持法律條文的完整性和地方立法文本的連續(xù)性具有重要作用。

關(guān)于合理重復的范圍，目前主要形成了以下四種觀點：第一，合理重復包括了結(jié)構(gòu)性重復、銜接性重復、概念性重復等［10］。第二，立法目的、法律原則、法律規(guī)則的前提條件的重復為合理重復［11］。第三，合理重復主要包括立法目的、基本原則、法律概念、適用范圍、一般行為模式等［12］。第四，對立法目的、適用范圍、基本原則以及法律概念的解釋等條款的重復均為“必要/合理”重復［13］。

綜上，合理重復的范圍大都集中在地方立法規(guī)范的總則部分，在地方立法過程中對立法目的、基本原則進行重復規(guī)定不存在障礙，學界的觀點較為一致，但法律規(guī)則的前提條件和行為模式是否屬于合理重復的范圍存在爭議。

（三）缺乏重復立法的監(jiān)督

《立法法》僅規(guī)定制定地方性法規(guī)一般不重復上位法的規(guī)定，但并沒有規(guī)定重復上位法面臨的法律后果，即現(xiàn)行立法缺乏對重復上位法的監(jiān)督機制。首先，司法機關(guān)很難審查地方立法重復上位法的情形。因為司法機關(guān)附帶性審查只是為了個案裁判的需要，這種審查以對具體行政行為的合法性審查為前提，同時司法機關(guān)審查的重點依然是“不抵觸”，其審查范圍是規(guī)章以下的規(guī)范性文件，地方性法規(guī)和規(guī)章中出現(xiàn)的大量立法重復的問題不在司法審查的范圍內(nèi)。其次，現(xiàn)行立法中規(guī)定的改變與撤銷這一被動審查的模式還是重點審查“不抵觸”問題，即使在地方立法違法的情況下，我國立法制度幾乎沒有啟動過立法審查程序，更何況地方立法只是簡單重復上位法［14］。因此有學者提出將重復立法的問題納入人大立法審查的范圍，地方立法重復上位法可以被撤銷，即“重復上位法無效”［15］。但本文認為，立法重復同抵觸上位法相比，只是一種“小過”，對立法權(quán)的監(jiān)督應(yīng)當區(qū)立法權(quán)的“違法行使”和“不合理”行使，并分別承擔不同類型的責任［16］，而且人大及其常委會對抵觸上位法的情形都很少啟動監(jiān)督程序，更何況僅僅重復上位法這種不合理行使立法權(quán)的問題。因此，不宜將重復立法問題納入立法審查的范圍。同時，通過查閱各種地方立法規(guī)范可以發(fā)現(xiàn)地方立法重復上位法的情形，并不完全缺乏審查和監(jiān)督機制。

綜上所述，現(xiàn)有的立法和司法手段很難審查和監(jiān)督立法重復的問題，地方立法規(guī)范中確實存在一些針對性的監(jiān)督機制，但在尚未界定清晰何為“不抵觸上位法”、“一般不重復上位法”等基本概念的情況下，完全通過立法程序“制裁”重復立法效果并不顯著。

三、立法重復的法律規(guī)范體系構(gòu)造

立法重復問題不能嘗試通過事后監(jiān)督的方式來解決，應(yīng)該在優(yōu)化立法原則的基礎(chǔ)上，促進立法觀念的轉(zhuǎn)變，然后在厘清“不抵觸上位法原則”、“重復上位法”等基本概念的基礎(chǔ)上，追溯到立法活動本身，從立法的全過程出發(fā)，對重復立法問題進行回應(yīng)。

（一）優(yōu)化立法原則，轉(zhuǎn)變立法觀念

1.合理界定不抵觸上位法原則。地方立法與上位法抵觸可能會導致立法被改變或撤銷，所謂不抵觸是指地方立法與上位法的立法精神、基本原則和具體規(guī)定不沖突、不違背，但并不是以上位法為依據(jù)，也不意味著必須要先有上位法才可以進行地方立法。有學者對不抵觸上位法判斷應(yīng)當堅持的原則進行了細化，主要包括以下三個方面：法治統(tǒng)一、有效治理、權(quán)利保護，并認為在不抵觸的判斷過程中，有效治理的權(quán)重大于法治統(tǒng)一，作者還將不抵觸上位法的判斷細化為事實判斷和價值判斷兩個步驟［17］，作者提到的原則和方法值得借鑒，有助于降低不抵觸上位法的判斷難度。

2. 確立小切口立法原則。 2018 年9 月，全國人大常委會委員長栗戰(zhàn)書強調(diào)，地方立法要善于通過“小切口”解決實際問題，可以搞一些“大塊頭”，也要搞一些“小快靈”［18］。 “小切口立法”是指以地方治理中需要迫切解決的問題為切入口，以精細化的立法方式、布局合理的立法結(jié)構(gòu)，提升地方立法的操作性和針對性［19］。小切口立法是立法從粗放型到精細化轉(zhuǎn)變的重要體現(xiàn)。小切口立法的要求也已經(jīng)寫入2023年度全國人大常委會立法工作要點，2022、2023年度的全國人大和國務(wù)院立法工作計劃也指出要重視“小快靈”，從“小切口”入手。

將“小切口”立法作為一項立法原則進行推廣，要求各地在地方立法的過程中進行考慮是有必要性，確立該項原則也有利于地方立法嚴格遵守“不抵觸、有特色、可操作”的基本原則。需要注意的是小切口立法也可能因為切口小導致立法過度干預(yù)社會治理、立法的隨意性，或者走向另一個極端，名為小切口立法，實則嚴重超越立法權(quán)限，立法內(nèi)容過度擴張，損害法治的統(tǒng)一性，所以說小切口立法要堅持審慎選題的理念（堅持社會自足性和制度自足性原則），堅持地方特色［20］。

（二）細化不重復上位法原則

重復立法問題屢禁不止的癥結(jié)在于何為“一般不重復上位法”難以把握，“合理重復”和“禁止重復”的范圍難以確定，進一步明確上述概念才能限制地方立法重復上位法的情形，實現(xiàn)立法目的。學界的探討和各地立法技術(shù)規(guī)范的規(guī)定各有側(cè)重：學界主要探討“合理/必要重復”的范圍，而各地立法技術(shù)規(guī)范主要對“不作重復規(guī)定”的內(nèi)容進行列舉，二者在一定范圍內(nèi)存在交叉。

學界的探討和地方立法規(guī)范對立法目的和法律概念（定義性條款）存在不同的認識，地方立法技術(shù)規(guī)范認為無須作重復規(guī)定，但學者們卻認為這種重復是合理且必要的。本文認為，現(xiàn)行地方立法技術(shù)規(guī)范的部分規(guī)定具有合理性，各地立法技術(shù)規(guī)范中規(guī)定禁止重復的內(nèi)容解釋了何為“一般不重復上位法”，防止了立法文本過于繁復冗長，這項規(guī)定其實彌補了學者討論的不足，從反面界定了不能重復的內(nèi)容。學者討論的合理/必要重復的范圍，主要從正面考量可以重復規(guī)定的內(nèi)容，考慮到了法律條文的連貫性和體系性，防止地方立法徹底重復上位法，二者均有一定的借鑒意義。所以說，地方在制定立法規(guī)范的過程中可以作出如下規(guī)定：“法律、行政法規(guī)等上位法有明確規(guī)定的，制定地方性法規(guī)和規(guī)章的過程中一般對立法目的、法律概念、權(quán)利救濟方式、行政工作人員的行政處分、法律后果等條款不作重復規(guī)定，但為了細化上位法的規(guī)定重復行為規(guī)范和法律概念的除外”。

（三）優(yōu)化立法過程，制約立法重復

隨著立法層級的降低，立法者面臨的“上位法”越來越多，重復的可能性也就越來越大，立法重復的現(xiàn)象只會愈演愈烈，應(yīng)當在省級地方立法條例中從實體和程序兩方面對立法重復問題進行規(guī)范化，要求市級法規(guī)和規(guī)章制定過程中遵守該類規(guī)定，對設(shè)區(qū)的市的立法的審查批準也要注意對地方立法重復上位法的審查。

目前，從立法程序方面對地方立法重復上位法問題進行全面回應(yīng)在各地政府規(guī)章中已經(jīng)有所體現(xiàn)，但規(guī)章對已經(jīng)重復上位法的草案的處理方式存在差異，本文認為在立項階段對重復上位法的情形進行專項說明，在起草階段將不重復上位法作為起草要求，并對執(zhí)行性立法作出立法體例上的建議，如果確實重復上位法，達到一定比例可以緩辦或者退回。

1.立項階段。立項論證組織部門應(yīng)當圍繞與國家、省級制定的法律行政法規(guī)和規(guī)章存在重復進行論證，立項論證組織部門應(yīng)當對擬訂地方性法規(guī)草案和制定規(guī)章的必要性進行立項說明，要求對是否與國家、省、市已經(jīng)制定的法律、法規(guī)、規(guī)章存在重復規(guī)定作出專項說明。

2.起草階段。一是將地方立法不重復上位法納入起草要求，對立法重復普遍發(fā)生的領(lǐng)域，即執(zhí)行性立法領(lǐng)域，在體例上盡量選擇“實施辦法”，在起草過程中對體例的選擇作出建議［21］，防止執(zhí)行性立法走上大而全的道路，大量重復上位法；二是建立緩辦或退回制度，并說明理由。從各地政府規(guī)章的規(guī)定來看，在草案的審查階段發(fā)現(xiàn)重復上位法的情形，可以將法規(guī)或規(guī)章草案緩辦或退回，但個別地方（贛州市和長春市）直接退回起草單位。本文認為，對于地方立法重復上位法的現(xiàn)象應(yīng)當慎重對待，根據(jù)重復上位法的程度進一步確定應(yīng)當緩辦還是退回，因為對地方立法權(quán)限的限制本身較多，地方立法本身展示出極強的保守性［22］。在省級人大的地方立法條例中規(guī)定，在人大審議的執(zhí)行性法規(guī)議案如果重復上位法的內(nèi)容達到整部法規(guī)內(nèi)容的一定比例即退回提報部門。

3.審議階段。在法規(guī)草案的第一次審議過程中重點審議制定地方性法規(guī)或者規(guī)章的必要性、合法性、可行性，重點審查實施條例是否細化上位法的內(nèi)容，對重復上位法的條文進行特別標識，防止“越權(quán)表決”。

結(jié)語

立法權(quán)的下放和立法權(quán)的擴容帶來的立法重復問題必將在立法過程中長期存在，將立法重復問題簡單歸因于地方立法人員立法理念、立法工作人員的素質(zhì)、地方政府錯誤的立法政績等方面，并不能及時有效地解決立法重復的問題。在立法過程中注意“小切口”立法，同時將立法不重復上位法原則規(guī)則化，在立法過程中貫徹該原則，規(guī)定重復立法面臨的立法程序上的不利后果，這樣可以倒逼地方立法減少重復立法。當然從根本上解決立法過程中重復上位法的問題，涉及地方立法權(quán)限細化的問題和立法技術(shù)規(guī)范的統(tǒng)一立法等問題還需要更深入的研究?！?/p>